2007年3月16日，《中华人民共和国物权法》出台。物权法第六章规定的“业主的建筑物区分所有权”，尽管由于并未完全满足各方主体的利益诉求尚不尽人意，但该权利为我国立法首次认肯，在此重大意义上则是众望所归。建筑物区分所有权制度，与大多数其他物权制度一样，也属于“舶来品”。由于该制度此前在我国一直处于学理讨论的领域，故虽有若干主流学说，但也不乏极具挑战性之争鸣。物权法对建筑物区分所有权制度的确立，使得我们有必要重新检视这一制度，以求在学理上达成清晰认知。为此，笔者研习了有关“建筑物区分所有权”制度的若干异见，做了很多“翻旧帐”的工作——《法学》2005年第10期刊载的张礼洪先生所著《物权法草案中建筑物区分所有权规定之完善》[①]一文，也是笔者所翻“旧帐”之一。本文将对物权法是否回应了张先生的观点而对草案中相关规定作了何种改进予以核证，提出一些与张先生的不同论点，以求指正。
一、建筑物区分所有权的立法体例
关于建筑物区分所有权的立法体例，张礼洪先生认为，“将建筑物区分所有权规定在第二编‘所有权’中，将其与‘一般规定’、‘国家、集体和私人所有权’、‘相邻关系’、‘共有’以及‘所有权取得的特别规定’并列在一起，这显然违反逻辑。”进而张先生主张，“可以效仿瑞士民法典和意大利民法典之规定，将建筑物区分所有权改称为‘建筑物之共有’，规定在《物权法》‘共有’一章中”或者“鉴于建筑物区分所有权还包含有很强的业主共同管理建筑物的社员权的色彩，也可以考虑不在《物权法》中规定建筑物区分所有权，而改为制定专门的《建筑物区分所有权法》。”[②]
对张先生的这个观点，笔者认为，第一，法律的逻辑性通常在立法中得到最完美的体现，一部法律中各章节条款项目均有其独特功能之设定，而其整体则往往构成一个逻辑自洽、体系完善的技术作品。以“所有权”为例——物权法中的所有权部分，当然应该以规定所有权的一般类型与基本内容为核心。而由于我国的特殊国情，经过无数争论最终还是以所有制作为所有权类型划分的基本标准，形成了“国家、集体和私人所有权”单独成章的局面。但在所有权的内容方面，实质上仍然是遵循了不动产与动产的基本划分标准，因而第五章“国家、集体和私人所有权”无疑是本编之核心内容。第四章“一般规定”在立法体系中的功用自不必言说，而第六章至第九章则倾向于确立所有权的特殊规定。比如第六章“业主的建筑物区分所有权”，正是适应现代社会居住形态而对高层建筑物这种不动产所有权的规定；第七章“相邻关系”，则是紧随之后对不动产所有权的必要限制，是不动产所有权基本内容在逻辑上的承延；第八章“共有”涉及不动产与动产，但本章独立的原因在于一个所有权为多数主体同时拥有之特殊情形；而第九章“所有权取得的特别规定”则着重于动产所有权的特殊取得方法。可以看出，本部分立法之逻辑是自洽的，脉络是清晰的。而张礼洪先生所引证的瑞士民法典正是将建筑物区分所有权的相似制度（楼层所有权）与“不动产所有权的内容与限制”并列规定的。故笔者认为将“建筑物区分所有权”与“一般规定”、“国家、集体和私人所有权”、“相邻关系”、“共有”以及“所有权取得的特别规定”并列在一起，并无违反逻辑之处[③]。
第二，是否可以将“建筑物区分所有权”规定于“共有”制度中？张先生认为，瑞士民法典和意大利民法典是这样规定的，可以效仿。但事实如何？经笔者查阅，瑞士民法典中建筑物区分所有权被称为“楼层所有权”，规定于第四编“物权法”第一部分“所有权”第十九章“土地所有权”之第三节。而“共有规则”则规定于第一部分第十八章“通则”之下。可见，瑞士民法典并未将“建筑物区分所有权”有关制度规定于“共有”制度中。那么意大利民法典又如何呢？我们看到，意大利民法典第三编“所有权”第七章“共有”之第二节“建筑物的共有”部分确实规定了相当于“建筑物区分所有权”的内容。但是需要注意的是，对于建筑物区分所有权内容的界定，学理和立法上存在着三种不同主张：一元说、二元说和三元说。一元说中又存在“专有权说”与“共有权说”两种主张，而张先生正好在文中恰当地指出了，“意大利民法典立法者采用共有权说，将建筑物区分所有权规定在其民法典的‘共有’一章中。”而瑞士民法典中的“楼层所有权”也被张先生认为是遵循了一元论说中的“共有权说”（尽管如此，该制度并不等同于一般“共有”制度，因而并未规定于民法典之“共有”制度中）。张先生既然认为物权法草案中有关建筑物区分所有权的规定，采取了包括专有权、共有权与共同管理权相结合的“三元说”，并且认为三元说“克服了一元说和二元说的缺点”而对之予以认同，同时又主张按照一元论将建筑物区分所有权纳入“共有”制度之中，这无疑并未考虑会给整个立法体系带来的“脱臼”之虞。如果确实需要移植这样的一元论，则必须全盘更改建筑物区分所有权部分的立法理念以及长久形成的理论积淀，否则只能是“张冠李戴”。最终面世的物权法中，毫无更改地采纳了草案中的这种定义，这在某种程度上也支撑了笔者对张先生论点的不同看法。
第三，制定专门的《建筑物区分所有权法》如何？制定专门法本无可厚非，但是张先生建议制定专门的《建筑物区分所有权法》，其前提是“不在《物权法》中规定建筑物区分所有权”，即将建筑物区分所有权制度完全剥离于物权法之外，理由是该权利包含有很强的社员权色彩。其实，建筑物区分所有权中之所以呈现出较强的社员权色彩，就是因为其中包含了共有权的内容。对于建筑物除专有部分以外的部分（统称为共有部分），需要进行管理与维护，就共有部分需要分配收益、负担义务，这时就在各个专有部分所有者之间形成了一种共有关系，对于各个所有者来说便是“社员权”或“成员权”。尽管这种共有关系不同于传统的“按份共有”或者“共同共有”，但在多数主体分享唯一权利方面并无区别。这也就意味着，在传统的“按份共有”以及“共同共有”关系中，同样内含着“社员权”或“成员权”的问题，而且始终以“社员权”或“成员权”为矛盾的中心、制度的焦点。那么，按照张先生的观点，是否应该也将“共有”制度独立于物权法之外，制定一部“共有法”呢？笔者认为，无需也不可。因为共有制度本来就是所有权的一种特殊制度，当然应当规定于物权法之中。而建筑物区分所有权制度，鉴于其综合专有权、共有权以及与共有权相生的“社员权”之特殊性，而由物权法予以单章特别规定，所谓“法定”的一种特殊形态的所有权而已[④]。这并不背离物权法的立法体系，也不游离于物权的应有内容之外。如果仅仅出于张先生文中所述内容，建筑物区分所有权单独立法的理由并不充足。构成建筑物区分所有权单独立法的主要理由，应在于“社员权”内容与行使的复杂性。而“管理权”或者“成员权”抑或“社员权”就其实质属于身份权，故不适宜让大量的身份权充斥于规范财产关系的物权法中。如此一来，完全可以制定一部主要规定“社员权”的《建筑物区分所有权法》作为单行法规，补充与完善物权法中“建筑物区分所有权”制度，而不可将该制度决然剥离于物权法之外。这正如《农村土地承包法》的存在之于物权法中的“土地承包经营权”制度一样。而回顾历史上各国的区分所有权制度，单独立法之情形确属多见，但均为由于“各国民法典关于区分所有权的简单规定，显不能适应新形势的发展需要。于是各国不得不制定区分所有权特别法，抑或修正民法典以详尽规定区分所有权制度”[⑤]，而并无将区分所有权制度彻底游离于“物权法”或“民法典物权部分”外之用意。
二、建筑物区分所有权的内容与权利范围
关于建筑物区分所有权的内容和权利范围，张先生提出，“物权法草案第73条将建筑物区分所有权定义为‘业主对建筑物内的住宅、商业用房等专有部分享有专有权，对专有以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。’这个定义中所指的专有部分是何意？是不是只包括住宅和商业用房？‘等’字所指为何？临时建造的住宅（比如，民工为完成一建设工程临时搭建的房屋、为灾民临时搭建的住宅）、工业用房、军事部门的军事用房是不是也是专有部分呢？这些建筑物都适用建筑物区分所有权的法律规定吗？”进而张先生认为建筑物区分所有权中“应当以列举的方式，进一步列举哪些是共有部分。比如，可以参照《意大利民法典》第1117条进行规定”。同时，张先生认为“应当明确建筑物顶层的高空开发权由所有全体业主所有……经业主大会……同意,应当允许业主委员会……在建筑物顶层建设新的楼层。建筑物顶层平台的所有权人可以……使用该平台，但是无权建设任何建筑物。”
对张先生的这些观点，笔者认为，第一，建筑物区分所有权中的专有部分不是只包括住宅和商业用房，可以包括任何进入民法调整范围的区分所有建筑物。我们看到物权法顺应了张先生的建议，在第70条将草案中的“商业用房”改为“经营性用房”，应该理解为包括了张先生提出的“工业用房”，这些建筑物当然都适用建筑物区分所有权的法律规定。但是对于军事用房来说，由于其特殊性，不大可能与非军事建筑物形成区分所有的关系。而即使这种可能存在，也会由行政法规等特殊法律予以规定，并无适用物权法中建筑物区分所有权规定之可能。至于临时建造的住宅，包括民工为完成一建设工程临时搭建的房屋、为灾民临时搭建的住宅等，可以明确判断，不会适用建筑物区分所有权的法律规定，因为这些临时住宅并不是居住者的所有权标的，居住者们不是所有者（即业主）。对于这些临时建筑物的使用权，不适宜由规范所有权的法律予以规定，且由于其临时性，由建造者的管理措施予以处理即可。
第二，对于建筑物区分所有权中的共有部分，是否适宜列举规定？首先，对于列举在立法中的功用，应当有明确认知。这就是由于所列举内容具有特殊性，无法运用形式逻辑推理得知，所以才由法律予以特别规定；或者由于规范内容极为具体而且有限，才由法律予以全部列举，以防范任何曲解与滥用。而反观建筑物区分所有权中的共有部分，包含内容极为广泛，哪怕是仅仅进行类型列举尚有遗漏之虞，故比照专有部分运用排除法予以认定更为科学。《意大利民法典》第1117条“建筑物的共有部分”全文如下：“权利证书未有相反内容的，建筑物的下列部分属于不同楼层或者同一楼层不同部分的所有人共有：1）建筑物占用的土地、地基、主墙、屋顶、屋顶平台、楼梯、大门、门廊、前廊、拱廊、天井以及其他所有必须共用的部分；2）门房和看门人的住所，洗衣、晾衣的场所，中心供暖和其他类似公共服务设施的场所；3）任何类型的供全体共有人使用的工作物、设施、建筑物，例如：电梯、水井、蓄水池、水管、下水道、排水沟以及直道通向专属每个共有人所有的支路起点以前的供水、供气、供电、供暖系统。”可见意大利民法典对于建筑物区分所有权的共有部分列举确实详细，但也并未穷其所有，这可为笔者有意加入着重号的那些词汇明确反映。所以，建筑物区分所有权的共有部分并不适宜全数列举，如果张先生的本意只是类型列举与部分列举的话，则尚可理解。笔者找一个不恰当的类比，比如物权法中的动产，其内容可谓包罗万象，并未由立法予以列举，因为只要排除其为不动产的可能，即为动产。这对于建筑物区分所有来说似乎也讲得通，因为对于权利标的——物而言，除了专有部分，即为共有部分。
第三，关于建筑物楼顶平台的所有与使用，在张先生的表述之中出现了自我否定——“业主委员会在建筑物顶层建设新的楼层”其实就是全体业主对于建筑物顶层平台共有权的一种行使方式，而张先生首先认为业主委员会可以在建筑物顶层建设新的楼层，又认为“建筑物顶层平台的所有权人可以……使用该平台，但是无权建设任何建筑物”。按照建筑物区分所有权理论，顶层平台属于业主共有，也就是说所有权的形式是“共有”，而所有者就是全体业主，那么“所有者”既可以在顶层平台建设新的建筑物，同时又无权建设新的建筑物，这在逻辑上无疑是自相矛盾的。
笔者发现了一个可使张先生文中表述逻辑无误的理解点：“建筑物顶层平台的所有权人”并不是指“所有权人”，而是指“专用权人”。如此理解的话，该文中相关论述倒显得不无道理。那么，要达致这样的理解，就需要作者首先在措词上正确使用“所有权人”这种表述，而且应在立法建议中始终贯彻“所有权”与“专用权”的用语。但遗憾的是，笔者并未看到张先生提出建筑物区分所有权的完整立法方案，而仅仅是针对物权法草案征求意见稿进行了零星的评论，甚至从未使用过类似“专用权”的用语，故提出这样的立法建议略显唐突。如果将张先生文中的“建筑物顶层平台的所有权人”理解为“对建筑物顶层平台享有专用权的建筑物区分所有权人”，会有更进一步的结论。意大利民法典相关部分与张先生在文中提出的立法建议颇为相似——该法典第1127条规定了“建筑物顶层上的建筑”，该条全文为：“建筑物顶层的所有人可以在顶层上增建新的楼层或者新建筑，权利证书另有规定的情况除外。对屋顶平台享有专属权的所有人同样享有这一权利。在建筑物的坚固状况不能承受的情况下，不得在顶层上增建新的楼层。此外，在另建新楼层损害建筑物的外观或者明显影响下层的采光和通风的情况下，其他共有人可以提出异议。应当按照新建筑占用的地基面积的现价值向全体共有人进行补偿，这一补偿金应当根据楼层的层数进行计算和分配，包括待建的楼层在内，但是，应当扣除属于建造者自己的份额。此外，增建楼层的所有人还应当承担重建全体或者部分共有人有权使用的屋顶平台的义务。”按照张先生的行文思路、立法例借鉴态度，结合张先生的研究特长以及学术经历，笔者权且作一个武断的判断——张先生的文中论点正是对意大利民法典的吸纳和借鉴。如果该判断成立，我们就有必要分析一下意大利民法典这条规定的来龙去脉。对于建筑物的楼顶平台，意大利民法典第1117条规定其为共有部分，即“法定共有”。按照意大利民法典第1126条的规定，楼顶平台可以“非共用”，即“专用”。按照前述意大利民法典第1127条的规定可以得知，楼顶平台可由建筑物顶层的所有人在其上增建新楼层，即“推定（由建筑物顶层所有人）专用”，而“对屋顶平台享有专属权的所有人”也可“约定专用（‘同样享有这一权利’）”。如此看来，在意大利民法典中，建筑物的楼顶平台，是法定共有、推定由建筑物顶层所有人专用，也可由其他人约定专用。而尤其需要注意的是，在第1126条和第1127条中出现的“所有人”，并不是“建筑物顶层平台的所有权人”，而是“对建筑物顶层平台拥有专属权的‘建筑物区分所有权人’”，通俗一点说，即享有顶层平台专用权的业主。[⑥]这说明，在意大利民法典中，于屋顶平台上增建建筑物的权利，推定由建筑物顶层所有人专有，或者由其他人约定专有，而并未强调由于全体业主共有屋顶平台，故也可共用平台而由业主委员会在屋顶平台上增建建筑物。那么意大利民法典选择了“共有”而放弃了“共用”意味着什么呢？意味着立法留下空间，以建筑物顶层所有权人的“推定专用”排除了全体业主的“共用”，而且也留下了其他人对建筑物屋顶平台享有“专属权”的空间，同理也是“约定专用”对全体业主“共用”的排除。因而，在意大利民法典中，并不存在全体业主在建筑物顶层平台上增建新楼层的排他性权利。而反观张先生文中的论点，就是业主全体对建筑物顶层平台共用权对个别业主专用权的强力排除。我国物权法以及前述的征求意见稿中，并未规定将“建筑物顶层平台”规定为“业主共用”，在这点上似乎也是立法留下一个“约定专用”的空间，与意大利民法典的相关规定一致，即“约定专用”排除了“业主共用”，这与张先生提出的“业主全体对建筑物顶层平台共用权对个别业主专用权的强力排除”的观点相冲突。除非张先生在立法中首先规定“顶层平台不得约定专用”，如此才可协调此间矛盾。而张先生又在论述中认为“建筑物顶层平台的所有权人可以……使用该平台，但是无权建设任何建筑物”，可见作者有一个明确的制度预设：建筑物楼顶平台所有权不是共有共用，而是共有专用，那么，这个立法建议又出现了互相矛盾。同时我们发现，在实践中，建筑物顶层的业主，通过协议取得顶层平台专用权、允许其修建一定规模建筑物的事例亦屡见不鲜，理论以及现实中的种种矛盾表明，张先生提出这样的立法建议，至少还需要更为深刻的论证。
当然，张先生在对车库、车位的归属与利用，提出了这样的建议，“除非业主大会另有决定，购买车位者需为建筑物业业主，业主欲购买车位时，建设单位不得无理拒绝。”物权法第74条第一款对此做出了回应，“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。”笔者认为甚为合理。
三、业主共同决定事项的表决规则
张礼洪先生认为业主共同决定的事项确定的表决规则不尽公允。比如其重点表述之一即认为对于建筑物区分所有权中的共同事项之决定，“完全没有考虑以业主的专有部分的价值与所有的专有部分的总价值比例，即所谓的建筑物价值比例。”进而“建议将物权法草案第79条修改为：‘制定和修改业主会议议事规则和制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约，筹集和使用建筑物及其附属设施的维修基金，以及修缮、改建、重建建筑物及其附属设施，经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且所拥有的专有部分价值占专有部分总价值三分之二以上的业主同意。价值比例的计算以专有部分初始购置价值作为计算依据。’”
本部分的论题其实就是“业主大会或业主委员会共同决议形成的条件”。笔者发觉，张先生在本部分的若干立法建议与学术争鸣，同样似乎蒙受了意大利民法典的太多启发而在思维逻辑上表现雷同，故笔者仅举上列一例予以说明。笔者查阅了意大利民法典的相关规定，发现该法典有关建筑物区分所有权的规定即“建筑物的共有”部分，在有关共有人大会的决议生效要件、共有物负担的分担等方面，确实使用了张先生文中提到的“建筑物价值比例”标准。比如该法典第1136条即有这样的规定：“共有人大会通常要由代表建筑物2/3价值的共有权和2/3的共有人参与而成立。由至少代表建筑物1/2价值的共有权和1/2以上共有人总过的决议有效……”可见，“建筑物价值比例”的建议还是有比较法的依据的。
问题在于，建筑物价值比例的标准与建筑物面积比例的标准，在业主共有事项的决议形成中，是否必然存在张先生文中所言[⑦]二者承载的价值互补的功能？从实证法的角度看，似乎无从得出这样的结论。因为意大利民法典中第1136条“决议生效的条件”、瑞士民法典第712条“决议能力”、德国1951年颁行的住宅所有权法、日本1983年修订的区分所有权法、法国现行的住宅分层所有权法等具有代表性的立法例中，要么采用“建筑物价值比例”的标准，要么采用“建筑物面积比例”的标准，而并无同时采用二者标准的先例。我们似乎可以判断，之所以两标准未被并行采用，就是因为建筑物价值比例的标准与建筑物面积比例的标准具有价值同构性而并无互补之功用。因为不管建筑物各层的单位价格如何在开发商与业主之间协调，这种由于市场因素引发的弱小的单位价格变化并不否定各楼层的实际价值之相同（而是商品经济价值规律支配下的价格对于价值的常态偏离），而建筑物各楼层的售价与其建筑面积的大小则永远呈现出强势的正相关性，也就是说“建筑物价值比例”与“建筑物面积比例”在根本上是同源的，并无相互对抗、以及相互补充之功能。
而另一方面，在上述立法例、2005年我国的物权法草案征求意见稿以及现在的物权法中，我们发现与“建筑物价值比例”的标准或“建筑物面积比例”的标准并行规定的，则是“业主人数比例”的标准。此种规定的价值又何在呢？笔者认为，有一种“制衡”的理念内在其中。实践中可能出现这样的情况：一栋区分所有的建筑物，其中多数部分被一个或为数极少的几个业主购得，而其他业主所拥有的面积只占整个建筑物面积的很小比例。这种情形下，业主共有事项的表决中，如果单纯按照建筑物面积或者建筑物价值的2/3或1/2比例或者其他多数比例行使表决权的话，就可能出现少数业主对多数业主的控制，从而可以左右业主共同决议的内容。因而需要用业主人数比例的标准去制衡，从而兼顾多数业主的利益。反之，如果仅仅按照业主人数比例的标准做出共有事项的决议的话，则也可能损及拥有大比例建筑物面积、而只占小比例业主人数的那些少数业主的利益。故同时也需要建筑物面积或者建筑物价值比例的标准去制衡。可以看出，“建筑物面积比例”标准（或者建筑物价值比例标准）与“业主人数比例标准”并行规定，才是完美结合，可以兼顾各业主的利益而不使共用事项决议价值失衡。而依据张先生的论点，即“建筑物价值比例”与“建筑物面积比例”标准并行使用，就可能产生这样的结果：超级大业主购得大面积比例的建筑物，当然也占有了建筑物价值的大比例，从而在业主共同事项的决议做出中，用两项做出表决权的绝对优势，主宰了业主共同事项的决议。这种情形下，极易发生损害为数重多、而又拥有小比例建筑物面积的业主之利益，故此建议的可行性还有待斟酌。