一、中国立法访问团德国与荷兰侵权行为法考察伊始
六月四日
今天中午十一点，从学校出发，十一点四十分到达首都机场，与人大常委会民法室的同志们相聚，十二点开始过关，二点四十五分，飞机起飞。
中途换过时间，至德国当地时间六点四十分到达德国法兰克福。过关后，等候到八点三十分，登上去杜塞尔多夫的飞机。晚上十点，到达杜塞尔多夫，住进美酷宾馆的时候，已经是十一点钟了，休息。很饿。
访问团的成员是：团长：杨明仑，全国人大法工委民法室副主任；团员李文阁、王瑞娣、石宏、贾红梅、杨立新和黄健国（青海省人大法工委主任）
六月五日
今天六点起床，睡的很好。时差已经基本上倒过来了。
早餐后，准备出发，去科隆市观光。
早餐是不错，更不错的是，有米饭，还有一锅很热的汤。一会儿的功夫，我们就把汤给喝光了。杨明伦还拿来了绿茶，我们都冲了一杯，很过瘾，一会儿的功夫，一壶水也被我们喝光了。
今天没有任务，安排到科隆观光。八点四十分出发，大约一小时就到了科隆。科隆是北威州最大的城市，据说是八十多万人口，是北威州的经济文化中心，德国的第四大城市。但它并不是北威州的首府，首府是我们住的杜塞尔多夫，杜塞尔多夫有六十多万人口。
莱茵河从科隆市中间穿过，城市很优美。
一进科隆，首先来到的就是科隆大教堂。远远望去，与维也纳的那座大教堂差不多，据说是世界四大教堂之一。高高的双塔，高157米，极为壮观。更为壮观的，是教堂前矗立的那个与大教堂塔尖的装饰同样大的顶花，为九米多，在地上，就是一个高塔，而在教堂的塔尖，望上去，顶花也就是一个小小的装饰。
近到教堂里边，极高极高的教堂空间，庄严肃穆，由于顶棚是玻璃的，因此，教堂的采光不错，拍照时也有很好的效果。过一会，礼拜仪式正式开始，主教宣教的声音很宏亮。好像并没有扩音设备，但是声音很好，加上非常好听的管风琴以及唱诗班的歌唱，真的很壮观，很好听。后来，还有人提出要爬大教堂的楼梯，据说有九百多级，而且排队的人很多，因此就放弃了。
科隆大教堂的旁边就是科隆火车站，来来往往的火车很多，有时候两三辆火车同时进进出出。
顺着铁路大桥，来到莱茵河的对面，远远看去，大教堂看起来更为壮观、雄伟，加上旁边的天主教堂，高低错落的建筑物倒映在水中，煞是好看。
中午吃饭，是在教堂旁边的一个餐馆，点的是蘑菇奶油汤，主餐是煮猪肘子，我和石宏共吃一个猪肘子，还是吃得太饱。
下午的最后一个节目，是参观艺术博物馆，票价是七点五欧元。它没有英国博物馆那样大度――英国的差不多的博物馆都是免费的，而且展品也都极为丰富――科隆的这个艺术博物馆，不仅较贵，而且展品也都不出奇。大概走了两个小时，没有兴趣了，大家就约好，一起回到了宾馆，休息。
晚上在宾馆附近的一个意大利餐馆，配餐是土豆汤，还很好喝。主餐是意大利面，也很好吃，就是有些咸，吃了口渴。
二、德国工伤事故的法律适用
六月六日上午 德国石煤股份有限公司
今天上午访问的是德国鲁尔区赫尔纳市，德国石煤股份有限公司，接待的是迪尔克•达姆先生，他是德国矿工工业协会的法律顾问。介绍的是德国政府提供的劳动预防保护措施和劳动安全措施，以及采矿工人享有的工伤事故保险和补偿请求权。
达姆所在的德国采矿业工业协会，是一个公法人实体，在矿工出现工伤事故、职业病的时候，协会给矿工提供法律保障。日常工作是如果有一个矿工对工伤事故的决定不服，告矿业协会，就会代理矿业协会出庭。
德国石煤公司在赫尔纳市，这是一个小城市，有15万人，石煤公司的总部在这里，但是它的矿山在德国的各处。
报告题目：德国工伤事故的法律适用
报告人：达姆先生
一、关于德国的工伤事故类型
德国的工伤事故实际上是分为三种的，第一种是工伤事故，第二种是职业病，第三种是工作途中遭遇交通损害。
（一）工伤事故和职业病
工伤事故是指突发性的事故，矿工因工作遭受人身损害，定义为事故。
与工伤事故相对应的是职业疾病，主要是指职业病列表中规定的职业疾病。例如，与矿工工作息息相关的疾病，噪音引起的听力障碍，矽肺，还有长期跪着工作的膝关节疾病。这些疾病都是长期积劳成疾而形成的疾病。
相比较起来，工伤事故是突发性事故造成的人身损害，而职业疾病则是长期积累而罹患的疾病。不管是哪种，它们都是对矿工身体造成的负担。如果是职业病，必须是达到六个月不能进行正常工作。六个月的时间，是从第一次进行这种疾病的治疗开始，到了六个月的时候，就可以请求提前享受工伤事故的养老定期金，享受工伤事故的待遇了。
关于六个月的时间，是立法者的意图，是1996年制定、1997年1月1日实施的《劳动保障法》。在这之前，是已经使用了90年的《帝国劳动保障法》，现在的这个保障法是第七部保障法。关于六个月的时间界限，是职业病的界限，而工伤事故是突发的事故，因此没有时间的限制，发生了工伤事故，得到确认之后，就可以请求工伤事故的100％的养老定期金。
矿工在工伤事故之后除了可以享受养老定期金的赔偿之外，还可以请求康复训练。康复训练包括三个内容：第一，是医疗康复，进行治疗，手术，等等，使身体得到康复。第二，是进行职业再培训，从而达到再就业的要求。第三，是社会康复，使受害的矿工重新走入社会生活中去，使他得到社会生活的保障和支持。例如，一个矿工事故截瘫，可以得到100％的养老定期金。矿工往往希望得到养老定期金，因为钱更重要。但是，国家认为，对受害工人的康复更为重要，因为康复可以使受害人恢复劳动能力。首先是治疗康复，进行训练；之后进行职业再培训，使其恢复劳动能力，能够再就业；最后就是进行社会康复。截瘫的矿工只能坐轮椅，那么他的不适合的家庭设施就要改造，门、楼梯等，都要进行改造，以利其活动。有一个典型的例子，就是一个工人截瘫了，又跟另一个女人结婚了，住在女人的家里，因为这个女人的家不适合截瘫病人的活动，因此，就对女人的房子进行改造，前后进行了七年，结果七年过后，两个人离婚了。尽管花费了昂贵的代价，但并没有使其终身享用。不过这也是对职工福利的尽职尽责。
还有一个典型的例子，就是六十年代和七十年代时，两个韩国人由于工伤事故截瘫，治疗之后回到韩国，需要长期服药和治疗，因此得了肾衰竭，结果又返回德国要求治疗。汉堡有一个专门治疗这种病的中心，负责进行治疗。治好之后，两个人又提出要学习残疾人的驾驶执照，当事人求助工伤保险部门，把费用承担下来，使他们学成了驾驶技术，回到韩国生活。
1985年，有一个矿工截瘫，发生事故之前刚刚结婚，因为截瘫而使其生育能力受到损害。这项损害得到证明，也能够认定为工伤事故。工伤事故险要承担一定的赔偿，还要承担使用人工授精的方法为其人工授精，结果这个工人生育了两个孩子。这是一个成功的典范。现在，这个工人已经50多岁了，生活很幸福。
现在的医疗费用赔偿，还包括家人探视的费用，也作为社会康复的项目，可以得到适当的赔偿。
（二）职工途中导致伤亡
第三种工伤事故险保护的是职工务工途中导致的伤亡。职工路途上遭遇事故意外伤害，需要进行判断。如果是职工酒后驾车，导致交通事故，工伤事故险不予赔偿。这要达到要求的酒精超标，达到醉酒的状态。还有两种情况，一种是途中绕道，二是走捷径。判断的标准，是选择绕道或者走捷径是合理的，属于通常应走之路，就算作正常。如果上下班途中去商店购物，则购物时间中断，中断的时间不得超过两个小时，两个小时之后再重新计算。超过了两个小时，则不再算作工伤事故了。
（三）工伤事故后受害人配偶的权利
工伤事故受害人的配偶享有请求权，但是其孩子没有请求权，因为其配偶的请求权中包含了对孩子的抚育费用。对于因职业病死亡的工人，例如患病的矿工工伤后，没有配偶，但是伤后结婚，没有几年，该矿工死亡了，他的配偶需要负举证责任，证明自己并不是为了要他死亡的养老定期金而结婚的，如果能够证明的，就可以请求养老定期金的赔偿。
在患职业病之后，可以采取其他措施，去做别的工作，但是这种做法不能违背矿工的意愿。如果矿工患矽肺病，但是又不愿意离开工作岗位，还要继续作这项工作，是不是对于患病的加重承担与有过失的责任？还例如，一个工人在途中遭受交通事故损害，是自己的原因造成的，养老定期金的领取不考虑他的过失，可以领取养老定期金。但是，如果矿工故意引起损害，让其配偶领取养老定期金的，则不准许。在德国保险法中，不考虑过失相抵，仅仅考虑故意所为。
二、关于工伤事故与侵权行为法的问题
工伤事故与侵权行为法的关系极为密切，但是在德国法律中是有区别的。一个典型的事例是：甲和乙，工作是在桌子上敲开石头，甲敲的石头碴溅在乙的眼睛里，造成损害。那么，乙对甲是否有请求权？在此情况下，处理时一般会考虑到《德国民法典》的第823条，但是该条对此并不适用，乙对甲并不享有请求权。这种法律的思路叫做“企业责任的解除”，它的作用是侵权法让位于保险法，由保险法来调整这样的法律问题，并不适用侵权行为法的一般规定，也不适用侵权行为法关于雇主责任的规定。这种对企业责任的除的做法已经覆盖了全德国。这样选择的理由是：第一，保障赔偿金支付的可能性；第二，是保障企业的和平生产环境。
第一，保障赔偿金支付的可能性。一个企业能够支付赔偿金的能力肯定不如保险公司，不如工伤事故险，因此，最好的、最有能力的赔付机关就是保险公司。企业责任的解除可以避免一些企业不景气时的赔付风险。另外，从受害者的角度考虑，如果确认事故，采用业主和造成损害的同事进行赔偿的方法，如果他们一旦没有能力进行赔偿，就要由受害人自己负担损害。因此，采用企业责任免除的做法保障支付的可能性，也就避免受害人自己负担损害的危险。比如，交通事故造成的损害、治疗、康复，一般需要20万欧元，这对任何一个侵害者来说都是一个极为重大的负担和挑战，都会使受害者处于赔偿的不确定地位，而工伤保险就是最好的保障。
第二，保障企业的和平生产环境。保险公司处理工伤事故的赔付问题，可以确保企业内部的和平氛围，避免在同事之间、雇主和雇员之间形成争议因导致生产环境的不稳定状态情况的出现。这也是雇主责任免除的原因之一。
应当注意的是，在工伤事故险中，如果是在途中发生的，只有造成身体的损害的，才可以适用工伤事故险，财产损害不在此限。但造成身体的替代物损害的，可以请求赔偿，例如假肢、眼镜、假牙的损害等。
在工伤事故险承担了赔付责任之后，是否可以向直接侵害人追偿？分为两种情况：第一，一般的工伤事故追偿原则是：工伤事故险的保险公司有权利进行追偿，享有代位追偿权；代位追偿权须要以重大过失为条件。第二，在途中遭遇车祸发生损害的，受害人的赔偿请求权自动转移给工伤事故险的保险公司，工伤事故险的保险公司就自动承担其对受害人的赔付责任；保险公司承担了责任之后，就可以行使代位追偿权。区别在于：如果是一般的工伤事故，则有重大过失的，保险公司取得代位追偿权；而途中事故，请求权自动转移，保险公司享有完全的请求权。不论何时，受害人都不能因为工伤事故得到双份的赔偿金。
这两种请求权，是不同性质的请求权，前者即一般事故的请求权是依据社会保障法第110条，是从保险到赔偿，再到追偿。而后者是社会保障法第116条，在交通事故的一瞬间，请求自动转移、全部转移，在受害人的请求权之内请求赔偿。如果受害人请求权因法定事由而丧失的部分，则追偿权中的这一部分也随之丧失。
还有一个区别：在适用第110条的时候，不考虑与有过失，即使是受害人有过失，也可以请求全部的请求权。但在第116条，途中遭遇交通事故，受害人与有过失的，应当进行过失相抵，赔偿金会相应的减少。
受害人与工伤保险的关系是：受害人与工伤事故险之间，是公法关系；工伤事故险赔付后，与直接加害人的关系是工伤事故险与加害人的保险公司之间的关系，他们之间进行索赔的诉讼，是私法的关系。
三、对有关问题的解答
1．受害人是否可以向雇主请求赔偿不足的部分？
在德国不存在这样的问题。第一，关于工伤事故，不可以请求精神损害赔偿，因为在养老定期金中已经包含了这个因素，不再赔付。第二，德国的工伤事故险不像美国的同类制度，美国的工伤事故保险制度是最高限额赔付，超过一定限额的就不再赔偿了，因此有一个向雇主请求不足的赔付问题。在德国，因为工伤事故险涵盖了一切损害，不存在继续赔付的问题。美国的做法是沿用商业保险的做法，德国不是这样。
2．养老定期金赔付与赔偿金赔付
德国的工伤事故险有四种内容：第一是养老定期金赔付；第二是医疗赔偿金赔偿，由工伤事故保险支付；第三是康复费用；第四是再就业的培训费用。此外，还有一个护理费的赔付，护理费的赔付会有一个折算，与养老定期金之间会有一个协调，如果出现争议的，可以向社会福利法院起诉。德国的社会福利法院是一个公法的法院。
3．途中事故的范围
途中事故主要是指交通事故，包括任何交通事故，例如到外国出差遭遇空难事故的，也是要赔付的。如果与其他险种重合，则只能赔付一份。如果在上班途中遭遇其他的意外损害，例如建筑物上的搁置物造成损害，也应当算作工伤事故，可以赔付。
4．劳动者不慎造成自己的损害是不是工伤事故险范围
是的。受害人能够请求工伤事故险赔付。但是，有一种情况，如果工人过失造成了机器的损害，则也发生侵权问题，雇主可以向其请求赔偿。
三、依据道路交通法的归责问题
六月六日下午 访问德国科隆安联保险公司
安联保险公司是比较大的上市保险公司，2005年的营业量达到1千亿欧元。在中国，最大的保险公司就是人寿险，全年的营业额是150亿欧元，只是安联的15%。安联公司是一个跨国公司，与20个国家有业务往来，亚太是其重要的市场，与14个国家有业务关系。安联保险50％的业务来源于大的公司，如IBM，西门子，宝马等。安联保险的大市场是德国自己的，大约占28％；增长最快的是中国市场，每年增长1％。今后十年，亚太市场将达到15-20％。安联保险还要跟中国工商银行合作，参与亚太市场的公司收购，这一点也保证了安联保险今后会有不错的发展态势。
报告题目：依据道路交通法的归责问题
报告人：柯林女士
德国人口8300万人，道路交通网达到231000公里，其中机动车5400万辆，平均一千人有660辆车。2004年通过交通警察发现的交通事故220万件。另外，德国受理交通事故险中，有160个保险公司在做，其中安联保险公司是老大哥。
一、德国的交通事故法律规范
首先是《道路交通法》。这是根本性的法律，这个法律之下，各种不同的法规共同承担对道路交通的管理工作，例如驾驶执照管理条例，道路规范条例等。这个法律也规范责任和义务，包括罚款等事项。道路交通法规规定基础事项，规定哪些人是道路交通参与人，要对他人负责。哪些人有先行权，还有时速的规定等。为了保证参与道路交通的人的安全，也规定处罚法，对交通标志也作了规范。其中的一个法规，是道路交通准许法规，规定哪些车辆可以上路，有车辆的维护，两年年检一次，对车况进行检查，以便安全地进行交通。如果发现车辆的刹车不灵，就不能参与交通，再参与就是违法行为。还有驾驶执照的管理，允许驾车上路的资格，采取记分制，分满了，就可以吊销执照。
二、交通事故发生后应当做些什么
在德国，根据德国法和欧盟法，道路交通事故造成损害以后，人被车撞伤后，法律要提供完善的赔偿，所有的损害都能够得到赔偿。由于一旦发生事故，对伤者的赔偿数额通常是巨大的，为了保障受害人能够得到完全的赔偿，因此在发生事故之前有一个义务，就是驾车人必须保险，这是交通事故强制险，驾驶人必须参加，保险范围涵盖了人身伤害，物的损害，都包括在其中。根据《保险义务法》第3条规定，事故发生后，受害人都可以向保险公司请求赔付，而不是要先找到肇事者。有一种例外情况，如果车辆是非法的，或者肇事后驾驶员逃逸，伤者就得不到保险的赔偿了，而是找保险基金进行赔偿。保险基金是各个保险公司建的，就是为了赔偿这样得不到保险赔偿的受害人的损害，从基金中支付适当的赔偿。
根据《保险义务法》第4条，规定了参与交通的人，规定必须购买最低的数额，每人的最高赔付金额为250万欧元，多人损害的，赔偿总额不超过750万欧元。财产的损失赔付为50万欧元。这是法律规定的最低保额，每一个保险公司都可以规定自己的保额，安联的财产险为5000万欧元，人身险是800万欧元。
除此之外，《道路交通法》第7条和第18条规定，道路交通事故实行无过错责任原则，不需要加害人造成事故的时候有过错，唯一免责的是不可抗力。在这种责任下，司机即使是不具有任何过错，也要承担赔偿责任。单人责任为60万欧元，多人是300万欧元。举例：比如一个人驾驶私家小轿车，已经尽到义务了，轮胎也是合格的，但是突然爆胎，车失去控制，冲进人行道，撞伤了两个行人。即使是这个驾驶员没有过错，他也要对伤者进行赔偿。这就是危险责任的意义所在。
三、道路交通事故的归责原则问题
在德国，道路交通事故责任的归责原则，分为两种情况。其请求权基础也是两个，也就是基于两个不同的归责原则产生的请求权。
首先，在德国，依据过错责任原则确认请求权，其基础是民法典第823条。根据这个条款，构成事故需要有两个条件。第一是具有故意或者过失，这一条款的覆盖面极广，包括一切侵权行为。在这种情况下，保险公司会进行相应的赔偿。最高限额达到500万欧元。在此基础上，还要考虑民法典第852条规定的与有过失责任，进行过失相抵，对加害人减轻适当的责任。对于年满十岁以下的儿童的损害，加害人要承担100％的责任，不能免责和减责。如果双方机动车撞到一起，要对双方的过失情况进行分析，承担比例要进行论证。如果是因一方的过失引起的，赔偿可能减轻到零，不承担责任。例如，一个奔驰车没有看到拐弯的标志，继续开下去，撞到一辆奥迪车，这时，奔驰车没有遵守先行权，具有过失，应当负有100％的责任。在停车场，两个车因倒车而撞到一起，双方都有过失，应当分别承担50％的责任，因为双方都没有尽到适当的注意义务。
其次，依据无过错责任原则，对加害人不要求有过失。例如，在步行的道路上，不允许骑自行车，一个自行车行驶在人行道上，与旁边的机动车撞到一起，造成损害。根据严格责任，尽管机动车是正常行驶的，但也要对自行车人承担适当的赔偿责任。
应当区别的是，机动车即使是无过错也要承担100％的赔偿责任，是指受害人是不满十岁的儿童。超过十岁的人不在此例，有过错的，应当减轻责任。
四、对提出的问题的解答
1．行人闯红灯被车撞死了，机动车已经尽到了谨慎驾驶义务，德国法规定是否赔偿？
这个问题，在德国也有发展的过程。目前是这样的，法律保护弱者，行人或者骑自行车的人都是弱者，要进行保护。如儿童。如果行人闯红灯，即使是如此造成的损害，机动车一方也要承担25％的责任。欧盟也有类似的规定。
法律有不同的规定。一是，对弱势群体要承担百分之百的责任。二是对所有的行人都是百分之百责任；而对行人闯红灯，机动车一方要承担25％责任。三是对其他交通工具的使用人，要加强责任，例如自行车驾驶人闯红灯，造成损害，则是全部免除加害人的责任。
2．中国的法律没有区分行人和非机动车，而是放在一起规定，对此可以借鉴。如果是两辆机动车相撞，是不是适用无过错责任原则？
参与交通的两辆车发生事故，不能一概而论，要看当时的情况。处理双方机动车事故，原则上是双方都不能免责，各自要承担危险责任。在此基础上，再适用过错责任原则，承担运营风险。考虑责任的出发点，还是危险责任。
关于行人的责任，即使是过错完全是行人的，例如夜晚喝醉酒了，爬进高速公路，睡在路上，被车压死，机动车也还是要承担50％的责任。这种赔偿标准，并没有一个具有法律效力的标准，主要是根据司法实践的判例。如最高法院的判决是具有代表性的，有一个列表，但是没有效力，仅仅是一个参考的价值，以帮助做出判断。这个表对造成损害的每一个细节都考虑进去了，当然也有变化。
3．受害人故意造成是不是可以对机动车免责？
一个人有自杀嫌疑，故意引起交通事故损害，其关键是证据的问题，如果有证据证明这个人是找死的，德国法认为属于不可抗力的因素，是可以免责的。另外一种情况，驾驶机动车报复社会的，是危害公共安全的行为，他是把车辆作为武器的，对此造成的损害保险公司不赔，受害人可以到保险基金索赔。
4．司机突发脑溢血死亡造成他人损害，是不是不可抗力？
这种情况不属于不可抗力，是典型的危险责任，一个真实的案例，一辆邮政车驾驶员突发重病，冲进了一个正在进行的葬礼，撞死40余人。保险公司赔付300万欧元。
5．租车、借车、偷车、捡车、未过户的车辆肇事，谁应当承担责任？
解决这些不同情况的共同思路，都是保险公司承担责任。当然，当事人也可以找车主，也可以找驾驶员，但是都不能得到完全的保障，被偷的，不知去向，找车主可能没有结果，如果是借车，发生事故也不承担责任。因此，最好的方法就是找保险公司，不要去找车主。有一种情况保险公司是不赔的，就是丢了车了，去注销了，生效后，还要承担四个星期的责任，在这四个星期中造成事故的，保险公司要赔偿，过了四个星期就不再赔偿了。作为保险公司，即使是找不到车辆了，也要照样赔偿。
6．肇事后，搭车的人是否有责任赔偿？
坐车的人可以向车主请求赔偿，也可以直接向保险公司索赔。假如是驾驶员驾驶不当，驾驶员不能索赔，但是坐在车里的人可以请求赔偿。如果是车主允许非驾驶人驾车，可以向保险公司索赔，但是，由于车主违反了谨慎驾驶的注意义务，因此要返回一部分。如果是自己因为过错死亡，则白死，无权请求赔偿。对方车可以向保险公司索赔，保险公司有权找车主追偿，额度就是一万欧元。
7．保险公司赔付之后，什么情况下可以向投保人追偿？
通常是以司法合同的约定的方式，在买保险的时候，要签合同在合同中约定什么样的情况下可以追偿，如醉酒、逃逸等，可以追偿的额度就是一万元。这是契约行为，已经得到各方当事人的认可，每一个保险公司都作这样的约定。还有，如果投保人没有按期交付保费，对外，保险公司还是要承担赔付责任，赔了之后，就有权追偿。
四、产品投放市场应履行的安全义务和产品责任
六月七日 访问诺尔•史蒂芬霍夫－鲁茨律师事务所
上午是在杜塞尔多夫市观光，参观了一个古城堡，然后吃中午饭。
今天下午访问诺尔•史蒂芬霍夫－鲁茨律师事务所。这个事务所是杜塞尔多夫较大的律师事务所，有五个办事处，在国外有五个分支机构。其专业特点最好的是工业企业服务，有一个很大的客户群。围绕这个专业，开展工作，有很好的业绩。
报告题目：产品投放市场应履行的安全义务和产品责任
报告人：该所的律师伯特博士
一、德国产品侵权责任中缺陷的性质
伯特的报告首先从一个案例说起。一个生产厂家生产了一种割草机，拖在拖拉机的后面可以割草。割草机与拖拉机可以成为90度角，割草的面积大，效率高。案件的事实是，割草机被拖在一个汽车的后边在路上走，由于该割草机的油压系统发生了问题，使其油压部分松动，偏到了人行道上，造成了人行道上行走的两个孩子伤害。这个案件就涉及到产品侵权责任的问题。
一般说来，这样的纠纷应当是合同纠纷，双方都是就商品的质量问题进行争议，是不是有产品的缺陷。其比较的方法，就是双方在合同中商定的质量于实际给付的产品的质量是不是有差距，如果有，就是有瑕疵。如果仅仅是物的缺陷问题，只是购买行为发生的合同责任，只考虑与物有关的责任问题，可以退货，可以减价。但是，如果产品的缺陷造成了用户的伤害或者死亡，则不再是合同责任问题，而是侵权责任问题。
二、产品责任的请求权
在德国，产品责任问题有两个请求权基础。第一个，是民法典第823条，是过错责任的请求权。第二个，是产权责任法，实行的是无过错责任原则。除此之外，还可以适用其他特别法，例如药品责任，就在药品法中有具体的规定。
（一）过错责任的请求权
首先要研究的，是依据民法典第823条规定的产品侵权的请求权。按照这一条款的规定，构成侵权的请求权，应当具备该条文规定的要件。在德国，侵权行为法保护的法益范围，是生命权、健康权、身体权、自由权以及所有权和其他权利。在司法实践中，对于营业权和一般人格权，也予以保护。前者如挖掘机工人修马路，在马路上挖坑，结果挖断了地下电缆，造成使用该电缆养鸡的农民的鸡死亡。这里损害的就是经营权。后者如自然人被非法拍照、被登载、编造的小道消息登载，这时，受害人可以依据一般人格权请求发表的人或者拍照的人承担侵权责任。
按照第823条规定，构成过错责任的侵权责任，应当具备的要件：
1．要有行为
行为分为作为和不作为，不作为侵权的认定，只有在行为人依法负有作为义务而未尽作为义务的时候，才能够认定为不作为的侵权行为。
2．要有因果关系
分为两个层次，首先是行为与受损害的法益之间具有因果关系，其次是法益的被侵害与利益的损害之间有因果关系。一般的，是采取反推的方法认定，即如果没有这个行为，就不会有结果的发生，一般的，就有因果关系了。在德国，有一个因果关系的理论是保护目的说，看受到侵害所产生的损害是不是法律所要保护的目的，如果是，那么就构成侵权责任。例如，一个人闯红灯，开过去之后，在三公里之外将一个小孩撞死。红灯的目的并不是保护三公里之外的小孩，闯红灯与撞死三公里之外的小孩之间没有因果关系。
3．要有缺陷
认定产品侵权责任的第三点，就是要有缺陷。在德国法，缺陷有四种：第一，设计缺陷；第二，制造缺陷；第三，产品说明警示不充分；第四，产品观察缺陷，即新产品投放市场后，应当尽到详尽观察的义务，存在一个很长的观察期，在此期间中，没有发现产品的缺陷，造成损害，应当承担侵权责任。
这四种缺陷，是按照时间顺序排列的，是按照产品缺陷形成的时间确定的，产品生产之前存在的是设计缺陷；产品生产过程中的，是制造缺陷；产品投放市场之时，存在的是警示说明不充分的缺陷；而最后存在的，是观察缺陷。
关于产品说明的缺陷，是产品侵权责任的多发点。其要求是，说明必须是有助于用户理解的，用户能看懂的，并且是用户便于阅读的，不仅要说明使用的问题，而且必须说明产品潜在的危险，并且避免危险发生的正确使用方法。便于理解的要求：第一，印制说明书使用的字体、字号，都必须便于阅读，重点部分必须用黑体字，下划线，必须能够引起用户的注意。第二，加必要的图标进行说明。第三，产品要向其他国家销售时，必须用当地用户能够知晓的语言进行说明。要必须说明危险的存在，如果在危险提示中具有误导性的说明，导致用户按照误导性的使用方法进行使用，并发生损害的，同样应当承担侵权责任。
第四种缺陷是跟踪观察的缺陷，需要特别说明。新产品上市以后，生产者必须跟踪观察，对于用户的反映和提出的问题必须付诸于行动，要进行研究，以及改进的方法。如果存在损害的可能性的，则还要召回；有的还要向用户进行可靠使用的说明。
4．要有过错
按照民法典第823规定行使请求权，必须有过错，具有故意或者过失。故意分为三种：第一是故意行为，对于侵害的法益是有一个愿望，就是要达到这样的目的。第二是已经预见了产品会造成损害的发生，但是放任这种损害的发生。第三是明知产品有缺陷，有造成损害的可能性，但是仍然投放市场。过失就是没有尽到应尽的注意义务。
5．要有损害
关于损害的界定，是对人的法益所造成的不利益，一种是有形的损害，一种是无形的损害。有形的损害是财产的损害，对人身的损害造成财产损失的，也是有形的损害。无形的损害就是精神损害，但是精神损害必须是法律所规定的范围才可以认定，否则不能请求精神损害赔偿。在致伤小孩的案例中，小孩的家长可以请求5000至8000欧元的精神损害抚慰金，因此，德国的精神损害赔偿的范围是极为有限的。如果受到损害的是父亲，则损害赔偿的范围较大，有扶养家庭的损害。如果儿童没有死亡，则应当赔偿致残后的养老定期金。
在举证责任上，原则上是由原告举证，证明产品的缺陷以及过错。如果有减轻被告责任的事由，则由被告举证。
（二）严格责任的请求权
产品责任的严格责任请求权，是依据德国的产品责任法产生的请求权。产品责任法规定的产品侵权责任是严格责任，是无过错责任原则。这是第一条第一款规定的。
其构成的要件是：
第一，是生产者，包括四种生产者：（1）产品的最终生产者，例如汽车制造业，都不是自己生产的零部件，存在大大小小的供应商，而最终用户无法找到供应商，只能找最终生产者；（2）零部件或者原材料的提供者；（3）产品的进口商；（4）视作生产者，如贴上商标的产品，商标所表明的生产者。
第二，是缺陷，定义式必须是没有尽到注意义务，即使是尽到了注意义务，但是没有保证安全性，也具有缺陷。因此，缺陷强调的基本点，就是其不具有安全性。
第三是损害。
（三）两种不同请求权的区别
下面介绍的是两种不同请求权的区别：
第一，依据民法典第823条产生的请求权与依据产品责任法产生的请求权，在赔偿范围上不同。按照第823条的请求权，赔偿范围是一般侵权行为的赔偿范围，没有上限。而按照产品责任法产生请求权的侵权赔偿范围，最高限额为8500万欧元，即同一种缺陷产品全部的赔偿数额不得超过这个限额，所有的受害人从这个数额中平均受偿。
第二，诉讼时效不同。按照第823条规定的请求权，其诉讼时效是3年，但是侵害的法益是生命、健康和身体以及自由的，则为30年。按照产品责任法规定的请求权，其诉讼时效只有3年。
三、有关产品责任中的几个具体问题
1．设计缺陷造成损害
德国法规定，并不强调谁是设计者及其责任，只是确定有制造者承担责任，因此，只能请求制造者承担责任。
2．产品责任与产品侵权责任为两个请求权，管辖不一致，是否一个法院可以管辖？
德国法认为，应当以主要的诉讼标的处理，如果是在一个法院的不同的庭管辖，则跟随主要标的的庭审理。如果是两个法院，则同样，由选择的一个法院一并管辖。
3．流通过程中造成的缺陷如何承担责任
如仓储者、运输者造成的缺陷，德国法认为，这不能认为是产品侵权责任，而是合同责任，只能按照合同法的规定解决。客户可以找销售者赔偿，赔偿之后，再找仓储者或者运输者追偿。
4．受害人是否可以直接找销售商进行赔偿
受害人也可以直接找销售者承担责任。但是，应按照过错责任原则确定责任。
5．免责问题
在德国，即使是当时的科学技术无法发现的缺陷，造成损害也不能免责，因为有一个观察缺陷的问题，必须要负责任。
五、环境污染的侵权法问题
六月八日上午 访问德国钢铁制造业协会
中国立法工作代表团访问位于杜塞尔多夫的德国钢铁制造业协会。德国与中国的联系越来越多，近些年有三个主要的方向，一是中国对全世界原材料市场的重要意义，二是中国经济增长速度的吸引力，以及相关的向中国投资的法律问题，三是中德之间的知识产权保护和企业经营权的讨论。因此，中国德国政府之间的成功对话，是极为有意义的。另外还有环境侵权问题，也给中德对话提供了一个良好的契机。德国的钢铁企业，金属制造业是一个龙头，这个经济联合会有4000多个企业作为会员，他们的企业都与钢铁有关。这个机构是一个桥梁，连接的是原钢的生产企业与钢铁的使用者，作为一个经济联合会，代表的是企业的利益，性质不是国家的性质，而是作为企业的代言人，作为会员的企业自主决策的实体，是一个独立的机构，不受国家的影响，原则是在独立地位上为钢铁制造业代表发言。这种做法使企业自主发表声音的时候，才有份量。政府做出对企业不利决定的时候，企业就会产生强烈抵触情绪，因此，政府要和对方进行协调，政策才能够实施。
报告题目：环境污染的侵权法问题
报告人：库珀先生
在德国，环境涉及到每一个人的利益，被称之为公共品。因此，在使用公共品侵害环境的，就要进行惩治，增加他们的成本。这就是采取更严厉的措施保护环境。
一、德国环境污染治理的三大目标
德国的环境污染侵权法确立了三大目标：
（一）预防为主
第一大目标是对环境污染的预防。采取预防为主，预防优先的原则，预防污染放在消除污染之前。这是指导德国环境工作的基本原则。“预防为主”表现为：
第一，垃圾分类。例如在德国住家的大楼边上，都有垃圾箱和垃圾桶，并且分为不同的颜色，这就是德国的垃圾分类的做法，蓝色的是装报纸的，黄色的是装塑料的，等等。除了每家之外，还有公共的垃圾箱，各种瓶子放在公共垃圾箱中，另外除了小型的垃圾之外，还有大型垃圾，例如电冰箱、电器、汽车等，专门有收集地进行收集。原则是自愿为主，如果不自愿的，则强制进行。
第二，限制垃圾产生。还有一些经济的手段限制垃圾的产生，例如对于产品的金属包装，购买时消费者要用押金，这样就会给消费者造成障碍，消费者嫌麻烦就不会选择这样的产品，因而就会减少这种产品的使用。
第三，保护水源和河流。任何通向河流和水源的液体，都必须进行净化处理。作为工业企业，支持使用不会造成污染的原料或者可以回收的原料，包括产品和包装。
第四，国家调控。国家扮演的角色，是调控的角色，不重视环保的人要有监督机制进行监督，其中如果企业并不把环保工作作为考虑的因素，严重的可以受到刑事制裁，包括罚金和五年以下有期徒刑。
第五，侵权法保护。国家还把环保列入侵权行为法保护的范围，对于污染环境造成损害的，应当承担侵权责任。
第六，鼓励政策。除了施加法律的压力之外，国家还有鼓励的政策，比如说，对企业的环保改造，国家会在研发上给予资金的支持。
（二）鼓励回收和利用
第二大目标，是回收再利用优先于销毁污染产品。销毁就是将污染的产品燃烧等。销毁不仅浪费了能源，而且造成新的污染。而回收则避免了这些问题，例如废旧的玻璃制品，回收以后可以制造新的产品，这种回收和利用，如纸制品，回收到工厂就可以做成再生纸使用。假如说对一种垃圾只能用燃烧的方法进行销毁的话，那么，在燃烧的时候，要利用好燃烧产生的热能，进行有效的利用。
（三）确定侵权责任
第三大目标，是对不能预防也不能回收利用的，那么就要承担侵权责任，进行损害赔偿，加害人向受害人支付赔偿金。另外，国家要对受到损害的环境进行治理。
这三大目标，在全德国都是比较完善的非常有效的，为保护环境打下了一个非常好的基础，而企业面对这样的政策，有时在哭，有时在笑。因为对工业企业还有成本的因素，要有很大的投入，影响国外的竞争力，但是，除了竞争优势之外，也可能产生新的机会。例如，由于环境保护而使新的企业应运而生，如垃圾处理业的蓬勃发展，德国的这种行业又推动了全球的竞争力，德国的垃圾处理业具有强大的竞争力。
二、环境污染的侵权责任问题
德国的环境污染侵权责任并不是由一个法律规定的，是多部法律规定。在德国，很多人提出要把环境污染侵权责任的规定编入一部法律，但这还是一个计划，没有实施。目前情况，还是分布在个个法律中，各有一部分内容。可以说，多部法律涵盖了环境污染责任的方方面面，但是还有一些漏洞。比如对生态的保护，对动物的保护，对候鸟迁徙的保护都不够。在公路上开车会压死青蛙等，也没有规定具体的办法。
各部法律规定的环境污染侵权责任主要包括以下内容：
（一）原子能法
这个法律规定了核电站的所有人实行无过错责任原则，赔偿没有最高限额，一旦发生泄漏，导致财产和人身的损害，要全额赔偿。为了保障核电站所有人的责任承担，必须寻找资金来源，例如进行保险，必须最少保险25亿欧元。在德国，核电站的所有人共同研究办法，达成相互协助的协定，一旦发生事故，其他的电站都要拿出资金进行资助。国家也要承担一定的责任，如果核电站无法筹集到这个数额的保险，则国家要补足这个数额。如果损失超过了25亿欧元，则核电站所有人要承担无限责任，要用个人的财产进行不足部分的赔偿。
（二）环境责任法
这个法律对环境造成损害的赔偿问题提供了依据。针对的对象是有可能对环境造成损害的工业企业，如排放污染的钢铁业，就要受到这个法律的约束；规定了责任的最高限额，即污染事故的最高赔偿额为8500万欧元。如果一个工厂排放的废气是有毒的，污染了土地，被起诉后，可以依据该法请求损害赔偿。另外，加害人还必须承担披露信息的义务，有义务回答问题。加害人承担的也是无过错责任。
（三）保护水源的法律
水源污染防治法，不包括耕地。经常发生的案例是储油罐，密封不够泄漏，造成土地的污染，影响地下水的质量，构成侵权责任，也是无过错责任，并且没有赔偿数额的上限。
（四）联邦有害物质排放防治法
这个法是指有害物质排放出来，影响相邻的土地或者环境，这个法律跟原子能法、水源法有重叠的地方。它规定，污染没有得到治理的话，可以依据这个法律请求赔偿，受害人可能是直接的相邻人，也可能是三公里之外的人。这个规定是侵权责任，是无过错责任，并且没有赔偿的上限。
（五）民法典第823条
这是侵权行为法规定的一般的请求权基础。关于人的生命、健康和身体由于环境污染受到侵害，受害人可以依据本条请求赔偿。这个责任是过错责任，根据法院的判例，可以通过举证责任而减轻其责任。该条是一个古老的法律，原义已经有了一定的改动。其原则是，谁是污染源的制造者，谁就要承担责任。损害出现后，被告要证明自己无过失，根据司法实践，这减轻了原告的举证责任，实践中已经接近了无过错责任。按照第823条的规定，该赔偿是没有上限的。
（六）联邦土地保护法
这个法律跟以上的法律有差异，并不是受害人主张权利，而是由国家对土地环境进行治理，进行赔偿，因而使土地得到再次利用。这个法律规定在使用土地时，要遵守的义务，不应对土地进行污染和侵害。另外，对土地所有人还有额外义务的要求，对他们的土地上的污染，所有权人有责任进行排除。如果土地上发生了污染，要降低污染的程度，要排除污染，并且要对土地进行治理。这是所有人的义务。国家的义务是：应针对土地所有人的辅助义务，派出评估的人进行鉴定。另外，鉴定结果有害物质比较大的，污染严重的，可以命令所有人进行治理，对土地进行清洗、更换土壤或者挖出有害的土，填平所挖的坑。目前，德国发生的这类案件已经有一万件。不仅土地所有人要治理，而且这个所有人之前的所有人也负有责任。如果土地所有人是公司，自己的资金不足，它的母公司、集团公司都义务协助进行治理。
三、环境污染的具体赔偿问题
所有的污染损害，受害人都有权请求赔偿。只有土地的污染损害赔偿是国家的责任，但是最终还会找到污染的人承担责任，从他那里进行追偿。
1．新发生的土地污染与遗留下来的土地污染责任有何不同？
区别在于，不管是遗留下来的污染还是新发生的污染，现在的所有人都有义务治理；如果是遗留下来的污染，不仅如此，还要对前所有人进行调查，确定他要不要承担责任。
2．对于直接损害和间接损害，在起诉时，法院处理有何不同，对原告有什么限制？
这要看不同的侵害性质，如河流污染的是饮用水，可能由直接排污的企业负责，或者由国家负责。直接受害人可以去起诉；考虑到自来水公司受到的损害，要有额外的过滤，会产生额外的费用，因此也是受害人，是间接受害人，也可以起诉请求赔偿。
3．受害人是否可以直接起诉？
可以直接起诉。在德国，必须以个人的名义起诉，请求主张权利。在实际操作中，也可以进行集团诉讼，但不是美国的集团诉讼。
4．检察官是否可以起诉？
检察官可以起诉，但限于公法的刑事诉讼过程中。就私法的民事诉讼而言，德国现在还没有这种公益诉讼，正在讨论中。在巴伐利亚州是存在这种公益诉讼的，检察官可以起诉。
5．诉讼时效问题？
德国的环境污染损害赔偿请求权的时效是3年，受害人知道侵害行为或者行为人之时起算。
6．符合排放标准，仍然造成侵害的，是否何以得到赔偿？
要承担（民事）责任，即使是排放的是符合标准的，不能免责。
四、欧盟规定的环境污染责任
欧盟成员国存在环境污染以及物种灭绝的问题，由于这种对环境和物种的侵害会延续下去，因此欧盟议会制定了一个准则，这个准则不是一个法律，而是一个各国依据准则可以制定国家法的依据。这个准则是为个成员国之间防治污染治理污染的基础，可以得到普遍的接受。预防污染损害的准则是2004年1月1日生效的，根据该准则，那些对环境造成污染的人要予以赔偿。通过这种赔偿机制，减轻环境的负担，这个准则所遵循的原则，就是找到污染的制造者，而向可持续发展的思路，但并不是对所有造成的污染都可以通过这种机制得到保护。
这个准则首先确立三个内容：第一，确立一个或几个产生污染的人的侵权人身份，这些人的行为都是与污染损害结果是有因果关系的。这个准则列举了三个：一是对水源污染的，二是对土地进行污染的，三是对动物、生态损害的。在准则中还有不同的附件，规定各种具体的标准。第二，适用的范围。不仅是已经造成的损害，还包括潜在的损害。适用时，要根据不同的职业领域，有不同的划分列表，根据准则，造成损害或者潜在损害，也是无过错责任。第三，物种损害，不考虑什么性质的工业，实行的是过错责任原则，并且准则发生效力是2004年4月30日，在此之前的损害不受此管辖。此外，准则还规定了两种免责的情况：一是，不是侵害人自己造成的，如不可抗力，可以免责。二是，企业按照一定的官方标准，当时的科学技术无法预知所造成的损害的，可以免责。这种情况给欧盟的成员国提供一个依据，各国可以自己制定规则。
关于减少污染的具体措施问题。
第一，工厂主以及其他经营人，必须尽到注意义务，如果一旦损害已经造成了，其主管机关对其进行处罚。
第二，第三人自己排除损害，加害人应当承担费用。费用承担的准则是谁污染谁承担，企业承担所有的费用。如果一个污染是由多人造成的，要调查主要责任的承担者，如果环境污染涉及两个以上成员国的时候，各国要相互合作，例如河流流经不同的国家，这些国家要协同处理。
在德国，准则不能作为国家法，各国要修改和制定自己的国家法才能够适用，准则只是给一个国家制定法律的依据，要转化为国家法的形式，才能够适用。各国转化为国家法的时间是有期限的，到2007年为止。德国已经制定了立法计划，要制定一个环境损害赔偿法，但是这是上一届政府的立法计划，本届政府要采用新的立法计划，原草案已经废弃了。环境部门已经表态，近期会重新启动立法。
刚才介绍的是环保法，也介绍了环境责任法，人身、财产受到环境污染的损害，这个法律提供了请求权的基础。这是民事法律。制定环境侵害法，则是一个公法，因此形成两条腿走路的情况，公私法并存。当然在实际实施中，还会存在各种各样的问题。对符合排放标准的污染并且当时的科学技术无法预测，规定可以免责，但德国法不想采用，理由是：虽然当时技术不能达到的水平，但是科学技术是不断进步的，而不是一日千里，因此会不断要求环境保护的改进，因此，不能作为免责的事由。对于侵害的额度要有一定的保障，例如进行保险，但是又产生新的问题，如核电站，目前没有一家保险公司提供保险产品。
1．野生动物遭受损害应当由谁起诉？
各国有所不同。在德国是绿色组织，动物保护协会，他们会进行监测，向国家举报，国家就要要求侵害人治理、停止侵害。
2．沿河流域不能确定谁排放污染，能否各家都赔偿？
在德国，目前做法是找到一家，造成了损害，就让它全部赔偿，连带责任，欧盟中也没有规定，让各国决定。
作者系中国人民大学法学院教授、博士生导师、中国民法学研究会副会长。