一、《德国民法典》的模式及我国立法草案的选择
(一)《德国民法典》总则的内容结构
民法典总则为民法之一般而抽象原则的归纳和汇总,在民法典中设置总则,为《德国民法典》所独创,并为以后很多大陆法国家民法典所借鉴。
《德国民法典》总则共240个条文,包括:第一章“人”(自然人、法人) ;第二章“物”;第三章“法律行为”(行为能力、意思表示、契约、条件和期限、代理和代理权、同意和追认) ;第四章“期间和期日”;第五章“消灭时效”;第六章“权利的行使、自卫和自主”和第七章“提供担保”。前述基本内容结构,为日本和我国台湾地区民法典总则所仿效。《日本民法典》总则(共174条)的基本结构与《德国民法典》相似,也是以“人”、“物”、“法律行为”(包括代理) 、“期间”以及“时效”为主要顺序,只是在“人”前面加设“通则”(基本原则、解释的标准)一章,并在“时效”中并列规定取得时效与消灭时效。同时,未包含《德国民法典》第六、七章的内容。与之相似,我国台湾地区民法典总则亦依照“人”、“物”、“法律行为”(包括代理) 、“期日及期间”、“消灭时效”、“权利之行使”的基本顺序安排其主要内容,只是在“人”前面设置了“法例”一章,同时,未包括《德国民法典》第七章的内容。
《德国民法典》总则部分的内容结构安排,显然遵循的是民事法律关系各要素解构的逻辑思路。依照民事法律关系的一般理论,民事法律关系包含“主体”、“客体”和“内容”三要素,而“法律事实”则是民事法律关系得丧变更的发生根据。据此,依照严格的逻辑思路,民法典总则的第一部分内容应为“人”(主体) ,接下来是“物”(主要的客体) ,然后应当是“权利义务的一般规定”(内容) ,最后是“法律行为”(主要的法律事实) 。但是,由于包括物权、债权与亲属权利在内的各种具体的民事权利,其相互之间在法律性质、法律特征和法律效力等方面的差异十分巨大,很难通过归纳的方法抽象出其一般规则,或者说,即使能够进行此种抽象,因其抽象程度已达某种“观念”的高度(如“权利的强制性”以及“权利的不可侵害性”) ,从而将使该种关于“权利的通性”的立法阐述仅具“宣示”意义,缺乏作为裁判规则的法律规范的基本价值。因此,在这里,《德国民法典》总则的逻辑进路不得不发生断裂或者跳跃,其“主体”以及“客体”之后的“法律行为”制度,为对主要的法律事实的规定。而“法律行为”之后的规定,则离开了民事法律关系的基础,成为“其他问题”的大杂烩。
对于《德国民法典》总则的内容安排,德国学者的评价不高,除批评其没有对权利作广泛的规定之外,批评意见主要集中于该部分内容的“残缺不全”,主要包括: (1)权利主体:就自然人而言,没有一开始就规定与婚姻或亲属相关的事项;对人格权规定过于简单;就法人而言,没有对股份公司、有限责任公司和合作社等实践意义重大的商事公司作出规定; (2)权利客体:物的问题与其归属问题紧密相连,因此,有关“物”的规定在很多情况下仅在物权法规定的背景下才能显现出其意义,而总则将“物”与“归属”人为分离,故其对“物”的专门规定,“可以说是一般化尝试失败的典型”; (3)法律行为:鉴于法律行为现象形态各异,总则的规定要么非常抽象,要么并不适用于一切法律行为。比如,有关意思表示错误的规则,就不适用于婚姻或者遗嘱。但总则没有对这些一般规则的例外作出明确规定,从而导致法律适用上的困难或者冲突; (4)其他规定:虽然消灭时效因可以适用于几乎一切请求权而与民法典各编都有关系,但总则并未对所有的请求权都规定消灭时效期间。而有关权利实现和权利行使的规定特别不完整。至于有关提供担保方面的规定,也仅仅是一个框架而已。〔1 〕
(二)我国民法典草案及建议稿之总则的内容结构
全国人大法工委2002年提出的民法典草案以及梁慧星、王利明两位先生分别主持撰写的民法典草案学者建议稿,其总则的内容结构均借鉴了《德国民法典》总则的基本思路,但有所变化。
全国人大法工委的草案总则编的内容结构为:第一章“一般规定”(立法目的、调整对象和基本原则) ;第二章“自然人”;第三章“法人”;第四章“民事法律行为”;第五章“代理”;第六章“民事权利”;第七章“民事责任”;第八章“时效”;第九章“期间”。
梁慧星先生的建议稿总则编的内容结构为:第一章“一般规定”;第二章“自然人”;第三章“法人”;第四章“权利客体”;第五章“法律行为”;第六章“代理”;第七章“诉讼时效”;第八章“期日、期间”。
王利明先生的建议稿总则编的内容结构为:第一章“一般规定”;第二章“自然人”;第三章“法人”;第四章“合伙”;第五章“民事权利客体”;第六章“法律行为”;第七章“代理”;第八章“诉讼时效”;第九章“期日与期间”;第十章“民事权利的行使和保护”。
上述三部草案的共同点是:均按相同的逻辑顺序规定了“一般规定”、“自然人”、“法人”、“法律行为”、“代理”以及“时效”和“期间”。但在全国人大法工委草案的“时效”制度中,并列规定了“取得时效”和“诉讼时效”,而梁慧星先生和王利明先生的建议稿中仅规定了“诉讼时效”。此外,两部建议稿均增加规定了“权利客体”,王利明先生的建议稿增加规定了“合伙”与“民事权利的行使和保护”。同时,两部学者建议稿均未规定“民事权利”和“民事责任”两章,但王利明先生的建议稿在其“民事权利的行使和保护”一章中,规定了民事责任的内容。
很显然,我国民法典草案及两部学者建议稿均以《德国民法典》采用的“人”(自然人与法人) 、“法律行为”(包括代理)以及“时效”三个基本顺序为蓝本,但都没有采用其第七章“提供担保”。鉴于债务担保仅与债务有关,人的担保(保证)所发生的法律关系为债权关系,应规定于债权编;物的担保(抵押、质押、留置等)所发生的法律关系为担保物权关系,应规定于物权编,其并非民法中的一般问题,故不应当在总则编予以规定,所以,此种安排是没有问题的。另外,较之《德国民法典》,上述三部草案均在总则编之首增设了关于调整对象和基本原则的“一般规定”,此符合我国民法理论和立法的一贯做法。至于王利明先生建议稿中,将“企业法人分支机构”在“法人”章中予以规定,并将“合伙”予以单章规定的做法,显然欠妥:法人分支机构与合伙均属非法人团体,即使需要纳入总则编,亦应像梁慧星先生的建议稿那样,将之一并在“非法人团体”一节中予以规定,分开处理,实无必要。
除上述有关问题之外,理论上需要着重讨论的主要问题还包括:
其一,在总则编有无必要规定“权利客体”(或者“物”)一章? (全国人大法工委草案未作规定,两部学者建议稿均作了规定)
其二,在总则编有无必要规定“民事权利”和“民事责任”两章? (全国人大法工委草案作出了规定,梁慧星先生的建议稿未作规定,王利明先生的建议稿未规定“民事权利”,但将“民事责任”规定于“权利的行使和保护”一章)
其三,在总则编有无必要将诉讼时效和取得时效并列规定于“时效”一章? (全国人大法工委草案作出了规定,两部学者建议稿仅规定了“诉讼时效”,未规定“取得时效”
二、权利客体的正确位置
(一)“权利客体”辨析
权利客体的具体所指,从来都是一个在理论上未能达成共识的问题。
权利客体为权利义务指向的对象或者事物,对此定义,似无大的异议。〔2 〕但权利客体为何物则历来为学者见仁见智的问题。
德国学者拉伦茨将权利客体分成两种:一种是狭义的权利客体,指支配权或利用权的标的,包括物(有体物) 、精神作品和发明等(无体物) ,称为第一顺位的权利客体;另一种是权利主体可通过法律行为处分的标的,称为第二顺位的权利客体。包括权利和法律关系。此外,由于“人”是一切客体的对立面,而支配权的客体既不能是自己,也不能是他人,所以,人身权不是一种支配权,人格本身不能成为权利客体。具有人身性的家庭权是一种“义务权”,本质上和完全的支配权是有区别的。至于企业本身则只能作为第一顺位的无体财产的权利客体。而债权和选择权等权利,则没有客体,它们的客体就是自己本身。〔3 〕
拉伦茨的上述关于权利客体的观点并没有得到其他德国学者的完全赞同。比如,大多数德国学者就仅仅把所谓“第一顺位”的权利客体看作权利客体。而支配权的客体是否包括“人”本身,大多数人亦持肯定态度。〔4 〕
日本学者四宫和夫认为,人格权的客体是权利人本身;亲权、债权、社员权的客体是他人;物权的客体是有形财产;无形财产权的客体是精神性产物;权利质权的客体是权利;企业担保权的客体是企业;形成权的客体是权利或法律关系。〔5 〕
上述日本学者的观点,为我国早期一些学者如史尚宽等所完全赞同。〔6 〕台湾地区学者王泽鉴先生则以拉伦茨的观点为基础,试图就史尚宽先生的观点作出别种解释,指出“人格权的客体为人之本身,系以人之本身为存在基础,及其直接现实的表现,乃应受法律保护的对象,而非得受支配的客体”。他同时指出,“亲属权(身份权)涵蕴人格关系,并具义务性质,亦非以立于一定亲属关系之人为支配客体”,而“所谓债权的客体为特定之人,乃指债权以特定债务人为对象,债务人负有一定作为与不作为的义务,债权人有请求给付的权利,但对债务人的人身或给付行为并无支配的权利。债务人在债之关系上乃居于主体的地位”。至于企业,则“系各种权利的总体,其本身不得作为权利的客体”。〔7 〕权利客体是前苏联民法学最有争议的问题之一。在批评传统理论的同时,有人提出将客体统一成“人的活动或行为”的观点,甚至有人还认为“法律并不调整物、行为和利益,法律关系的客体只能是法律以法律关系为媒介所调整的社会关系,否则就是资产阶级法学家的形式主义”。〔8 〕但依照权威学说,法律关系的客体包括: (1)物(财产) ; (2)一个人向另一个人提供的一定的工作或劳务; ( 3 ) 创作活动的产物; ( 4 ) 人身非财产的利益。〔9 〕
受前苏联民法理论影响,上述前苏联有关客体范围的观点,为我国内地过去和现在大部分教科书和著作所采纳。〔10〕只是对于债权的客体,有不少学者指出应当是特定行为(给付) 。〔11〕同时,也有学者指出客体还应包括权利。〔12〕
比较上述理论,很显然,作为支配权的客体,物权的客体为“物”(权利质权除外) 、知识产权的客体为“智力成果”,并无争议。问题仅在于:债权的客体究竟是债务人,或债务人完成的工作、提供的劳务,或债务人应为之特定行为,或债权根本没有客体? 人格权的客体究竟是权利人自身或是人格利益? 亲权的客体究竟是不是他人? 企业能否作为权利客体?
笔者认为,民事法律关系之客体的理论,目的在于彰显权利所系之利益的载体,以助于权利内容和特质的认识,而权利为主体所享有的受保障的利益,故主体只能是“人”(自然人和法人) ,反之,“人”只能是权利主体而非客体。尽管在某些法律关系中,其权利义务指向的对象或者权利的目的似乎是“人”,如监护权为对被监护人的保护,人格权为对权利主体自身的保护,债权为对他人(特定人)的请求,甚至于,在承运人受托运送未成年人的旅客运输合同中,承运人向托运人“交付”的标的为其承运的未成年人。但是,仅仅因为某些权利义务可以被看作指向权利人自身或者指向他人,便认定这些权利的客体“人”,有可能混淆主体与客体的界限。如果我们说:人有时是权利主体(在一切法律关系中) ,有时是权利客体(在亲权、社员权以及某些债权法律关系中) ,有时既是权利主体又是权利客体(在人格权法律关系中) ,有时既是义务主体又是义务客体(在债权关系中) ,问题将变得异常复杂而且毫无意义。而在观念上,近代以来的人权思想不允许将“人”作为支配对象或者交易标的,如果仅仅凭借某种理论阐释的需要而将“人”认定为支配权客体或者请求权客体,此种做法,与人权观念、人文精神格格不入。相反,适当转换观察角度,将有关权利的客体描述进行技术处理,亦即将监护权的客体认定为被监护人的身份利益和财产利益、将人格权的客体认定为自然人的人格利益、将债权的客体认定为债务人应为之特定行为(给付) ,法理上能够成立,于实践无害,何乐而不为?
至于“企业”能否成为权利客体的问题,本为虚假命题。“企业”一词是对以营利为目的之人合组织的描述,“企业”不同于企业拥有的“全部财产”。在民法上,企业或者为法人,或者为非法人团体。所谓“企业出售”,实际上是出售企业的全部财产或者投资人的全部股权;所谓“企业兼并”,实际上是企业全部财产或者投资人的全部股权的收购或者合并;所谓“企业担保”,实际上是以企业现在和将来拥有的全部财产设定的担保。故“企业”根本不可能成为权利的客体。
因此,有关人格权、债权或者选择权的客体为权利人自身的说法是不妥当的,有关亲权、社员权或者债权的客体是他人的说法也是不妥当的。同样不妥当的,是有关企业是企业担保权的客体的说法。而将债权的客体认定为债务人的给付行为指向的对象(债务人交付的标的物、完成的工作、提供的劳务或者服务) ,混淆了给付与给付标的的界限,不利于揭示债权之请求权(请求债务人为特定行为)性质,也是不妥当的。
相反,将支配权(物权和知识产权)的客体认定为物或者智力成果,将人格权的客体认定为人格利益,〔13〕将身份权的客体认定为身份利益,将债权以及其他请求权的客体认定为相对方的特定行为(给付) ,则是妥当的。
为此,民法上的权利客体应当包括:物、智力成果、人格利益和身份利益以及特定行为。
(二)权利客体在民法典中的安排
基于以下理由,笔者认为,权利客体应当依照其类别,分别纳入相关权利的规范中进行规定,不宜在民法典总则编中规定其一般准则。
首先,民法上的权利类型多样,各种权利的客体并不相同,且相互之间基本上不具有共性,故无法归纳抽象出权利客体的一般规则。与此同时,即使在总则编将各种不同的权利客体以分别列举规定的方式予以安排,鉴于除“物”之外的权利客体根本不具有单独规定的价值,故此种安排既不符合“总则为提取和抽象的一般规定,普遍适用于分则各编所规定的权利”的基本要求,而且为规定而规定,徒增繁琐。例如,依照王利明先生的建议稿,在权利客体一章中,于“物”(包括有价证券)之后将其他权利客体一并在“其他权利客体”一节中进行规定,而对于“人格利益”与“智力成果”,该建议稿仅能对之各别设计出个毫无意义的空洞条文(“民事主体依法享有的人格利益和身份利益,受法律保护。死者的人格利益,依法受法律保护。”“民事主体对其智力成果依法享有的著作权、商标权、专利权及技术秘密、发现权、发明权及其他科技成果权等,受法律保护。民事主体对其经营信息享有的合法利益,受法律保护。”) ,且均为宣示性(保护性)规定,丝毫不涉及权利客体本身的内容或者规则。与此同时,鉴于债权的客体完全不可能在立法上进行任何有意义的描述,故在该有关权利客体的规定中,缺乏债权及其他请求权的客体。
其次,如果仿照《德国民法典》的做法,在总则编仅规定“物”,则不免存在两方面的弊端:一是“物”仅为物权的客体,总则编有关物的规定完全不能适用于物权之外的其他权利,不符合总则规范之一般性的特点;二是“物”本身并非法律的规范对象,如果切断其与物权人之间的归属、利用关系,则有关“物”的独立规定是没有多少规范意义的。但物的归属问题应由物权规范解决,不应当规定于权利客体的内容之中,由此,诚如德国学者梅迪库斯所言,《德国民法典》有关“物”的“第93条及以下条款的意义,只有在物权法规定的背景下才能显现出来。所以,将物与其归属相分离,单独在民法总则编规定权利客体,必然会是一种失败的一般化尝试”。〔14〕
诚然,有学者对于单独将“物”规定于总则编的理由做了解释,认为民法典之所以专设“物”一章,“旨在维护民法体系的完备。其所以仅以‘物’为内容,一方面是因为权利的客体依权利种类之不同而异,难设概括性规定;他方面系物不仅为物权的客体,且涉及一切财产关系,如债之关系、夫妻财产关系、继承,甚至刑法上的窃盗侵占等罪的成立,亦莫不与物之概念有关,故民法特以之规定于民法总则编”。〔15〕但此种解释颇为牵强:民法上与各种法律关系直接或者间接相关联的概念不计其数,被其他法律所运用的概念不计其数,这些概念并不因此而有在民法典中单章规定的必要。即使从体系完备的角度出发,民法典总则以法律关系的解构为基础,但基于立法与理论之间的差异,不可能完全照顾理论体系的周全(比如,民事法律关系和法律事实的概念就难以出现在民法典中) 。再者,将物权的标的规定于物权法、债权的标的规定于债权法、知识产权的标的规定于知识产权法,顺理成章,便于法条的查阅和适用,又何乐而不为?