按照一般的理解，宪法本应该有君临天下的气概。然而，今日中国的宪法在面对诸多的芸芸众生苦难的时候，却表现出特别的谦虚——公产的宪法地位到底如何？公产如何与私产交涉？除了几个大词之外，我们找不到别的具有实质性内容的东西。物权法作为民事法律之一部分，本来应该是谦虚的——私权的法律进入公权的领域，本来是一件难度很大的事情。然而近来民法规则越界的事情早已见怪不怪——《物权法》（征求意见稿）征求意见稿就是一个很明显的例子。
北京大学巩献田教授拿起宪法中的意识形态武器，给《物权法》（征求意见稿）当头棒喝，遭到了民法学界的反对。在这些讨论中，我们仍然看到了民法学的雷霆万钧——用民法学的话语在回应着巩献田教授意识形态的追问。真正的交锋其实没有形成。
我并不同意巩献田教授的意见，宪法文本中的意识形态叙述是否具备法律效力是一个可以讨论的问题。[1]而且，意识形态属于价值领域，价值领域的争论是很难有 “真值判断”的。因此，巩献田教授的当头一棒，虽然气势恢弘，却未必击中了《物权法》（征求意见稿）的命门。我更愿意将巩献田教授对《物权法》（征求意见稿）的批判看成“风萧萧兮易水寒”的壮烈场景，其精神号召的意义不可低估——宪法学应该对物权法的起草作出自己的智识贡献。
一、《物权法》（征求意见稿）的狂妄
1．由平等主体之间的关系到不平等主体之间的关系
物权法属于民法的范畴，调整平等主体之间的部分财产关系，这应该是一个可以形成共识的命题，正如《物权法》（征求意见稿）第二条规定的那样，“本法调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系。”物权法在开头还保持着谦虚，只是想在市民社会里自由地游弋。但自由地游弋了一段后，忽然兴致大发了，开始将触角伸进了公法的领域：
《物权法》（征求意见稿）第四十九条 为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。
“征收和征用”是国家凭借公权力对私有财产的强制性取得方式，是以公权力为基础的强制交易制度。一方对另一方的强制是以公法中地位不平等为前提的——国家有权征收和征用私人的财产，而私人无权征收和征用国家的财产。征收和征用的问题历来就是宪法学和行政法学的一个及其重要的研究领域。从严格的意义上说，民法领域里可以存在的财产应该是国家征收和征用后的财产。
2．由财产归属和利用制度到基本经济制度
如果说《物权法》（征求意见稿）涉足征收和征用领域属于不小心越了雷池的话，对基本经济制度的染指则是“早有预谋”。
《物权法》（征求意见稿）第一条 为明确物的归属，保护权利人的物权，充分发挥物的效用，维护社会主义市场经济秩序，维护国家基本经济制度，制定本法。
第五十条 国家维护公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。
这种表述很是眼熟，表述方式也类似于我国宪法文本的宏大叙事。
《中华人民共和国宪法》第六条 中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。 国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。
经济制度是否属于根本法的制度可以商榷。但我国宪法既然将其作为根本的制度加以规定，我们就得接受这个判断。既然基本的经济制度是宪法规范的范围，《物权法》（征求意见稿）加以规定有什么意义呢？
我想，可能的意义只有两种，第一，表示自己是合宪的；第二，将宪法文本中的规定细化。就立法惯例来看，立法的正当性表述在文本的第一条，表述方式为“依据……”，但《物权法》（征求意见稿）第一条显然没有这层意蕴。《物权法》（征求意见稿）就基本经济制度的表述来看，比宪法文本更为原则，因此谈不上细化。
3．由私产到公产
一如前文所述，作为民法一部分的《物权法》（征求意见稿）本应调整着私有财产的归属和利用，而对于公法上的财产，应该有着与私法不同的规则。《物权法》（征求意见稿）隐隐约约注意到了其中的区别，但仍不肯放弃自己宏大的叙事方式。
《物权法》（征求意见稿）第五十六条 国家机关对其直接支配的不动产或者动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。
第五十七条 国家举办的事业单位对其直接支配的不动产或者动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。
按照法教义学的解释进路理解这两个法条，公产可以分为“国家机关的公产和事业单位的公产”，相对于私产而言，国家机关对其公产享有民事法上的占有和使用权，没有收益权，处分的权利需按照其他的规则；事业单位对其公产享有享有民事法上的占有和使用权，收益和处分的权利需按照其他的规则。
公产涉及到宪法和行政法的一系列问题。对于公产的占有和使用似乎也不可能全搬民法规则——一个简单的例子，国家机关能否对其支配的财产出租？能否无偿地交给私权主体使用？正式看到了公产和私产的区别，与我们临近的国家对公产和私产大多采用了分类立法的模式——日本和韩国都有《国有财产法》。
4．由民事主体的民事责任到公权力主体的职责
作为民事法律的《物权法》（征求意见稿）本来应该着眼于规范民事行为，而公权力主体的行为显然不可能用私法去规范。但《物权法》（征求意见稿）似乎并不满意自己的活动空间，一定要将自己变成约束公权力主体的利器。
《物权法》（征求意见稿）第十二条 登记机构应当履行下列职责：
（一）查验申请人提交的必要材料；
（二）就有关登记事项询问申请人；
（三）如实、及时地登记有关事项；
（四）法律、行政法规规定的其他职责。
登记机构认为对申请登记的不动产的实际状况需要查看的，申请人以及其他有义务协助的人应当协助。
第十三条 登记机构不得有下列行为：
（一）要求对不动产进行评估；
（二）以年检等名义进行重复登记；
（三）超出登记职责范围的其他行为。
这一串串文字何其让人似曾相识——这不就是通常行政程序法中的内容吗？为什么会移植到《物权法》（征求意见稿）中间呢？这种移植是可能的吗？
责任是主体履行义务的保证。物权主体如果不履行或者不恰当履行上述职责，承担什么责任呢？这种责任是民事责任还是行政责任？我们不可能依照《物权法》（征求意见稿）追究物权登记机构的行政责任，因为《物权法》（征求意见稿）规定的是民事责任。
二、宪法的谦虚
与《物权法》（征求意见稿）以上四点狂妄相对应的是宪法的谦虚。当然，有一点没有谦虚：《物权法》（征求意见稿）涉足的基本经济制度宪法已经明确规定；还有一点只能谦虚：有关物权登记的程序应该由行政法完成。其余的两点是宪法不适当谦虚的结果。
1．没有将公民财产权与国家财政权的冲突作为宪法的基本矛盾[2]
就《物权法》（征求意见稿）中涉及到的征收和征用问题，实质是国家财政权和公民财产全之间的关系，这是宪法的基本矛盾之一。
宪法对公民权利重在保障，保障公民权利关键就是要保障公民财产权。公民个人的自治理性只有通过宪法上的财产权才能得以确证、得以表现，财产权是人格的载体，是主体资格的逻辑延伸，否定公民宪法上的财产权无异于否定其人格本身。第二，确认公民宪法上的财产权，有利于促进政治民主与经济繁荣。人们反对私有制，反对公民个人财产权，其实并不是反对私有财产本身，而是反对确保人人都有一定财产的制度。而如果大量财富聚集于极少数人手中则无疑会有害于作为民主核心目标的政治平等。[3]封建君主以“天子”自居，把整个国家和人民都视为一己财产，其实是一种最高级别的“私有制”了，“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，与之相伴随的是集权，而不是民主。同时，市场交易表面上物与物的交换，实质上是权利与权利的交换，权利让渡的前提是人格自主、理性自治和主体平等，没有宪法上的财产权，公民人格就成为莫须有的概念了。反之，把确认公民宪法上的财产权与内在于财产的人权精神结合起来，则鼓励了经济交往，促进了技术创新，因为人们不必担心其所有和新创造的财产会被国家政府无故没收或实施再分配。经济繁荣是物质资源与人力资源互动的结果，保护宪法上的财产权的确是第一步。
宪法对国家权力重在制约，控制国家权力关键就是要控制国家的财政权、征税权。国家政治统治的正当性从来都离不开合法性（legitimacy）的诉求，“正当”统治不是抽象的虚构，也不是先验思辩的结果，它建立在国家财政和财税收入的基础之上，统治秩序合法化（legitimation）的过程就是良善的财税制度逐步确立的过程。没有良好的财政收支，政府就犹如断翅的飞鸟。同样，控制了政府的财政收支，则等于控制了这只野蛮飞鸟的飞行方向。财政权乃国家权力的根本，只有财政约束才是对权力的硬约束。
2．对公产的规范
我国宪法对公产的规定是不清晰的。严格意义上的公产应该是国库的资产。集体所有的财产在很多情形下是民法上共有的表现形式。
我国宪法花费了大料的笔墨表述公有财产的范围，然后以强烈的语气暗示公共财产的“不可侵犯性”。
《中华人民共和国宪法》第十二条 社会主义的公共财产神圣不可侵犯。
国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。
对公产的立法模式也没有逃离民法的立法模式：什么财产归属于谁。我们对公产的获取途径规定了多少？公产有两个来源：土地、滩涂等静态的公产，还有通过财政手段获取的公产。后者应该是宪法主要涉足的领域。
我们对公产的责任没有规定，对公产的使用和收益也未作出规定：公产应该如何使用？如何处理公产的收益？当这些领域实在没有规定的时候，难免就会出现《物权法》狂妄的涉足。
三、狂妄与谦虚的中道：宪法财产权与民法财产权的和谐
中道是一种境界：它是自信而不狂妄，谦虚而不怯懦。什么是物权法狂妄和宪法谦虚的中道？各守其本分应该是最重要的。
物权属于财产权的范畴。就财产权而言，宪法与民法本可以各守边界，各守边界才可能达致和谐。
1．宪法规定公产，民法规定私产
属于《物权法》调整范围的私产是社会财富总量中扣除了财政攫取资产之外的财产。如果用一个公式表示就应该是：
社会财富总量——公产=私产
宪法明确划定的公产+国家通过财政获取的公产=全部公产
国库财产的取得方式、使用方式不可能和私人财产的取得、使用方式一。规范两者的法律必然是不同的，宪法规范公产，民法规范私产。
将民法意义上的财产权界定私有财产权，这并不违背社会主义制度，只不过是强调制度的分工。当公产进入民事领域的时候（如国有企业的资产），只能与民事主体的财产权相当。平等是私法领域里不可动摇的原则。
2．宪法规定资源配置的基本原则，民法细化原则
财产权其实也是一种资源配置，财产权的制度安排涉及多个法律体系。其中，宪法规定财产权安排的基本格局，规定财产权安排的基本方式。我们按照这个思路重读我国宪法第6条。
《中华人民共和国宪法》第六条 中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。
国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。
这个法条已经规定了财产权安排的基本格局：“公有制为主体、多种所有制经济共同发展”，也规定了财产权安排的基本方式，尤其是私有财产权的安排方式：“各尽所能、按劳分配”，——以劳动作为获取私有财产权的基本方式。
民法则进一步将私有财产权安排的基本方式细则化：如何获得财产权，如何行使财产权。
3．宪法规定公产和私产的沟通，民法规定私产和私产的沟通
围绕公产产生的是公法上的关系。从宪法的角度来看，公产提供了国家调控社会的可能，公产的动态取得涉及到国家财政权和公民财产权的冲突与和谐。在这种冲突与和谐中，对国家公权力的约束是矛盾的主要方面。对公权力的约束显然不是私法可以完成的。
私产和私产的沟通是民法可以完成的课题，这里没有国家强力的进入。即使当事人之间的沟通失败，求助于国家权力的介入，国家也不可能从中分一杯羹，只能按照私法规则裁判。
注释：
[1] 我这里没有贬义。实际上，任何宪法文本中都离不开意识形态的表述，中东国家的宪法有些规定国教。即使我们反复作为经典的西方国家宪法文本，也是以自由主义作为其意识形态的。
[2] 参见赵世义、刘连泰、刘义：《现行宪法文本的缺失言说》，《法制与社会发展》2003年第3期。
[3] 参见[美]凯斯·R·孙斯坦著：《自由市场与社会正义》，金朝武、胡爱平、乔聪启译，中国政法大学出版社2002年版，第208页以下。
作者系法学博士，厦门大学副教授。
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