六、德国的医疗法律问题


六月八日下午  访问科隆大学医疗法律研究所

    科隆大学的医疗法律研究所是刚刚成立的，主要研究医疗法律，为了加强这个领域的研究工作，科隆大学成立了这个研究所。这个所的规模很大，有10个办公室，12个研究人员。

报告人：卡岑迈耶教授。

报告题目：德国的医疗法律问题

一、德国的医生责任所适用的法律

    在德国，现在还没有一部专门的法律调整医疗纠纷的处理问题，都是依据民法典的服务合同和雇主责任作为模板，确定法律适用问题。至于医疗侵权的特殊性，则由司法具体化。在德国，也有进行过讨论，将医疗事故作为一个专门的合同进行规定，但在2002年修改债法的时候并没有付诸实施，因此，还是要用侵权法的一般原则处理。

    对于医疗纠纷的处理，有两个层面的问题：一是医生责任是侵权责任，二是基于医疗合同进行处理。他们的关系，是基于民法典的私法关系，作为民事法律关系处理。尽管德国医院大多数是国立医院，但是在调整这些关系的时候，仍然是私法关系，由民法管辖。

    对医疗纠纷适用一般原则处理，有一个好处，就是没有太大的漏洞，这样对于司法实践而言有三个问题：第一，责任的原因何在？第二，就医疗事故而言，医生是否尽到说明了的义务？第三，谁来承担举证责任，证明因果关系？这三点，是处理医疗侵权纠纷的最重要的三个问题，是处理医生责任案件，法官考虑最多的问题。法官不是专家，判断医生责任和因果关系，是力所不及的，因此必须聘请专家进行。法官在处理医生责任案件中，更多考虑的是有哪些后果，给予多大程度的赔偿，精神的、身体的和财产的赔偿。一个最重要的数据，就是在德国，四分之三医生责任的诉讼请求被驳回。

    德国的这种现象，从表面上看，好像没有专门的法律，法律规定是少了一些，但是，优势在于法律提供的是原则，而司法部门可以进行更加自由的裁判工作，这表现为：第一，法官的法律适用更为灵活，可以做出自己的具体判断；第二，在内容上可以时时更新，没有束缚反而更有利于司法，具有更大的优势。

二、医生责任的责任鉴定

   在医生责任的鉴定上，德国在70、80年代时存在医生相互包庇的问题，有一句俗话叫做“鸟儿不啄同类的眼睛”，因此医生之间相互袒护。法院认识到了这样的问题，因此，对这样的鉴定结论的可信性大打折扣；同时进行了司法重点的转移：争议产生后，确定是否构成医生责任需要有两个因素，第一是治疗手段是否正确，第二医生是否尽到说明义务。在过去，是将重点放在第一个问题上，就是证明医疗事故；现在，重点放在第二个问题上，即医生的说明义务是否尽到。法官不是医学专家，无法判断前一个问题，但却可以判断后一个问题。由此，司法实践重点转移，也导致了医疗界的重点的转移，即使是医生进行包庇，法官也不信，因此医生之间的互助行为也就没有意义了。同时，联邦政府对医疗鉴定人进行培训，提高鉴定质量，当然他们还是医生，在培训中，主要是对他们作为鉴定人的培养，突出他们的两个优势，一是专业培训，以便他们也能够成为科研上的骨干力量；二是他们是医生，最清楚医生所面临的问题，能够做出一个更为准确的有价值的判断。
    在鉴定程序上，首先，鉴定是必经程序，但不是法定程序。遇到问题时，法官必须进行鉴定，如果法官自己的判断与专家的鉴定意见相左，则法官在判决中必须做出说明，说明自己意见的理由，否则，判决将会被撤销。

    德国也有医疗事故鉴定委员会，但是与法官找的鉴定人不是一回事。法官的医疗事故鉴定，是法官依照程序进行的。每一个医生都有义务就问题为法官作出鉴定结论。在每一个法院，都有一个列表，像候选人一样，列出每一个能够作为鉴定人的医生名单，在哪些领域里哪些医生最为权威。审理案件时，法官需要鉴定的，就从中确定鉴定人。在德国，最近十五年来，法院内部有一个分工，有专门审理医生责任案件的合议庭，只受理这类案件，因此，审理这些案件的法官也就成了这类案件的专家，对鉴定意见能够进行判断，做出自己的意见，因此，鉴定人还存在着一个自己的鉴定能不能说服法官的问题。

    德国的类似于医疗事故鉴定委员会的组织就是医生联合会，其对医生进行行政管理，代表医生的利益。在每一个州的医生协会分会中都存在一个鉴定委员会。如果发生了医生责任的争议，病人可以请求这个委员会进行鉴定，并且进行调解，如果患者能够接受调解和鉴定，则病人不再起诉，就解决了纠纷。病人如果不同意鉴定意见或者进行调解，则向法院起诉。这种调解的优势是不收费，对病人而言是有吸引力的。如果鉴定结论是偏袒医生，是不公正的，则起诉，法官有独立的决策权，可以以这个鉴定意见作为判决的依据，也可以好法院认可的专家作鉴定，以此作为依据。如果以鉴定委员会的鉴定作为依据，法官需要找鉴定委员会中的一个专家，写出鉴定委员会的鉴定意见；也可以完全抛开鉴定委员会的结论，另外找专家进行鉴定。在一般情况下，鉴定的时间会很长，一般的要7、8个月，加上上诉审，大概要用一年。

三、医生责任中的举证责任问题

    关于医生责任中的举证责任问题，是这个法律问题的关键问题。在德国，早期的医生责任的举证责任，是医生的过错导致患者的损害，需要患者的举证。举证的内容是：第一，初始的医生失误与损害结果之间的因果关系；第二，医生有过错。这是法律规定的原则。但是后来司法实践有进一步的发展，患者的举证责任有了很大程度的减轻，列举主要的两个：一是医生有重大的医疗操作失误，因果关系的证明，举证责任倒置；二是，如果医生没有尽到记录义务时，被发现的，举证责任也会倒置。

    其他的，还有一系列减轻责任的规定。这种对患者举证责任的减轻，也直接导致了司法实践不是主张治疗过程是有过错的，而是将主张的重点限定在：如果医生未尽说明义务，对病人采取了任何治疗就是侵害身体，只有充分说明了，经过患者同意，才可以治疗患者的身体。在证明已尽说明义务时候，也实行举证责任倒置。

    还有一个争论很大的问题，就是对未尽说明义务的认识问题。对于一个治疗行为，在程序上是没有瑕疵的，但是没有尽到说明义务，如何认识，一种意见认为，病人的同意是唯一能够证明对身体的治疗是合法的，患者不同意而对其治疗，既是侵害患者的自决权，也是侵害患者的身体权；另一种意见认为，不征得患者的同意，只要是没有征求意见而进行治疗，仅仅是对自决权的损害，不构成对身体权的侵害。

    为什么在医生责任中要对患者的举证责任进行减轻？因为患者要承担的证明责任是绝对的，只证明可能性是远远不够的，因此，对患者造成了极大的负担，因此，司法实践逐步地减轻患者的举证责任，有利于保护患者的权益。

四、医生责任的赔偿数额问题

    关于赔偿的具体数额问题，德国教授认为是不可思议的，因为损失多少就要赔偿多少。做报告的教授看到中国《医疗事故处理条例》的规定之后感到很惊讶，不知道为什么会这样规定。在德国，医生责任与其他责任没有任何区别，就是用侵权责任的一般条款，用赔偿的一般规定。分为两个类型，一是有形损害，身体、健康的损害，赔偿误工损失等，得到全部的赔偿。二是无形的损害，赔偿精神损害，在赔偿中占有很重要的地位，但是德国的立法者比较保守，赔偿的额度较低，不像美国那样。但是近些年有些发展，对严重的责任增加了额度，例如在出生时伤害了新生儿的健康，造成残疾，最高的赔偿可以达到50万欧元。

七、德国法中的交往安全义务

六月九日上午   访问北莱茵威斯特法伦州司法部

    北威州司法部的国际交流处负责人介绍：德国是联邦制的国家，共有十六个州。北威州有1800万人口，是人口最多的州。当然这对中国并不是一个显著的数字，但是在欧洲，它确实是非常大的一个州了，是人口非常密集的地区。在欧洲，有很多国家也没有达到1000万人口的。北威州是德国的第四大州，在经济上，其经济生产总值占德国经济生产总值的22％。司法作为政府的机构，宪法规定属于州事务，除了德国最高法院，其他法院都是州法院。司法部管辖法院的预算经费、人事政策、检察官的预算和人事。

    北威州司法部是州的最高司法行政机关，有220人员，分为6个司，此外还设立管辖两个国家司法考试的考试处。国家司法考试有两个职能，一是作为学习法律专业的学生毕业考试，二是从事司法工作的资格考试。北威州有5000名法官，分为五个法院系统：普通法院、行政法院、劳工法院、社会福利法院和财税法院。有19个检察院，3个总检察院，1000名检察官。

报告人：克里斯蒂安•卢克斯•维森纳法官

报告题目：德国法中的交往安全义务

一、交往安全义务的概念

    交往安全义务的范围是极为广泛的，涉及的面很广，各种交往活动都涉及到。这个概念的产生之初，是为了解决这样的争议，即为了约束拥有道路和土地的人，必须注意他人的安全，当他人经过这些道路和土地的时候，如果其权利受到了侵害，所有人没有尽到安全义务，就要承担侵权责任。这是为了规范这个社会领域的安全问题。

    这个概念从法律上讲，划归侵权行为法领域，就是民法典第823条第1款调整的范围。但是通过阅读这个条文，可以看到里面并没有使用这个概念。因此，所谓的交往安全义务是法官总结的概念，是法官法的概念，不是制定法的概念。法官使用这个概念，在于确认一个行为人在他应尽安全义务而没有作为的时候，造成了损害，就要承担赔偿责任。但是，这不是任何不作为的行为，而是法律规定的作为义务的不履行。法律规定的义务，就叫做交往安全义务。它除了是法官法发展来的义务以外，在其他法律中也有明文规定，例如在关于产品责任法中关于义务的规范，就有这个内容。除此之外，安全义务还包括对未成年人履行的监护义务，饲养动物的人防止动物侵害他人的义务，当然也有房屋和土地所有人的义务。这些都是交往安全义务的范围。

二、交往安全义务的类型

    设立交往安全义务这个概念的主要思路，在于约束造成一些不安全隐患的人的行为，以及他们在对第三人造成损害时的赔偿责任。这是设立这种安全义务的中心思想。

    总结一下，交往安全义务分为三种不同类型的案例群。

（一）道路、土地和场所

    最初产生的违反交往安全义务的案例是道路，因为交往这个词含有交通的意思，就是道路交通安全义务，拥有道路的人要保障道路的畅通和安全，即畅通性、安全性。这是最原始的案例群。后来除了交通之外，还有土地，土地所有人同样承担这样的义务。再后来，这种义务延伸到公共场所、商场、餐馆，以及其他公众可以进入的地方，还有举办公共活动的场所，例如比赛场地等。这些是最基本的交往安全义务类型。

（二）物的所有人

    第二种交往安全义务的案例群，是物的所有人的义务。如果物是有害的，物的所有人就必须承担安全监管义务，不能违反这个义务。违反者，造成损害，构成侵权责任。

（三）特殊职业

    三类交往安全义务的案例群，是从事某类职业的义务，如建筑业工程师设计图纸，如果有安全隐患，他不但要对合同的当事人负责任，而且要对第三人的损害承担侵权责任。这种案例的有关情况，与产品侵权责任有关。

三、谁是义务的履行人和所保护的对象

（一）义务履行人

    第一种情况，交通道路所有人负有道路畅通性和安全性的义务，这里面还包括土地、公共场所等，如楼房的所有人，对进入楼房里的人的安全要负责任。下雪后，要对门前的积雪进行打扫，保障安全畅通，如果主人没有打扫好，出入的人受到伤害，应当承担侵权责任。要保障他们的安全，也不能有东西掉下来砸伤他们。如果是举办一个公众活动，相应的举办人要提供安全的场所。

    第二种情况，物的所有人、占有人有监管义务，拥有物的人是义务人，比如枪支所有人，要尽到义务，使枪支在没有人保管的时候，不能被人拿到，伤害他人。

    第三类情况，根据不同的职业，执业的人要尽到相应的义务，不能因为自己的履行职责而伤害他人。如果雇主有雇员的话，有监督雇员的义务，不得造成他人的损害。

（二）交往安全义务所保护的对象

    这三类不同的情况，所保护的对象是一切人。受益人不分情况，都受到保护，因此，保护的都是与其交往的人，由义务人导致的危险所波及的人，都是保护的对象。如果是违法进入这个圈子里的人，则没有特别的保护义务。一个房子的所有人无法保护小偷的权利，无此义务。小偷进来偷东西，房屋存在的隐患造成了小偷的损害，所有人不承担侵权责任。对无权进入交往圈子中的人，也有可能被纳入保护的对象，例如孩子，虽然也是不允许进入的，但是小孩子进入了，造成了损害，也要予以赔偿。假如一个土地上，有各种工具，这时有小孩子进来玩，造成了损害，土地所有人也要承担赔偿责任。

四、违反交往安全义务的构成要件

    违反交往安全义务，主张赔偿的前提是要具备责任构成要件。这是法官法发展起来的概念，认为构成交往安全义务要具备五个要件：一是法益的侵害，二是违反交往安全义务，三是因果关系，四是违法性，五是过错。判断违反交往安全义务的侵权责任，要具备这五个要件。

（一）法益侵害的要件

    对法益的侵害是构成要件中的基本要件。虽然交往安全义务是法官法的概念，但不是凭空捏造的，而是依据民法典第823条规定的内容确定的。这个义务保护的法益是生命、身体、健康和自由以及所有权。

（二）违反交往安全义务的行为

    确定这个要件，要看义务人是不是违反了义务。第一，义务的来源，就是前述三个案例群所概括的范围。义务的范围的大小，要求义务人必须采取多数情况下最有必要的措施，但是关于交往安全义务具体内容，要根据不同情况来看，因为不同的义务都是有差异的，但是也有可能查找出总结性的参数，可以对比查找。例如，在德国工业标准，复印纸的大小之类，以及其他的标准。第二，要考虑的因素，是违反交往安全义务造成的损害有多大。这个损害范围决定了义务人所要承担的责任范围和程度。如果是对生命权的侵害，其义务就要大一些，程度高一些。第三，要考虑的是损害发生的概率有多少。考察这个概率，如果很多人进入时会造成损害，很少人进入时就不会造成损害，其损害发生的概率就很小，如果很少的人进入就出事了，则概率就很大。第四，损害的发生时，义务人履行义务的可能性有多大，判断义务人采取措施的可能性，财力上、时间上、人的能力上、措施上是不是常见的，都在考虑之中。第五，要考虑的因素是受害人自己是否采取了应当采取的自我保护措施，这一点是要考虑的，是自愿进入还是强制进入危险地区。例如，体育比赛，球迷是自愿进入的，产生危险，对他的要求与上学的学生相比，就要低得多。因为上学是强制性的，不是自愿的。所谓低，就是义务人承担的义务要低一些，自愿来的，有自愿的成分在其中，要有自我保护措施；还有一个，自愿来的，就是自我保护权利的放弃了，而学生不是这样。还有，儿童在游乐场，即使是免费开放的，对儿童也要有特别的保护措施。以上提到的这些因素，都是确定安全交往义务时所要注意的因素。

（三）因果关系

    要寻找作为受害人产生请求权的赔偿要件，要证明这种侵害行为是否为造成损害的原因。如果完全履行了交往安全义务，就能够免除赔偿责任。要证明的内容是：如果义务人完全符合标准地完成了该义务，就不会发生对法律保护的法益的侵害。能够证明这一点，就构成因果关系。另外，还有一个因素，是法律提供的保护目的，与保护的法益是不是有因果关系，受到损害的法益是不是法律所保护的。

（四）违法性

    违反安全义务的行为必须是违法的，通常情况下，违反交往安全义务都是违法的，除非有证据证明自己的行为不违法。证明的过程，与其他证明过错的要求没有差距，一般原则是一样的。

（五）过错

    违反交往安全义务，是要有过错的，要有故意或者过失。这个要件更多的是与个体有关的一个主观的要素。过错是贯穿于前四个要件中的，都有一个义务人在主观上的过错。在一般情况下，这个过错可以推定，就是证明了违反交往安全义务，本身就证明了过错的存在。反之，没有违反交往安全义务，当然就没有过错。

五、违反安全交往义务的举证责任

    确定违反交往安全义务的举证责任，是根据侵权法的规定确定的。一般原则是原告举证。但是违反交往安全义务时，司法实践发展了一系列的减轻原告举证责任的做法。这些交往安全义务有关的举证责任的减轻，是与其义务的性质有关的。例如，第一，医生必须履行记录的义务。如果没有记录，就要减轻原告的举证责任，由医生自己证明自己没有过错的事实。第二，有一种侵害发生的频率较高，会定期发生，就会认为他的因果关系是成立的，因而减轻原告的举证责任。这时推定因果关系成立，是对法益侵害的因果关系。第三，一条公路，一个人在上边走摔倒了，如果没有冰也会摔倒，但是有冰而摔倒的可能性更大，就可以推定有因果关系。第四，还有一种减轻举证责任的，如果一个人违反了安全义务，就可以推定他有过错，减轻原告对被告的过错的举证责任。

六、小结和问题

（一）小结

    制定法往往对小问题没有规定，这些问题主要由司法实践解决并确定下来。这就是法官法的意义。例如，保障道路安全畅通义务，主要是地方政府的义务，只有行政法的规定，并没有私法的规定。也没有赔偿的规定。法官法对此进行了补充，就有意义了。作为个人，是没有规定的，是法官法规定的。除了道路之外，如大型活动，对物的安全义务，从事某种职业，都没有法律的直接规定，都是法官法补充的。对房屋、动物的安全义务，是有法律规定的，其他的没有。

（二）具体问题

1．对小偷的安全义务，美国法也有规定，例如小偷偷东西的时候，被放置位置不对的一把刀砍伤，法律规定主人要赔偿。德国是不是这样规定？

   德国法同意中国法的意见，这样的损害不会得到赔偿的。在美国，这个义务更宽，而在西班牙，则比德国的更窄。可见，不同的国家有不同的规定。

2．违反安全义务的范围要不要局限在银行、列车和旅馆？

   对于这一点，中国可以根据前述三类案件的不同特点来确定。你们所提到的这些类型，其实都是第一种情况，就是场所和土地的交往安全义务，是最典型、最为原始的交往。要找一个便捷的方法，就是查找德国的案例，来确定其范围。例如，在超市买菜，买菜时客人将菜叶子丢在地上。有一个顾客踩在上面摔伤。法院判决商家要承担赔偿金。理由是，商家要定期检查地上是否有菜叶子，这是要履行的安全义务。如果没有尽到义务，顾客摔倒，要承担责任。假如顾客摔断了腿，是对身体的侵害，满足了第一个要件。也违反了安全义务，是第二个要件。有了因果关系，是反推的，假如捡了菜叶子，就不会发生损害；商家说，不拣也会摔倒，则要自己提出证据证明。这就是举证责任倒置。违法性和过错的要件同此。

3．在旅馆住店时东西被盗，是不是要承担责任？

   这样的问题很头疼，在德国也面临这样的问题。因此，中国法在规定的时候可以笼统一点，总结出来的这些东西可以让法官法解决，优点在于个案性。根据个案确定，是有好处的。法官法有灵活性，定义都不是法律规定的，大家公认、认可，就行了。

4．旅店对侵权行为未尽防范制止的义务使侵权人对客人造成侵害，德国法如何处理？

    对此，德国也有争论，要看具体案件。假如客人住店被杀害，如果是在刑事案件多发地区，是比较乱的地方，饭店对出入口没有安全保障措施，店主有过失，应当承担责任。但是，假如是另一个客人杀害了这个客人，是饭店无法控制的，则没有过错，不承担责任。

    对于这样的义务，对义务人的要求要高一些。例如，店主人已经进行了监视，督促锁门，但是在刑事案件的多发地区，店主人还应当有必要的防范措施，要尽到安全义务。同时，也要考虑到突发的因素，要有更为完善的义务。

5．责任承担的关系问题

   在判断交往安全义务的范围时，有两个因素。第一，是提供了哪些必要措施。第二，是产生危险可能性的高低。比如，店主因为自己的过失。

作者系中国人民大学法学院教授、博士生导师、中国民法学研究会副会长