民商法前沿：法学前沿
题 目：德国债法改革及其对台湾债法的影响
演讲人：黄 立（台湾政治大学教授、法学院前院长、奥地利维也纳大学法学博士）
主持人：张新宝（中国人民大学法学院教授）
地 点：中国人民大学贤进楼B座501会议室
时 间：2005年9月5号（星期一）下午3：30
主持人：同学们，大家好！今天我们非常荣幸的邀请到台湾政治大学、著名法学家黄立教授。虽然黄教授是第二次来大陆，但是在我们民法学界十分出名，出版过《民法总论》、《债法总论》等著作，这次参加第二十二届世界法律大会他作为主题发言人，在百忙之中抽空到我们人民大学给大家作题为《德国债法改革及其对台湾债法的影响》的讲座。
下面让我们用热烈的掌声欢迎黄教授给我们作报告！（掌声）
主讲人：各位老师、各位同学，非常高兴来到人民大学演讲，感谢同学们的参与，由于时间的关系，下面我们就开始今天的演讲。
德国民法为什么要改革？实际上这次的修改，一方面是受到欧洲联盟的压力，因为他们相继的通过了一些条例，特别是针对买卖的部分，关于交付迟延、消灭时效的规定需要作统一的规范。另外一方面，德国也担心，如果不进行改革就跟不上世界各国的脚步，将来的影响力可能会萎缩。所以，这次改革可以说是箭在弦上不得不发。因此，虽然改革的前期仍然有两百多位法学家进行反对，但后来还是通过了这部法典。
这次改革最主要的部分之一就是对债务不履行的部分，作出了基本的改善。在过去旧法时代（台湾民法也是一样），给付不能是规范的重点，通常用非常多的条文来规范它。实际上给付不能发生的几率反而是偏低的，最常发生的情况是给付迟延和不良履行。但台湾地区的民法和德国的情况一样，不良履行的部分从来都在一个条文，规定的很笼统，与它的重要性和在实际中发生的高频率不符，所以有改革的必要。
第一个问题，改革之必要
首先，给付不能是旧法债务不履行规定的核心。给付不能在德国旧民法的体系上规定的相当的复杂，依据第275条、第280条、第306条、第323条、第324条、第325条等，必须区分为自始客观不能、自始主观不能、嗣后客观不能与嗣后主观不能，也要区分全部与部分不能。然后在所有的情形中去追究是否有给付不能，有无可归责事由。而在个案中要区分给付不能（Unmoeglichkeit）与不能给付（Unvermoegen），也有困难，因为法条上并无任何定义。在实务上常有纷争。
其次，法律中给付自始客观不能之规定并非合理。在旧法第306条规定：契约以不能之给付为标的者，无效。这个规定看起来好像没有任何问题，因为它一直坚持罗马法不能的契约无法发生效力这样一个原则，并一直遵循下来。事实上，这样的规定是否合理呢？例如，你向我买一幅画，我明明已经把这幅画卖出去了，但还要向你出售这幅画，这个就是自始客观不能，结果我这样一个恶意行为，因为契约无效的关系，所需要承担的责任只是一个信赖利益的损害赔偿责任。相反，我原来是有这幅画，我和你签约的时候还有这幅画，结果事后因为我不小心把它遗失了，可是我所承担的责任是履行利益的损害赔偿。我们从理性的角度来看，在后来的情况下承担的责任应该是比较轻的，前者承担的责任是比较重的。可是，实际上我所承担的责任正好相反。这个规定就显得不够合理，有检讨的必要。而德国人经过多年的思考之后，终于痛下决心把罗马法传下来的这个原则给废除了，这是一个非常大的改革。另外，在旧法上债务不履行部分在许多领域规定的不完整，很多判决都是根据判例和学说所发展出来的，但是并没有明文的规范。因此，在它适用要件上面其实有很多不清晰的地方，特别是积极侵害契约和缔约过失责任以及行为基础的欠缺。如果不把这些问题明文规范的话，是特别不妥当的，因此这次终于把这个部分它纳入到民法典当中来了。
关于积极侵害契约。在德国判例不同的领域，使用积极侵害契约的理念，包括在不良履行时，除了法律规范的瑕疵担保外，依据积极侵害契约请求损害赔偿。在旧法的架构下发生的问题就是，法律所规范的瑕疵担保主要是买卖，通常的期间都是六个月。但是法律对积极侵害债权没有规范时效，使之长达三十年，这是一个非常不妥当的制度。在违反与给付无关之付随义务时之损害赔偿，这个时候其实它的损害赔偿是不清楚的。另外，关于有重大违约情事而解除契约并请求损害赔偿的情况，过去在旧法上损害赔偿的关系是不明确的，联邦法院常常推定说：“你在解除契约的时候，即使没有明确说出来，也推定他保留损害赔偿请求权。否则，契约解除的时候损害赔偿请求权就消失了。
第三，关于缔约过失责任。实际当中这部分产生的问题也是非常多的。判例与学说所发展之缔约过失责任，含括了许多不同的案例类型，此处也有界定上的困难。由于主张缔约过失责任之请求权以过失为要件，因此在可以适用第459条物之瑕疵担保之情形（不以过失为必要），通说均否认有缔约过失责任之存在。依据第118条至第120条因非真意表示、错误或传达不实而无效或撤销之情形，相对人虽得请求信赖利益之损害赔偿（第122条），但相对人明知或可得而知者，不在此限。采取了所谓的Alles-oder-nichts-Prinzip全有或全无原则，在缔约过失责任对于可归责于双方之情形，容许以比例分配的弹性法律效果。此外，缔约过失责任的范围不以履行利益为上限，也不同于第122条。可是通说与持续之判决肯定，纵有第122条撤销之适用（适用第124条一年短期除斥期间），在有缔约过失责任时，并联第249条，可以在三十年内提出损害赔偿之主张。如果契约终结的被撤销，要如何适用此种效果不同之制度，实务上有其困难。
另外，就是关于法定解除权的部分。旧法对于法定解除权的规定，在许多方面无法满足实务的需求。
第四，改革的目的。一方面，依据修法理由指出，此次的修正并不在于将债总作重大的实体变更，而是将其改成较为简单易懂、具有透视性的规范。这样对于所有的人均有利，因此也有降低费用的效果。对于债务不履行的部分，其现代化目的主要是一致化与简化。特别是将历年来法官造法的部分纳入法典，提高了法典的透明性与法律安定性。对于简化的部分，德国的法学界也普遍认为并没有达成预期的效果，现代化以后德国的债编也复杂的很，并没有因此显得易懂或者容易理解。另一方面，将所有给付干扰的类型归纳为义务的违反（第280条）的上位。在新法里面我们把义务的违反作为债务不履行的核心概念，尽可能整合了原本在债各规范的瑕疵担保规定，使债总在实务上的意义大幅的增强。此一结构的调整必须以更高度的抽象化与引据技术为代价，使新的条文仍非浅显易懂，部分争议问题在新的架构下只是换了包装，仍未根本的解决。
第二个问题，新法对于债务不履行的规范
义务的违反作为债务不履行的核心概念，原因就是：（1）与国际协议接轨；（2）新法第280条是损害赔偿的核心条款；（3）损害赔偿义务的构成；（4）履行请求权优先适用；（5）毋庸给予期限。
首先，与国际协议接轨。私法统一化国际组织(UNIDROIT)所编簒之1994年版国际商务契约原则第7.1.1条不履行之定义规定：不履行指一方当事人未能履行其一契约之任何义务，包括不良履行或迟延履行。第7.1.2.条他方当事人之干扰：一方当事人因自己之作为或疏失，或者其它其应承担之风险，不得主张他方之不履行。欧洲契约法原则第9.501条规定：(1)就他方当事人非属第8.108条免责之不履行所生损害，受侵害的当事人有权请求其赔偿。(2)可以回复之损害包括(a)非财产损害；(b)将来可能合理发生的损害。新法第280条之规范与此二国际规范相符。此外，在修法过程中，对于1992年的荷兰民法典das Burgerlijk Wetboek也多所借鉴，因为此一民法典编修近20年，修定时也兼顾了相关的国际发展。这些法典为德国法典的修改提供了参考依据，对其修改是非常大的帮助。
其次，新法第280条是损害赔偿的核心条款。新法第280条规定：(1) 债务人违反债之义务，债权人得请求赔偿因此所产生的损害。如债务人对义务之违反不可归责者，不适用之。也就是说，任何情况下只要违反债之义务，债权人就可以请求损害赔偿。另外义务违反是不可以归责的，举证责任在于债务人。(2)因给付迟延所产生的损害，债权人仅能于亦符合第286条之附加要件下请求之。也就是说，在有些情况下要经过催告的程序。(3) 债权人仅得于符合第281条、第282条或第283条之附加要件下，请求损害赔偿代替给付。第280条的损害赔偿和以前的损害赔偿代替给付是不一样的观念，这一点需要大家注意。除了第311条a第2项另有请求权规定外，原则上本条的规定应该包括一切因为义务违反所生损害赔偿的情况。因此对于所有其它的契约类型，均不再需要自身的请求权基础。
第三，损害赔偿义务的构成。本条第1项规定：“债务人违反债之义务，债权人得请求赔偿因此所生损害。如债务人对义务之违反不可归责者，不适用之。”是新的债务不履行规范的核心，就所有可归责之义务违反，均构成损害赔偿义务。此义务的违反，包括了主给付义务、从给付义务、不为给付、给付不能、不良履行，给付迟延或附随义务的违反。它除了包括债务不履行之外，还包括了债务不履行特殊型态的给付不能、给付迟延、缔约过失与积极侵害契约。本条第1项之规定并不是无过失责任，不过第2句明确规定，如债务人对义务之违反不可归责者，不适用之。这就要求债务人必须举证证明其并无可归责的事由，才能免除赔偿的责任。
第280条的规定对于德国的医疗纠纷会产生决定性的影响。在修改理由里面，过去德国的医疗纠纷是一个模糊的情况，虽然大多数人都希望用债务不履行来解决医疗纠纷的问题，因为在此情况下需要的举证要件比较简单，但是过去德国民法对于非财产的损害赔偿实际上只是限于侵权行为的状况。所以，德国联邦法院就用一个很模糊的战略，它不定性医疗纠纷到底是什么，同时主要用侵权行为的方式去解决，在要件方面还是相当程度的放宽。依照过去联邦法院的判例大概可以看到，如果医生在具体个案当中，不能够证明自己有减轻过失的情况，就被联邦法院推定为有重大的过失。如果能够推定他有重大的过失，法院就可以推定他的医疗行为和损害之间有因果关系。除非医生能够举证证明自己有减轻过失的具体情况，他才能够免除掉这个双重推定。但是现在德国民法已经修改了，依据现在的德国民法在契约或者契约以外其他的损害赔偿的情况下也可以请求非财产的损害赔偿。这样再加上第280条的时候会变成什么状况呢？如果我是一个当事人的律师，我会建议当事人使用第280条的规定，因为如果你违反了给付义务你就要承担赔偿责任，你要证明你没有过失，然后我们再援引联邦法院过去的判决，就可以推定他是有重大过失以及行为与结果之间的因果关系，这样我就可以胜诉了。可是，这次德国民法修正的理由里面，对第280条进行了限制，本条的规定无疑就是有关医疗纠纷的法律关系。可是，后面又特别讲了一句话，对于医疗关系又作规定亦非所宜。这两个适用根本是冲突的东西，所以德国的法学家就认为，这样的规定我们就可以不必理会。实际上这样的修改理由并不能够拘束法官的判决，因为法官的判决是依据法律的，他并不需要受到理由的限制。比如，当潜在之顾客进入百货公司，由于地上有香蕉皮而滑倒受伤，就可以引据本条而为主张，百货公司就必须证明其对顾客的滑倒并无可归责事由才能免责。
关于损害赔偿义务的构成。新法第280条第1项第1句规定：“债务人违反债之义务，债权人得请求赔偿因此所产生的损害。所产生的损害指的是瑕疵结果责任。比如因交付有病的牛导致买受人其它的牛遭受感染的话，对于遭感染的牛之赔偿，而瑕疵物本身的赔偿要另行请求。也就是说，若要请求履行利益之损害赔偿（请求损害赔偿代替给付），就必须符合第281条、第282条或第283条之附加要件。此外，对于迟延损害，仅能于亦符合第286条之附加要件（订立适当期限催告仍未履行或无催告之必要）下请求（第280条第2项）。另外，对于损害赔偿代替给付（Schadensersatz statt der Leistung），依据第280条第3项仅得于符合第281条、第282条或第283条之附加要件下请求。
第四，关于履行请求权优先适用的问题。这个是新法关于债务不履行的第二个特色。债权人对于债务人原则上应该定相当期限催告其履行，在期限届满仍未履行，才能替代履行请求权主张其它权利。期限的是否相当，视迟延的个案情况判断。因此期限必须长到足以使债务人事实上能提出给付为准，债务人应该有机会将其已经开始之履行结束。太短的期限并非无效，而是继续到适当的期间。
第五，毋庸给予期限。确保履行请求权优先适用，不过在新法第281条第2项规定之情形：以下情形无须给予期限：1.债务人认真且确定的拒绝给付；2.债务人就契约中约定之期限或者在一定之期限内未履行给付，而债权人就契约给付利益之存续，与给付之及时性密切相关者；3.有特殊的情形，在考虑双方之利益后有理由立即解除者。在这样的情形之下，债之履行原本就不会有结果，依据诚信原则再给予期限并无意义。
新法第323条第4项规定了，如解除权之行使要件明显的已经发生，债权人得在给付届至前解除契约。也就是说，在债务届至前债务人拒绝履行的情况。本项的明文规范也符合了立法者的希望，在法条中明定积极侵害契约的情况，因而此时明定债权人得在给付届至前解除契约。不过在第281条却由于疏忽未纳入明文规范。使用此一捕捉性质的空白条款，乃是要给予法院评价的空间，债务人恶意隐瞒瑕疵，也应该被涵摄入此一要件之下，因为在债务人有此种恶意行为之后，无法期待债权人与该债务人继续合作下去。
另外，关于履行辅助人之故意或过失，第278条对于履行辅助人之故意或过失的规定：债务人就其法定代理人及为履行债务所使用之人的故意或过失，应与自己故意或过失相同的范围内负责。于此情形，不适用第276条第2项之规定。
关于可归责性的举证责任，原则上要由债务人负责举证，自己没有可归责事由。另外，关于债务人不因可归责事由负责的例外情形，旧法第463条第1句业已删除，出卖人出售瑕疵物，依据新法第437条规定：物有瑕疵者，除另有规定外，买受人得于符合以下规定之要件时，1.依据第439条请求补行交付，2.依据第440条、第323条、第326条第5项解除契约或依据第441条减少价金及3.依据第440条、第280条、第281条、第283条、第311条a请求损害赔偿或依据第284条请求补偿支出的费用。因为第3项规定因为与第280条并列，因此就必须以债务人有可归责事由为前提。不过这并不表示，特殊的保证不再有意义，只不过是舍弃了债各的特别规定(旧法第463条第1句)，将出卖人责任回归一般债务不履行的规定。例如，我要做一个房屋的建造，通常房屋的建造会要求对方符合一定的技术规则，在台湾的刑法有一个违反建筑成规罪，什么叫做建筑成规呢？就是当时适用的一些建筑技术规则。通常对房屋的建造会有一定的要求和约定，如果没有约定，我们直接可以依照当时现行的技术规范作为验收的标准，如果当时双方就约定了比较高尖的要求，对方建造的时候就必须按照当时约定的要求来施工，如果到房屋验收的时候没有达到这样的标准，施工方就应当承担相应的责任，除非是能够证明你是没有过失。当然对于特殊的保证，在新法第422条和第444条都作出了相应的规定。
第三个问题，新法对于债务不履行的规范
新法对于债务不履行的规范，我们分为三个部分：第一，对自始不能的新规范部分，对给付不能还是有区分的，分为真正的给付不能和事实上给付不能以及道德上给付不能。第二，关于债务人第二线责任的产生。所谓第二线责任就是说，用损害赔偿代替原来的给付。第三，我们讨论债务人免除给付责任对于双务契约的效果。
首先，废止对自始客观不能无效的特别规定。在旧法第306条至第309条删除后，给付自始客观不能之契约仍然是有效的。新法第311条a规定：“(1)债务人依据第275条第1至3项规定无须给付，而给付之障碍在缔约时已经存在者，不影响契约其效力。(2)债权人得选择损害赔偿以代替原给付，或依据第284条规定范围费用之补偿。但债务人于缔约时不知有给付障碍而其不知并无过失者，不在此限。第281条第1项第2句、第3句及第5项规定准用之。另外，新法第275条第1项规定：对于于给付对债务人或任何人皆无可能时，就排除了给付请求权。这里先做一个规范，只要客观给付不能，你就不用再给付了。但是有关于责任部分他在别的部分做了规范。
在解释方面，对债务人或任何人皆无可能的时候，其实德国人认为，在这个部分包括了客观与主观不能 、自始与嗣后不能以及可归责与不可归责之不能、全部与部分不能。新法第275条第1项指的是真正的给付不能。过去自始客观不能使契约无效，现在则仅排除了给付请求权，也就是说给与债务人否定性抗辩。另外，在依据新法第311条a第1项规定：“(1)债务人依据第275条第1至3项规定无须给付，而给付之障碍在缔约时已经存在者，不影响契约之效力。其契约仍为有效，不过这个有效的契约却没有主给付义务，其义务之违反，系因给付不能使债务人未为履行。新法第275条第2项规范的是事实上的给付不能（faktische Unmöglichkeit）。新法第275条第3项规范的是道德上的给付不能（moralische Unmöglichkeit）。因此反推论第1项当然指的是真正的给付不能（wirkliche Unmöglichkeit）。
（1）什么叫做客观与主观不能呢？客观不能指世界上无任何人可以为此给付时，如燃烧的汽车，流失的酒，被确定驳回之机关的许可声请。其发生的原因可能是事实上的不能、法律上的不能、目的消失（Zweckfortfall）及目的已达成。相反如仅债务人不能为给付的履行，但至少有一他人可以为给付之履行，为主观的不能（Unvermögen），在民法上亦称为不能。只有当债务人经由采购等方法也无法提出给付时，才构成给付不能。若仍有机会取得供应就不会有本条的适用。例如：甲将其邻居乙所有之房屋出售给丙，甲无法交付，乙可以交付但乙非债务人，亦不愿交付。
（2）全部与部分不能指的是，全部不能指全部给付有给付的障碍，部分不能指不能的情况仅仅存在于部分标的上。从新法第275条第1项文字解读，于给付对债务人或任何人皆无可能时，排除了给付请求权。因此若部分尚为可能者，就不会排除此一部份的给付请求权。新法第275条第1项的规定，排除了主给付请求权。给付不能的可归责性与主给付义务的免除并无关联，也就是说，不论是否有可归责性，均排除了给付请求权。新法第275条第2项规定：(2)如给付所需之费用，依据债之关系的之内容及诚信原则，与债权人之利益有重大失衡关系者，债务人得拒绝给付。在衡量债务人可期待之努力时，亦应斟酌，债务人对给付障碍可否归责。这个其实就是一个事实上的给付不能，例如，一个小孩子去买一些针，在路上走的时候由于后面的一个人撞了他一下，结果把针掉到水沟里面去了。水沟捞针虽然不像大海捞针那样困难，在物理上来说是可能的，但是问题是，如果真的要把水沟里面的针捞出来，可能所花费的成本远比再买几根针所花费的成本要多。这也就是说，在债务人所给付的费用可能和其结果明显失衡的情况下，我们认为，我们这是一个事实上的给付不能。这个时候我们就不要他做这种花费，让他用金钱来补偿。
（3）道德上的不可能。这个部分是德国民法一个新的规定，过去一直属于判例的范围。最经典的案例就是，一位歌星的小孩在加护病房医疗，当然无法期待他在这种情况下登台演唱。这个时候我们所考虑的一个理论叫做客观上不可期待的理论被正式的纳入明文的规范，这是一个非常重要的变革。
（4）暂时的给付不能。暂时给付不能原本在德国的民法草案当中是有规定的，现在已经把它删掉了。例如，台湾在SARS的期间曾经公布，凡是已经接到口罩出口订单的，在这段时间内不准出口。这样的一种暂时性状态到底会持续多久没有人会知道，但是我们可以期待的一件事情就是说，这个状态不是永久的状态，暂时性的给付不能有可能变成客观给付不能，但是也可能马上就解除在这项公布的内容。依据德国通说与判例，暂时的给付障碍指在绝对定期行为，或者在发生暂时的给付障碍时，无法预见何时可以排除此一障碍，而等待对债权人无可期待，才有法律上的意义。暂时给付不能也需要与给付迟延区分，在给付不能债权人可依据新法第283条请求损害赔偿代替给付，或依据新法第326条规定不经催告解除契约。
暂时的给付不能有的时候仍然会造成很大的问题，例如预约早上六时的出租车，以便前往中正机场搭特定航班的飞机，一超过此一时点仍构成给付不能。但有疑问时认定仅给予债权人以解除权（第323条第2项第2款）。
其次，关于债务人第二线责任的产生，债务人也是有可归责事由者，依据第280条及第283条有损害赔偿代替给付的义务。第二线责任也可以依照284条的规定请求损害赔偿代替原给付者，债权人亦得请求信赖其可受领给付所为之支出，而依公平方式原得开销者作为替代。但其目的纵无债务人之义务违反亦无法达成者，不在此限。主张补偿无结果的费用，取代损害赔偿代替给付。另外，依据第285条第1项的规定：“债务人由于依据第275条第1项至第3项规定无须提出给付的情况，就原应交付之标的取得赔偿物或有赔偿请求权者，债权人可以请求债务人交付其作为赔偿取得之物或移转赔偿请求权。这里我们可以有几项选择，第一种就是损害赔偿代替原给付，第二种请求赔偿必要的支出费用，第三种就是代偿请求权。
关于债务人可归责性，从第280条第1项第2句的规定可以看出，如债务人对义务之违反不可归责者，不适用之。此一双重否定结构说明了债务人对于导致给付不能的情况以及债务人无可归责事由二者，均应承担举证责任。
第三，关于债务人给付迟延。首先是关于给付迟延的概说，债务人给付迟延是实际生活中最常见的债务不履行型态，相关的条文包括了第280条第2项、第286条至第288条、第247条、第323条及第325条。就债务人迟延的要件与法律效果，修正的幅度不大。新法第280条第2项规定：因给付迟延所生损害，债权人仅能于亦符合第286条之附加要件下请求之。法条中所未提及的要件是主给付仍属可能，因为主给付若已经不可能，依据新法第275条规定就已经免除了给付义务。修正的重点在于，不再纯粹从技术理念去了解迟延的意义，而是将其认为是第280条义务违反的一种。其赔偿的损害也只是赔偿迟延所生损害(第280条第2项)与迟延利息(第288条)。因此，债务人就债之关系所生义务，在时间上未能及时履行，也构成义务之违反。可是不当然产生损害赔偿请求权，还必须该当以下的要件：1.有效的请求权；2.履行期限已届至；3.不为给付；4.无抗辩权存在；5.催告；6.可归责性。
关于给付迟延，新法维持了第271条对给付期之规定：“(1)给付期未经约定，亦不能依具体情形而决定者，债权人得随时请求给付，债务人亦得随时为给付。(2)定有给付期者，有疑义时，应认为债权人不得于期前请求给付，但债务人得于期前为给付。“不过，新法第286条第3项第1句又规定了另一种情况，债务人如在届期及收到账单或同值之支付明细后三十天内未为给付，对于报酬之债至迟此时陷于迟延。当然这个规定并非普遍可以适用，因为债务人若不知债权之金额不需要付款，其次，此种规定在债务人为消费者情形，尚需要在账单或支付明细上对此一效果有特别指示。另外，新法第286条第4项规定：“如给付由于非可归责于债务人之事由无法提出者，不构成债务人迟延。其主张与举证之责任，明确的属于债务人。由第4项的规定可以得知，只要求有期限内未有履行之事实，过失之要件在第280条第1项之情形当然存在。债法修正后，创设了两种新的给付不能型态，就是事实与道德不能。依据新法第275条第2项及第3项规定，如果符合各该项之要件不能期待债务人提出给付，就可以拒绝给付。如前所述，只要债务人依据新法第275条第2项或第3项规定提出抗辩，就排除了给付迟延的效果。另外，新法第286条第1项规定：“(1)债务人经债权人于债权届期后之催告仍不为给付，债务人因催告而陷于迟延。诉请给付或发给保全程序之支付命令与催告有相同效果。”
其次，关于不待催告的迟延，新法第286条第2项规定以下情形毋庸催告：第一，已经依据日历订定给付日期；第二，给付以一定之事件为前提，给付提出的合理期间系自事件发生起按日历计算者；第三，债务人真意并终结的拒绝给付者；第四，基于特殊理由考虑到双方利益，立即发生迟延效果有其合理性者。
第三，关于单方债之关系下迟延的效果。若基于迟延而要求不履行之损害代替给付，依据新法第280条第3项规定，仍须符合第281条之附加要件。也就是说，债务人就已届期之给付未为清偿，债权人曾给与债务人相当时间为给付或补为给付未果，得依据第280条第1项之规定，请求损害赔偿以代替原给付。所以“因给付迟延所生损害”，其实指“因迟延所生债务不履行之损害”，也就是说，除了继续提供主给付外，应该另行补偿债权人迟延的损害。债务人应该使债权人处于若及时履行原应有之财产状况。因此债权人基于给付标的物之未能及时使用的所失利益，当然含括在内。
由此也就产生了迟延利息的问题。迟延利息在旧法只有4%(商法第352条为5%)，此一利率早已经由加速届期债权清理法（das Gesetz zur Beschleunigung faelliger Zahlungen）提高为基本利率加5%。由于欧体排除营业往来上支付迟延准则（2000/35/EG-Richtlinie zur Bekaempfung von Zahlungsverzug im Geschaeftsverkehr）的规定，也迫使新法第288条作出规定：(1) 金钱债务在迟延期间应付利息。利率应以年基本利率加上五个百分点。(2) 在消费者未参与之法律行为中，就报酬之债的利率为年基本利率加上八个百分点。这就促使债务人早些履行契约，避免损害的扩大。(3) 债权人有其它法律上理由者得要求较高之利息。(4) 进一步损害之主张不因此被排除。消费者被给予较低利率的理由，是由于其并非以他人之资本营运。原本草案中有讨论到，可否给予债务人主张并证明债权人损害较低之机会，但未被立法者所采纳，因为通常此种弹性规范只有对消费者不利，相反的企业经营者反容易举证，其有较高之损害。
另外，关于责任的加重。新法第287条规定：“债务人于迟延中就任何过失均应负责。就给付因事变所生责任亦应负责。但纵然及时给付损害仍不免发生者，不在此限。”基于条文的文义，与给付无关之损害就不会有加重责任的问题。
第四个问题，不良履行
首先，损害的发生。如果债务人不依债之本旨提出给付，是债之关系的一种义务违反。如果债务人所提出之给付，由于质量上与约定者不符，视为不良履行（Schlechterfüllung）。主给付义务不良履行的损害，指债权人所收受给付的价值，低于债务人若依债之本旨履行的情形。对于此种价值差异，在许多的契约类型如买卖、互易、租赁、承揽、旅游等，均不问债务人有无可归责事由，除有补为履行之规定外，原则上容许减少价金(如第441条、第536条、第635条、651条e)。当然有时也可以主张解除契约(如第437条第2款、第634条第3款)或者终止契约(如第543条、第569条、651条)，来避开减少价金。另外，关于丧失利益的部分，债权人若由于有瑕疵的给付，无法使用标的物导致使用利益的丧失，例如承租人无法迁入辐射屋，此时通常以损害赔偿来弥补，但以债务人有可归责事由为前提。
另外，关于加害给付的部分。其实从理论上来讲，将加害给付的部分放在契约里面不见得是最合理的，因为它本来是侵权行为的一种，而德国侵权行为法在过去一直是利己原则，这样的一种原则使得当时在发展加害给付理论的时候发生困难。所以，德国的学者就逃避现实存在的障碍，就把它纳入到契约责任里面去了。这个体系纵然是有所不当的，但是已经变成习惯法了，在这里已经顺理成章的不再去考虑它的性质上的问题了。新法在第280条第1项第2句也已经将之纳入规范范围，不过以债务人有可归责事由为前提。
其次，损害赔偿的请求权基础与举证责任。损害赔偿的请求权基础仍然是新法第280条，其第1项规定：“债务人违反债之义务，债权人得请求赔偿因此所生损害。如债务人对义务之违反不可归责者，不适用之。”由于不良履行是义务的违反，自然有本条项的适用。债务人必须要就其不良履行的无过失负举证责任。不过对于雇佣关系中，受雇人就损害的责任部分，新法第619条a有不同的举证责任规范，受雇人对于雇佣人由于雇佣关系之义务违反，限于受雇人就义务之违反有可归责事由者，始有赔偿损害之责任，不受第280条第1项之限制。这就已经作了不同的举证责任分配。
第三，不履行说代替瑕疵担保说。过去一直存在一个大的问题，就是说，教债总的老师都一直强调债务不履行是如何的重要；教债个的老师就认为，瑕疵担保应该是债务不履行特殊规定，应该排除债务不履行的规范。我常常反问他们一个问题，如果是这样的话，我们还讨论债务不履行干什么呢？教债个的老师又认为，如果债务不履行都可以用的话，我们教瑕疵担保算什么呢？所以，就变成一个非常冲突的问题。台湾的最高法院一直是赞成我的理论，认为两者并存，这是一个请求权竞合。实际上，在台湾我们常常和工程界的人员产生不同的看法，他们就认为，工程只要实质完工了，这个时候就只剩下了瑕疵担保的问题，没有所谓的债务不履行。我认为，这个观念是不对的，虽然你完工了，但是如果你存在非常重大瑕疵的话，我仍然认为这是未依债之本旨为给付。但是，在第433条第1项第2句规定：“出卖人应使买受人取得之物无物之瑕疵及权利瑕疵。”在这种情况下，德国的学者认为，其实这项规定舍弃了瑕疵担保说，而采取了债务不履行的理论。此规定破除了出卖人交付有瑕疵之物也算义务之履行，而买受人之瑕疵担保主张应受限制的迷思。可惜在删除旧法第459条以下时，并非是无条件的删除，要贯彻不履行说的理论，原本应认定所有不良履行的问题，都是出卖人义务的违反。新法第437条以下仍然限制了债权人依据一般债务不履行权利的行使，而是让他又回到了瑕疵担保，难题依然还是存在，整个债法的复杂程度仍然是存在的。
但是，在新法第434条又规定：以下情形，如果在危险移转时，物有原约定之特性者，该物无瑕疵。若就物之特性未有约定者，物无瑕疵。当然，在承揽的部分刚才已经谈到了，依照建筑行规来处理。如果该物适于契约原定之使用，或者适于通常适用并具有同种类之物通常之特性，而为买受人依据物之种类可期待者。在这样的情形下，认为物是无瑕疵的。相反，认为是存在瑕疵的。（1）依照出卖人或制造人或其辅佐人之公开表示之特征（产品责任法第4条第1项及第2项），特别是在广告中或者就特定特征之标示，而为买受人可以期待者，也属于第2句第2款之特性。但出卖人不知此一表示，也不必然会知悉，并在缔约时有相对应之更正（in gleichwertiger Weise berichtigt），或其表示不影响买卖决定者，不在此限。（2）如果如协议由出卖人或其辅佐人之安装，未能妥适执行，物有瑕疵。如安装说明有瑕疵，供安装用之物亦为有瑕疵，但物业经正确安装者不在此限。（3）如出卖人以他物交付或所交付之量不足者，与物之瑕疵等同。不过，新法追随了欧体消费物买卖准则之规定，采取了主观的瑕疵概念，并以第1项第2句与第3句之客观要素补充。不过本条并未明文规定瑕疵的定义，只说明了什么是无瑕疵之物。
第四，关于瑕疵损害改成过失责任的部分。德国民法将解除权融合的过程中，最大的特色就是出卖人的瑕疵损害责任改成过失责任。新法第437条规定：“物有瑕疵者，除另有规定外，买受人得于符合以下规定之要件时，1.依据第439条请求补行交付，2.依据第440条、第323条、第326条第5项解除契约或依据第441条减少价金及3.依据第440条、第280条、第281条、第283条、第311条a请求损害赔偿或依据第284条请求补偿支出之费用。
另外，新法第634条又规定：“如定作物有瑕疵，定作人于符合下列规定条件，而未有其它规定时，1.依据地635条请求补为履行；2.依据第637条自行排除瑕疵，并请求必要之费用；3.依据第636条、第323条及第326条第5项解除契约或者依据第638条减少报酬；4.依据第636条、第280条、第281条、第283条及第311条请求损害赔偿，或依据第284条请求赔偿无效之费用。
第五，关于受限制的债务不履行请求权。由于时间的关系，这个问题后面我们会谈到，在这里我们暂时不谈。
第五个问题，缔约过失的明文化
首先，缔约过失责任的发展与法律基础。在契约关系的过程中及准备的接触，在当事人之间就已经产生了保护与斟酌义务。有过失的侵害此一义务可以产生缔约过失的赔偿义务，它的理由在于受害人为了缔约而进入了他方当事人的影响范围，善意的信赖他方较高的注意。当然，缔约过失责任与契约是否成立与其效力无关，使受害人与一般侵权行为法相较，在较严苛的履行辅助人责任、较长的消灭时效期间及可能之举证责任转换方面较为有利。相关的理论始于耶林（Rudolf v. Jhering）教授，最早的法律规范见之于普鲁士一般地方法。基本上，在缔结契约前，已经可以产生债之关系的义务，对这一点并无争议。不过此种债之关系限于以法律行为建立者，不包括法定债之关系。在缔约前的阶段，就已经可能产生特殊的义务关系，若仅依赖侵权行为法，可能会产生不公平的情形，德国民法第823条第1项或第831条在适用上有其局限性。因此过去的通说认为，缔约过失责任，必须从事契约缔结或准备为法律行为接触的行为，并有类似契约的信赖关系，而非一般的社会接触。
我们需要注意的是，在新法第311条规定：(1)以法律行为建立债之关系，以及债之关系内容的变更，除法律另有规定外，要有当事人间之契约为必要。(2) 债之关系也因为以下情形，产生第241条第2项之义务：1.从事契约之协商；2.在缔约准备中，一方当事人就可能之法律行为关系，给与他方影响其权利、法益及利益之机会，或将其权利、法益及利益托付他方，或有类似之交易接触者。(3) 债之关系就自身非契约当事人者，也可能产生第241条第2项之义务。如第三人有高度信赖并因此影响契约之协商或缔结者，尤易产生此种债之关系。
有契约前债之关系的存在——从事契约之协商，此协商不以其后双方有缔结契约为必要，却以双方有类似契约的信赖关系为前提，最典型的信赖关系就是从事契约之协商。此时一方当事人已经对他方之身体、所有权及其它法益有一定之保护义务。若有侵害此种保护义务，使他方法益受侵害，受侵害者除了有竞合的侵权行为请求权外，也有依据缔约过失之损害赔偿请求权。例如，在Linoleumrollenfall亚麻地毡一案（RGZ 78, 239）中，原告在被告的百货公司内购物，并前往亚麻地毡的仓库Linoleumlager找寻适当的亚麻地毡。原告告诉被告在该处服务的助手W其所要的地毡，W就去寻找，当他要将原告所要的地毡取出时，就将另两卷地毡推到旁边，结果倒了下来，将原告及其子女撞倒于地上。买卖并未成交，原告表示其因受到惊吓，无心继续购物 。帝国法院认为，百货公司之受雇人于搬动货物时有过失，使顾客的身体受伤害，百货公司应承担责任。
其次，缔约过失责任之要件。也就是说，契约前债之关系的存在－在缔约准备中，契约前债之关系并不是由从事契约的谈判而开始的，而是发生于最早的社会接触，指的是双方尚未着手契约之协商，但一方当事人因为信赖而就可能之法律行为关系，给予他方影响其权利、法益及利益之机会，或将其权利、法益及利益托付他方者。此处包括一方置身于他方的空间上可影响的领域，比如百货公司开启其大门以供顾客进入选购产品，顾客就给了百货公司以影响其法益之机会，因此，百货公司就产生了特别保护义务。比如德国联邦法院判决，在一位在百货公司滑倒受伤的顾客请求该公司损害赔偿的案件中，认为进入百货公司就已经开始了营业接触。因为该顾客至少有可能与百货公司缔结契约，并不需要有具体的购买意图。相反的，若该受伤者仅是进百货公司取暖或者避雨，就不能如此认定。同样，在顾客与银行间也有持续的业务往来及因此产生的信赖关系。
另外，关于契约前债之关系的存在——有类似之交易接触者的话，比如像中断契约协商，例如，我准备和你签订一个房屋买卖的契约，本来很多细节的问题都已经谈的差不多了，可是我突然间反悔了，我这个时候要不要中断呢？其实不用中断契约就可以规避所承担的责任，我就开始挑剔，提出一些无理的要求来，最后你一定会说我这个人是不是有毛病啊！我不要和他做生意了。所以，中断契约协商最终就不是我，而且责任也就是你的了，而实际上我根本就不想买这个房屋了。又如在BGH NJW 1996, 1884印刷厂案中，甲在租来的一楼与地下室中设置了印刷厂。乙购买了该栋大楼，为了将大楼作较有效的利用，拟重新整修并分割为区分所有权出售。乙乃与甲协商，希望甲购买租用的以及其它空间。双方已经协议，甲以75万欧元购买此一空间。大家知道，在德国所谓的不动产买卖是需要经过公证才可以生效的。由于此一协议甲就开始了许多改建工程，但是买卖最终并未签成，因为乙事后要100万欧元才愿意出售。在租赁关系终止后，甲向乙请求赔偿改建的费用。德国联邦法院认为，中断构成协商行为中良好行为的严重违反（原则上限于故意违反义务之行为），仍可产生损害赔偿责任。
另外一种情况就是阻碍有效的契约。契约的无效原因在一方当事人之范畴，比如意思表示有瑕疵致契约无法生效或无效，而负损害赔偿责任。损害赔偿责任来自：对欠缺有效代理权授予，或对契约之法定或约定要式性不为说明；或者使用无效的定型化契约条款；如有过失时，对于他方信此条款或契约有效，所为之无谓花费。
再一种就是违反说明义务情况。这里指的是一般契约，而不是医疗说明义务的违反方面，医疗说明义务的违反是非常复杂的。在医疗行为的纠纷里面大概可以分为几个部分，一个就是瑕疵医疗行为，一个是说明义务的违反。说明义务的违反又分为两个部分，一个是一般医疗行为说明义务的违反，一个是人体实验的医疗义务的违反。为什么要区分这两者呢？因为一般的医疗行为，医生和患者的利害关系是一致的，在人体实验的时候，它的利益是冲突的，这个时候如果医生受托于药厂，他对于特定患者也许对某种实验的药品可能病理是明知的，但是，医生必须要排除他主观的见解，而用客观的方式才能得出正确的实验结果。这种情况下，可能为了实验的利益而牺牲具体患者的利益。我们必须用比较高的注意来作为判断的标准。例如，甲去乙车商处参观，对特定车型颇感兴趣。乙提供甲试车，所用之车辆却未投保车体险。甲立即同意试车，却发生了意外。甲在车祸中有轻过失导致他人之车辆受损。乙在此种情形除了对甲有侵权行为请求权外，通常尚有缔约过失请求权。依据法定债之关系，顾客在缔约过程中，就试车所交付之轿车有保护与注意义务。可以另一方面，顾客信赖出卖人为了保护顾客，会投保车体之全险，使其对轻过失责任不用负责。至少当出卖人是企业经营者而非私人的情况，德国联邦法院(BGH NJW 1979, 643 (644))也是如此认定的。
契约前债之关系的存在对于第三人之义务，新法第311条第3项规定：(3) 债之关系就自身非契约当事人者，亦可能产生第241条第2项之义务。如第三人使他人对其有高度信赖并因此影响契约之协商或缔结者，尤易产生此种债之关系。本项第2句只是例示的性质，不过既然用语上使用了高度信赖（Vertrauen in besonderem Maße），就不能以一般的协商信赖为已足。因此若以自身的知识为基础而产生信赖，属于一般的协商信赖，应无本项的适用。相反的，若一方当事人对他方为一定之保证者，其产生的信赖就属于高度信赖的范畴。新法第311条第2项与第3项并不必然保障与缔约当事人有密切关系的第三人。但若第三人进入缔约的保护领域者，仍在保障之范围。此处判别之标准，仍依据对第三人有保护效果之契约关系判定之，只不过此处系适用于缔约前的情形，例如在代理人或者履行辅助人的情形。规定的目的在于给实务与学界继续发展的机会。缔约过失责任不仅限于有购买兴趣之人，对于第三人也由于对第三人有保护效果之契约观点纳入保护的范围。例如自助商店滑倒案：「于1963年11月2日，14岁的原告与其母进入被告之自助商店分店内，当其母找寻货品站在收款机前，原告走到收款机旁帮助打包，结果滑倒在地上，右膝盖有痛楚之出血。原告主张其因为踩到地上的蔬菜叶子而滑倒，于1970年5月5日提起诉讼，请求赔偿701.51马克之意外损害及将来会发生的财产损害。被告否认原告因为踩到地上的蔬菜叶子而滑倒，并主张系争意外请求权已经罹于时效。上诉法院认为原告踩到地上的蔬菜叶子而滑倒，并因此受伤，应该没有疑义。联邦法院认为上诉法院对于受伤之事与损害金额的认定，均无错误。德国联邦法院认为，小孩陪伴母亲前往自助商店，依据对第三人有保护效果之契约之观点，得依据缔约过失请求损害赔偿。被告在斟酌原告与有过失情形下，应负担所发生与未来损害的3/4。需要向说明的是，用语上他使用了一个高度信赖，这不是一个一般的信赖的标准，而是一个高度信赖。在新法架构下，能不能维持原来联邦法院的观点呢？这是需要进行观察的。
第四，关于举证责任的分配。原则上请求人对于请求权成立要件之事实应负举证责任。在特定情形，缔约过失责任之举证责任却被转换了。因为在违反契约前保护义务架构内，受害人有义务说明损害发生的原因在加害人的风险范围内。加害人应证明其并未违反保护义务。具体而言，受害人只需要说明，其在加害人之销售场所因地上的香蕉皮而滑倒，企业经营者必须证明，其对销售场所在很短的间隔内就清理一次，香蕉皮是在意外发生前的瞬间被丢在地上的，因此并未违反其应负之保护义务。就说明义务而言，义务人应证明在义务违反与损害发生间无因果关系。
第六个问题，行为基础的干扰
首先，简单的讲一下行为基础理论的发展过程。行为基础的变更或消失 (Zweckfortfall und Wegfall der Geschäftsgrundlage)，在我国民法上称为情事变更原则。在中古时代经由15世纪的教会法，才创设了情事变更原则(clausula rebus sic stantibus)的制度。情事变更理论的出发点是，每一个法律行为均有假设的当事人意思，若事情发展与原先设想不同者，该行为应为无效。因为当事人若知如此将不会从事法律行为。此一理论当然有许多的争论，若每一动机错误均可导致契约的撤销，将使契约安全荡然无存。契约应遵守原则(pacta sunt servanda)也将毫无意义。
在新法的架构下，情事变更原则分为客观行为基础和主观行为基础。台湾的民法有一个非常大的错误，只是规定了客观行为基础，这也是非常遗憾的事情。我建议大陆民法在立法的时候一定要把这个部分作为考量的因素，因为我们在工程上面一个最大的问题就是所谓的地质条件异常。比如说我们要挖一条隧道，原先我们做了一些简单的地质探测，后来我们用GBM探测说这个地方可以深挖，没问题！结果一挖挖到大量的地下水，把机器设备都给淹没掉了。在这样的情况下，看看台湾的民法是怎么规定的，它认为，缔约后情事变更为双方当事人所为预料，如果维持原给付的情形显失公平的时候如何。大家想一想，地质条件几万年都不会变化，哪会有缔约后可以变更呢？因为它少了主观行为的基础，对于特定情况，于缔约时业已知悉，并为他方当事人所知悉也未反对的一方当事人的想法，或者双方共同之想法者（新法第313条第2项）。主观行为基础用以处理双方当事人对于作为缔约基础之情事，共同之主观认识与客观实际情形不同之问题，故又称法律行为基础自始欠缺之问题。
其次，就是重大变更的一些类型。
第一种情形权利义务关系的失衡，我们以法兰克福高等法院的判决为例，原告甲系乙公司（L. GmbH）财产之破产管理人。乙公司之唯一股东丙系本案被告。原告于1999年12月15日向被告请求支付19万8.493马克，包括丙自公司取走之14万8493马克，及未缴纳之资本额5万马克。丙的诉讼代理人于2000年2月14日告知甲，丙并无任何可以变卖之财产。丙自2000年2月1日起在C. Bau GmbH工作，每月收入为2000马克。双方后来在2000年6月8日达成和解。在被告于和解后赢得1800万马克的乐透彩，为原告所知，原告乃于2001年6月12日请求被告于文到两星期内给付19万2993马克。被告依据和解协议，分11期每月500马克给原告。2001年4月到期者被告于2001年5月31日支付，于2001年5月到期者被告于2001年8月15日支付。于2001年被告又给付1万9500马克给原告。原告主张经确认之余额为14万8493马克，系被告对债之承认与被告未缴纳之公司资本。原告主张被告赢得乐透彩，因此和解及被告生计关系之酌减的基础已经不复存在。此外，被告也未履行和解条件，因为其在2001年4月与5月均迟延履行。被告请求驳回原告之诉，主张其对公司资本早已给付，也否认对于14万8493马克有承认之事实。第一审驳回原告之诉，原告不服上诉。上诉法院认为：和解契约既然明载管理人就公司财产之破产程序对股东所生请求权，随和解的正常履行而消灭。此一条款是原告对于被告其它请求权之免除，除非被告有犯罪行为，原告也未就此有所主张。当然此一条款附有停止条件，可是被告既然已经为分期给付条件就已经成就了。依据德国民法第779条第1项规定，此一和解不因为被告嗣后获得高额的乐透彩而使原条款无效。最后确认：在债之关系成立后，对于金钱债务之债务人有经济状况改善的情形，原则上不考虑以行为基础丧失原则来调整契约。
第二种情形是过度的给付困难。在缔约后产生之给付困难，原则上属于债务人风险之范围（Risikobereich des Schuldners）。只有此种重大给付困难并非单纯的属于单方风险范围者，一方当事人始得主张。例如债务人之原供货商破产，债务人必须从他处取得货品之供应，但其它的货源受限于长期供应契约，债务人必须以极端高价始能取得供应。不过此一情形与新法第275条第2项的情况难以区隔。新法第275条第2项规定：如给付所需之费用，依据债之关系的内容及诚信原则，与债权人之利益有重大失衡关系者，债务人得拒绝给付。在衡量债务人可期待之努力时，亦应斟酌债务人对给付障碍可否归责。类似的情形见之于亲自提出之给付的情况。第三种情形是目的的不达成。比如伊朗经营进口生意的甲，在伊朗逊王巴勒维时代向德国啤酒厂乙订购了一批啤酒，在啤酒发货前，伊朗发生回教革命，禁止啤酒的进口与贩卖。由于在伊朗发生缔约时无法预见的法律与社会变迁，使缔约的行为基础已经不存在（目的无法达成）。所以，德国的法院认为，这样契约内容的调整合理且有必要。相反的，德国差勒高等法院第六民事庭于2002年5月10日之判决指出：1. 父母甲与乙在其女丙婚姻存续中，赠与丙及其夫丁大笔财物，在丁被法院因谋杀其妻丙判决确定后，得依据行为基础变更原则请求返还。2. 此一返还请求权虽系汇往丙之户头，由于丁对此户头也有处分权，而夫妻双方的收支过去均使用此一账户，法院认为此一情况不妨碍返还请求权的行使。3. 被告虽然主张此一赠与系在婚姻关系存续中所为者，其赠与之目的原已达成，法院仍认为与目的不达成原则并不抵触。
第三种情形就是主观的行为基础与双方错误。这个部分刚才我已经作了说明，在承揽契约的时候特别有它的重要性。
第四种情形，就是不可期待性。我们需要说明的是，它的效果第一个是契约调整，第二个是解决契约，第三个是终止契约。前提之一也是，一方当事人在斟酌个案之情形，特别是契约或法定风险分配的情况，信守未改变的契约无法被期待。
第七个问题，结论
社会的变迁、科技的进步、欧盟的立法、国际的趋势：基于此一原因，德国法修正对我国的参考价值，大为增加。德国民法改革的主要目的之一，就是要使债务不履行的规范能够透明化。主要的修正是体系上的变革，原先在债编各论中有关债务不履行的要件，均被纳入了债编总论之中，义务的违反成为核心规定。改变了过去将实际生活中较少见的给付不能，反而是债务不履行的重心的情况。我国法仍然有此问题，也就是说最少发生的给付不能，规范度最密，最常发生的不完全履行，只有一个条文(民法第227条)，体系上有待于调整。
由于时间的关系，我今天就先讲到这里，谢谢大家！（掌声）