物权变动是物权法的一项基础制度。所谓物权变动，是指物权的创设、变更、移转和废止。物权的变动涉及静态权利人权利的丧失和动态交易第三人的权利取得两个方面，因而物权变动制度的设计须既要尊重静态权利人的意思又要同时考虑第三人的交易安全。现今大陆法系国家对于基于法律行为而生物权变动的模式总体上有两种[1]：同一主义立法模式（Einheitsprinzip）和区分主义立法模式（Trennungsprinzip）。采同一主义立法模式的有法国法的纯粹的债权意思主义、日本法的公示对抗主义，以及现行中国法的债权形式主义。采区分主义立法模式的有德国法的无因主义；瑞士法的有因主义[2]。同一主义立法模式与区分主义立法模式的根本区别是是否承认独立物权意思在物权变动中的决定性意义。

 

 

    债权形式主义，也称折衷主义，是指物权变动的效力的发生需要两个要件：一是债权意思表示的一致；二是外部的形式，在动产是交付，不动产是登记。这一立法模式属于同一原则的立法体系，其基本特征是不承认独立的物权意思表示，认为债权合同是所有权移转的内在动力和根本原因，是“债权合同这一法律行为于交付或登记这一事实行为的相互结合为根据”。[3]由此，债权形式主义立法的特征有三个：

 

    其一，物权变动的效力=债权合同+交付或登记。债权合同是债法上的意思表示，是债权法律行为；登记和交付则是事实行为，是债权法律行为的外在形式。

 

    其二，不承认物权意思表示或者不区分债权意思表示和物权意思表示。[4]

 

    其三，不动产物权变动中体现了强行性特征，不登记者物权变动不生效。“不动产所有权的移转是通过法律的强制性规范来确定其变动模式的，登记行为的完成是物权变动法律效果实现的条件，且登记行为并不存在当事人自由约定的空间。”[5]

 

 

　　债权形式主义立法在我国被认为是吸收了债权意思主义和物权形式主义的优点，又克服了两者的缺陷，受到多数学者的赞同。[6]但笔者认为，债权形式主义依然存在严重缺陷，主要有三个方面：一是法理缺陷；二是在不动产物权变动中一律强调登记的绝对效力，缺乏正当性依据；三是大大缩减了善意取得制度的适用，在二重买卖中损害第一买受人的利益。

 

（一）法理缺陷[7]

 

　　按大陆法系民法学的思考方式，权利的产生本质上源于个人的意思。萨维尼将法律关系的本质界定为个人意思独立支配的领域，而意思支配有三种主要标的：本人、不自由的自然和他人。自己对自己本身的支配并不看成是权利；在不自由的自然中，对其中的物进行支配的，产生物权，最原始的形式是所有权；而因他人也具有人格，他人也享有不被干涉的自由，因而只能支配他人的特定行为，由此产生债。物权法和债法的总和称之为财产法。[8]由此，可以把民法的一个基本思维模式归纳为“个人意思——法律行为——权利效果”。有什么样的意思表示会构成什么样的法律行为，从而产生当事人所希冀的不同的权利效果。个人意思是权利效果的正当性基础，民法上的负担行为与处分行为、债权行为与物权行为的区分正是以尊重和承认个人意思的多样性为依据。而整个私法的精神又是以个人的意思自治、意思自决为原则。这样看来，如果说现实中当事人的意思表示是多样的，体现在物权变动的立法模式中就是说当事人处分物权的意思并不一定都在订立买卖合同阶段，那么对负担行为和处分行为、债权行为和物权行为进行区分就不是纯粹法学游戏的产物了，而法律对其作出精细区分就是必要的。对于负担行为与处分行为的区分，笔者将其归纳为五个方面：

 

（1）意思表示不同。债权法上的意思表示旨在创设一项给付义务，本质上是一种希望，是想要获得的东西，与权利效果的实现还有一段距离。而物权法上的意思表示是对一项权利的处分，直接对现存的权利予以变更或消灭，是当事人对于物的处分的独断意思的体现。现实生活中，债权意思表示与物权意思表示可能是分离的，也可能结合在一起。[9]

 

（2）法律效果不同。负担行为产生的是债权变动，其结果是债权。而债权仅具有相对性，原则上与第三人无关。处分行为（主要是物权法上的处分行为，即物权行为）产生的是物权变动，其结果是物权。物权则具有排它效力。

 

（3）负担行为具有可重复性，处分行为不可重复。在一房数卖中，多个债权合同均是有效的；而在处分行为中，本质上有效的处分行为只能是一个，所有权的最终归属只能是其中一个买受人。

 

（4）具体的法律规则不同。包括四个方面：其一，负担行为依双方意思表示一致而成立生效，并产生拘束力。而未经公示并不具有一定形式的物权意思表示则是无效的。其二，处分行为首先需要适用标的物特定原则，因处分是对物的归属的变更，而物的归属的确定首先要有标的物的现实存在。而负担行为无此要件。其三，物权法上的处分行为一般要适用公示原则，经公示的物权变动才是有效的。而负担行为一般不需要进行公示。其四，有效的处分行为须以处分人有处分权为前提要件。这也是对财产所有人的意思对所有权移转的作用的肯定。通常情况下，无处分权人所为的移转所有权行为、债权让与行为、债务免除行为或设定质权行为，都是无效的。[10]反之，任何人都可以从事负担行为，只受行为能力的限制，但不以行为人有处分权为必要。

 

（5）负担行为一般是有因的，处分行为则多是无因的[11]。在买卖合同中，一方之所以要承担义务的法律目的是因为他要使对方承担对待给付的义务。而无因性是指债法上的基础合同的瑕疵原则上不影响其为执行该基础合同而为的物权法上的履行行为的效力。

 

（二）不动产物权变动中一律强调登记的绝对效力，缺乏正当性依据

 

　　登记在不动产物权变动制度设计中的意义是不容否认的，但登记是不是一项惟一的物权变动公示方式，则值得仔细思索。从比较法上来看，德国法是采用严格登记生效主义的立法。德国民法典第873条第1款规定了不动产物权变动的生效需双重要件：物权合意+登记簿登记。物权合意是一方放弃物权意思表示和另一方取得物权意思表示的一致，物权合意可以在登记之前成立，也可以同时成立，甚至可以在登记之后做成，但一般而言，物权合意在登记之前并没有拘束力[12]，可以随时被撤回。同时，不登记，也不会发生物权的转移的后果。德国法将登记作为不动产物权变动的绝对效力要件的做法主要源于日尔曼法的历史传统。日尔曼法对不动产所有权的移转，素采公示主义。[13]古法中，除物权合意之外，还需要占有的移转；自第十二世纪以来，德国北部各都市开设帐簿（Stadtbuch）制度，凡不动产的移转行为皆须记入帐簿。此一帐簿之形式后来成为让与行为之一要素，凡不动产之移转皆须记入帐簿，始生物权变动之效力。因此，德国法的这一模式既有本国历史传统的因素，又有完善的、全国统一的登记制度为基础。而在我国，既没有完善的登记制度，由又没有这样的历史传统，民众尤其在广大的农村，老百姓有着自己特殊的移转所有权的方式，而登记并不在一般民众的观念中，因此将登记像德国法那样作为惟一的生效形式是不符合中国的现实的。

 

　　从英美法国家的立法来看，英国法、美国法采用的是登记对抗主义。在英国法、美国法上，完成一项不动产的买卖需要经过两个最基本的步骤：一是买卖合同的订立；二是财产权利的转让（transfer or conveyance）。在这两个阶段，法律所使用的术语也是不一样的。在买卖合同阶段，买卖的双方称之为出卖人（seller or vendor）和买受人（buyer or purchaser）；在转让阶段，则称之为转让人（grantor）和受让人（grantee）。买卖合同只是一份出卖人承诺出让而买受人承诺为此支付价金的合意。[14]要转移不动产的所有权则还要进行一项转让，转让要求一份书面的文件，典型的转让书面文件就是“deed”。转让也并不是一份合同，因而也不需要对价（consideration或称约因）。转让书“deed”有一些特殊的要求，其中最关键的是必须包含出让人转让的意图，[15]如使用放弃（quitclams）、出让（grants or conveys）等词汇。同时，转让书还需要有出让人的签字，但受让人无须签字，这一点来看，转让书是一单方法律行为。此外，转让书必须交付（delivery）才能有效地移转所有权，未经交付的转让书只是一张纸，没有任何法律效力。[16]转让书不需要经过登记，只要交付就已经足够了。但登记的作用对于受让人而言，仍不可小视。因为登记法的首要功能就在于界定谁享有优先的权利（priority of rights），[17]优先权利的获得仰赖于权利变动是否登记。其二，登记法还为交易安全提供了保护，经登记的转让能对抗整个世界，因为，登记对任何人而言都产生了“推定知情”（constructive notice）的效力，[18]买受人即使对登记实际不知情（actual notice）也不能以此抗辩自己是善意的。

 

　　由此可以看出，英美法对于买卖与转让也有着清晰的区分，在不动产物权变动中，权利人的意思是最根本的，登记只是一项效力最强的公示方式。登记法旨在维护不动产交易安全和促进土地交易的便捷，但登记制度往往没有人们想象的那么有效，而常常是无效率的、耗时而且成本高。[19]英国土地法学者也对土地登记制度的有效性充满疑虑，“20世纪土地所有权交易的大量增加的确是与土地转让的法律结构没什么关系，因为登记本身并不能保证简单的转让，更不用说迅捷（尽管现在随着记录的电子化，这已大大改进了）、廉价、或者具有较好的公信力。”[20]反观中国的立法，中国学者对登记制度似乎过于乐观了，台湾地区实行登记生效主义长达五十年以上，但随社会的发展，在某种程度上，登记生效要件却成了羁绊。谢胜哲先生指出：“为了信托的登记、共有土地分管契约、区分所有建筑物契约的登记，地政机关也是伤透脑筋，除非自信优于日本及美国的地政机关，否则，采登记生效要件，无疑是自找麻烦。”[21]

 

（三）缩减了善意取得制度的适用，二重买卖中损害第一买受人的利益

 

　　在传统民法理论中，债是“依国法使他人为一定给付的法锁”，[22]是一个人与另一个人之间的相对关系，“债权人既不能对债务人的人身，也不能对债务人的给付行为和债务人给付的标的物进行直接支配。”[23]因而，本质上，多个债权行为都是允许的而且也是有效的。但是由于债权形式主义不区分物权意思表示和债权意思表示，而是统一一个债权行为来作为物权变动的依据，因而物权变动效果的产生就很大程度上依赖于不动产登记这一事实行为。在多个买受人当中，谁先登记谁确定取得所有权[24]，但这一制度设计在我国这样登记制度既不完善又没有效率的情况下，对第一买受人的损害就会很严重。

 

　　在常见的二重买卖中，出卖人已经交付了房屋，第一买受人也已经支付对价并占有使用，但尚未登记，此时出卖人又将房屋出售给第二买受人，并办理登记过户。按照债权形式主义，对第二买受人而言，并不适用善意取得[25]，因为他是自有权利人处取得，这样第一买受人没有任何过错却不能取得所有权，而第二买受人即使明知[26]也照样取得所有权，而之所以能取得所有权就在于进行了登记这一事实。第二买受人，也是通常所说的交易第三人，其交易安全在何种范围内受到保护，各国法律均有明确的规定，德国法通过不动产登记的公信力来保护善意第三人，美国法则依据知情理论来保护善意第三人，但共同的前提要件是第三人必须是“善意的”，恶意第三人不可能受到法律的保护。而按照我国的法律，如最高人民法院2003年的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条[27]的规定，只是肯定了第一买受人的债权请求权，甚至是惩罚性的赔偿，但仍然没有明确第一买受人在已交付占有的情况下能否通过物权来保护自己。上海某法院的一则案例中，作为开发商的房地产公司于2000年将34套住房出售，其中26户居民已经装修入住，但一直未能办理房产证，至2002年，房地产公司因与其它企业的纠纷而涉讼，作为债务人的房产公司未能履行债务，债权人于是向法院申请查封还处于房产公司名下的34套住房，并申请强制执行。法院按照房屋未登记过户而所有权未变动的规则查封了34套居民住房，结果购房居民联名向有关部门反映，最终法院将查封房屋解封，受到了居民的一致赞许。从这一案例中，可以看到债权形式主义的法理缺陷。其实按照民法法理，法院对于这一案例并不困难，因为房产商已经将房屋交付占有使用了，居民也已支付对价并已入住，这其中既有房产商出让房屋的意思表示又有居民的取得物权的意思表示，还有交付占有的公示形式，又有合法的买卖合同，确定所有权已经转移是能够站得住脚的。

 

　　如前所述，负担行为具有可重复性，二重债权行为是允许的，因为债只具有相对性，二个甚至多个债权行为都是有效的。[28]但是对于已经交付使用的第一买受人而言，这种占有使用，我认为已经不是债权意义上了，应当确认其物权转移的效力，[29]在这一前提下，第二买受人能否通过登记取得所有权，就完全取决于善意取得制度了，如果第二买受人是善意信赖出卖人的权利，对于第一买受人的权利并不知情，则可以取得物权。[30]但如果是明知的就不可能受到法律的保护了。

 

[1] 我国学者在谈物权变动的模式时多将其分为意思主义和形式主义。意思主义是指仅按意思即可发生物权变动；形式主义是指除意思之外还需一定的形式才能发生物权变动。笔者认为这一分类方式不够准确，决定物权变动效力的根本要件在于是否承认独立的物权意思表示，而不在于形式。在采意思主义立法的日本法中，形式的意义同样是决定性的，因为未经公示的物权不具有对抗第三人的效力。而在形式主义立法中，同样也是以意思为基础，没有意思形式便失其效力。而以独立的物权意思为标准分为同一主义与区分主义，则更能反映各种模式的本质不同。

[2] 瑞士法虽然未明确在立法上规定物权行为，但依据学说和判例，所有权的移转必须通过另一个独立的法律行为即物权的交付而完成，认可独立的物权行为，但在物权行为和债权行为的效力关系上采用了有因原则，即物权行为的效力受制于债权行为的有效性。见刘家安：《买卖的法律结构——以所有权移转问题为中心》[M].北京：中国政法大学出版社，2003.169-177。

[3] 王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001，第31页。

[4] 不承认是指独立的物权意思表示不存在，该观点见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998，第48页。不区分是指将物权意思与债权意思结合成一个行为，即债权行为。按梁慧星先生的观点即是说“对负担行为与处分行为一体把握，将处分行为纳入债权行为中，视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果。”见梁慧星：《为中国民法典而斗争》，法律出版社，2002，第250页。

[5] 王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001，第70页。

[6] 但也有学者提出了尖锐的批评，如孙宪忠先生，先生在《再谈物权行为理论》一文中指出，债权形式主义立法有四大缺陷：法理缺陷，对合同当事人的损害，在确定物上权利归属的缺陷，保护第三人利益方面的缺陷。见孙宪忠：《论物权法》，法律出版社，2001，第192-198页。同时孙先生在王茵的《不动产物权变动和交易安全》一书的序言中再次指出债权形式主义立法的缺陷，即所谓债权合同与物权变动效果的强制捆绑，“合同不登记或不交付，无效”，“物权变动不成就，合同无效”的规则。见王茵：《不动产物权变动和交易安全——日德法三国物权变动模式的比较研究》，孙宪忠先生的序言《请重新思考物权变动规则的基本问题》，商务印书馆，2004。孙先生批评的对象是《担保法》第41条的规定，《合同法》第132条的规定。在孙先生的大力倡导下，可以说这一错误做法在司法实践中已基本得到改正，也即是说，登记或交付仅仅是物权效果的成立要件，而非合同效力的要件。如最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第9条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”物权变动的效果与作为原因行为的债权合同的效力已得到区分。但这一修正后的债权形式主义，依然存在重大缺陷，本文所要批评的正是这修正后的“债权合同+登记或交付”的物权变动模式。

[7] 谈到法理缺陷，也许是否定物权行为论者最不喜欢探讨的，因否定论者认为物权行为乃纯粹概念法学的产物，是完全法学推理的结果。但不可忽视的是，再抽象的概念也是来源于现实生活，是以具体的生活关系为基础的。物权行为概念之所以能被接受，正是源于现实生活，这不仅仅是德国的历史传统，在英美法也有着广泛的运用。英美法上，不动产的转让需要做成特别的不同于买卖合同的转让书（deed），而交付deed

就意味着所有权的转移，原因在于deed中包含了出卖人放弃、让与不动产所有权的意图，且仅需要出让人单方面签字就可以。[美]Joseph William Singer: Introduction to Property, Aspen Publishers, Ins, 2003, p504. 有趣的是，deed在交付之前并没有法律效力，这正如德国法上的物权合意在公示之前也没有拘束力。[美] Roger H. Bernhardt, Ann M. Burkhart: Real Property, Forth Edition, West Publishing Co, 2000, p297.

[8] 萨维尼：《论法律关系》，田士永译，载“法大民商经济法律网”。

[9] 对此可参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001，第263-264页。

[10]  [德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，169页，北京，法律出版社，2001。

[11] 无因性可分为内在无因性和外在无因性，内在无因性是指物权行为本身不需要一个原因性的目的；外在无因性是指物权行为的效力不受债权行为效力的影响。通常所说的无因性是指外在无因性，如王泽鉴先生对无因性的定义，见王泽鉴：《民法物权》，第1册，中国政法大学出版社，2001，第86页。当然，处分行为也可以如瑞士法一样设计成有因行为，外在有因还是无因应是个立法选择问题，可以按照本国的历史传统、民众的生活观念来进行判断。

[12] 例外的情况是德国民法典第873条第2款的规定，该款规定：在登记前，意思表示做成公证书，或是向土地登记处做出的，或已向其提交时，或是权利人已向另一方当事人交付符合《土地登记法》规定的登记同意书时，合意具有拘束力。也就是说，只要物权意思表示能够被某种形式所确定的，法律还是承认物权意思表示的法律效力的。但是这种拘束力的承认在德国法上是很有限的，拘束力是指出让人再也不能单方的撤回合意，但出让人在实体法上仍可为另一个人的利益再行处分。见[德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》，上册，张双根译，北京，法律出版社，2004，第391页。

[13] 详细论述参见李宜琛的《日尔曼法概论》，见李宜琛：《日尔曼法概论》，中国政法大学出版社，2003，第78-80页。

[14] [美]Roger H. Bernhardt, Ann M. Burkhart: Real Property, Forth Edition, West Publishing Co, 2000, p270.

[15] [美]Joseph William Singer: Introduction to Property,  Aspen Publishers, Ins. 2003, p504.

[16] [美]Roger H. Bernhardt, Ann M. Burkhart: Real Property, Forth Edition, West Publishing Co, 2000, p297.

[17] [美]Barlow Burke, Joseph A Snoe: Property,  Aspen Publishers, Ins. 2003, p403.

[18] [美]Roger H. Bernhardt, Ann M. Burkhart: Real Property, Forth Edition, West Publishing Co, 2000, p327.

[19] [美]Barlow Burke, Joseph A Snoe: Property,  Aspen Publishers, Ins. 2003, p403.

[20] [英]Kate Green & Joe Cursley: Land Law, Forth Edition, Palgrave Publishers Ltd, 2001, p152.

[21] 谢胜哲、常鹏翱、吴春岐：《中国民法典立法研究》，北京大学出版社，2005，第130页。

[22] 周枏：《罗马法原论》，下册，商务印书馆，1994，第677页。

[23] [德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》，下册，王晓晔、邵建东等译，北京，法律出版社，2003，第287～288页。

[24] 这类似于美国法上竞赛型登记法（race acts），其意思是谁先登记谁先获得所有权，但在美国只有少数州采用这一模式。见[美]Roger H. Bernhardt, Ann M. Burkhart: Real Property, Forth Edition, West Publishing Co, 2000, p329.

[25] 善意取得制度适用的前提是处分人为无权利，这里出卖人仍然是不动产所有权人，他完全可以不顾第一个买卖而进行第二次买卖。

[26] 明知，其实就意味着恶意，恶意的结果是不能取得所有权，在德国法上，明知会构成登记公信力的击破。参见陈永强：《论德国法上不动产物权善意取得制度》，《比较法研究》，2005年第3期。在美国法上，明知不能取得任何权利，明知就排除了善意（in good faith）的可能性。

[27] 该司法解释第8条：“具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”

[28] 例外的情形是民法关于撤销诉权的规定，但撤销诉权的行使须以诈害债权为前提，而诈害债权具有严格的要件，“不但不会因有破产原因而处分权受到限制，而且只要处分不生减少资力之结果，其处分行为亦难谓诈害行为。”见黄茂荣：《债法总论》，第二册，中国政法大学出版社，2003，260-261。

[29] 对于不动产交付占有移转所有权这一点，孙宪忠先生也持肯定见解。见孙宪忠：《交易中物权归属的确定问题》，《法学研究》，2005年第2期。