一、征收、征用及其在物权法体系中的位置

 
    在全国人大起草的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）、《中华人民共和国民法草案第二编物权法》（以下简称《民法草案物权编》）以及《中华人民共和国物权法（草案）（二次审议稿）》（以下简称《二次审议稿》）中，均在第四章也即所有权部分的“一般规定”的标题下，用两个条文分别规定了征收和征用。然而，在《中华人民共和国物权法（草案）（三次审议稿）》（以下简称《三次审议稿》）中，却将征收和征用合并为一个条文加以规定，即“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿； 没有国家规定的，应当给予合理补偿。”（第49条）。由此产生的问题是，征收与征用有何关系？ 两者在物权法体系中应当处于何种位置？ 可以合并为一个条文吗？ 这就需要首先考察征收和征用的基本内容。

 
    在2004 年3 月全国人大通过的《中华人民共和国宪法修正案》（以下简称《宪法》）之前，我国的有关立法和实践主要以“征用”的概念来指称征收制度。2004 年3月修改《宪法》时，将第10条第3款修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”同时又在第13条中增加一款（第3款）规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”据此可知，征收是指国家为了公共利益的需要，依照法律规定的条件和程序，强制性地取得国家以外的其他人的财产并给予补偿的行为； 征用是指国家为了公共利益的需要， 依照法律规定的条件和程序， 强制性地使用国家以外的其他人的财产并给予补偿的行为。征收和征用的联系表现在： 两者都涉及私人利益和公共利益的平衡问题； 两者的实施主体都是国家； 两者都必须以公共利益为目的，依照法定的条件和程序进行，并对被征收人和被征用人予以补偿。不过，征收与征用也具有明显的区别：首先，两者产生的法律效果不同。征收是由征收人取得被征收人的财产，被征收人则相应地丧失其财产；征用是由征用人临时性地使用被征收人的财产， 用毕即返还给被征用人。其次， 所作补偿的具体内容不同。征收人给予被征收人的补偿，系被征收人完全丧失其财产的代价，类似于买卖合同中的价金； 征用人支付给被征用人的补偿，则是被征用人在一定期限内丧失对其财产的使用权的代价，类似于租赁合同中的租金。最后，征收通常为和平环境中的法律制度，征用往往是紧急状态下的特别措施。[1]例如，因国家发布总动员令、局部动员令或突发事件而征用民船,[2]或者因控制和预防非典型肺炎而征用房屋,[3]就是特殊情况下采取的特别措施。此外，有些学者还认为，征收的对象为不动产，征用的对象则包括动产和不动产。[4]不过，从修正后的《宪法》第13 条第3 款关于“可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用”的规定来看，尚不能得出这样的结论。可见，征收与征用虽然在表面上存在着一些联系，但其间的区别则是本质性的，导致两者成为不同的制度。由此决定，如果在物权法中规定征收和征用制度，就必须着重考虑两者的个性而非共性。由于征收与征用之间的个性大于共性，因此《物权法草案（三次审议稿）》将两者合并规定在一个条文中， 显然不如此前分开规定的做法更为妥当。

 
    物权法要规定征收和征用制度，还必须妥善设计二者在物权法体系中的位置。在梁慧星主持起草的《中国物权法草案建议稿》中，将征收和征用分别规定在第一章总则中的第三节“物权变动”的标题下（第48 条、第49 条）。具体起草这些规定的孙宪忠认为，政府的征收和征用行为都会导致物权变动.[5]与此不同，由王利明主持起草的《中国物权法草案建议稿》，首先在第四章（所有权）第一节“所有权通则”中“所有权的范围”的标题下对征收和征用作了宣示性规定（第(60) 条）， 尔后又在该节中“所有权的取得”的标题下分别对征收（第65条）和征用（第66条）作了具体规定。起草者这样设计的理由是：征收和征用系所有权变动的两种特殊形式，必须在所有权通则中有所反映.[6]从物权法的角度来看，征收的结果是导致征收人取得物权，被征收人则丧失物权，因此将征收作为引起物权变动的一种方式，规定在物权法总则的“物权变动”一节中，在逻辑上并无不可。当然，如果考虑到我国目前实行征收的对象主要是不动产或动产的所有权，那么将征收作为引起所有权变动的一种方式，规定在“所有权通则”一节中，也是可行的。与征收不同，征用仅仅是国家依法强制性地使用被征用人的财产的行为，是将财产暂时移交给征用人使用；在征用结束后，征用人应将征用物返还给被征用人。可见，征用实际上不涉及物权变动，国家并未因征用而取得任何物权。因此，无论将征用规定在“物权变动”还是“所有权通则”一节中，都不合乎逻辑。当然，征用系对被征用人的财产的一种限制，将其规定在物权法总则一章的“物权的保护”或者所有权一章的“一般规定”一节中，还是可以接受的。

 
二、征收的对象

 
    根据修正后的《宪法》第10条第3 款和第13 条第3 款的规定，只有对集体所有的土地和公民的私有财产才可以实行征收。这种规定显然并不全面。从理论上说，集体所有的土地以外的其他财产、在华定居的外国人的财产以及各类非国有企事业单位的财产等等，也应当成为征收的对象。在《征求意见稿》第44 条、《民法草案物权编》第49条和《三次审议稿》第47 条中，都规定可以征收单位和个人的不动产或者动产，《二次审议稿》第47条则规定可以征收自然人和法人的不动产或者动产。这些草案突破了《宪法》的规定，承认对“自然人和法人”或者“单位和个人”的不动产或动产均可实行征收，有利于充分发挥征收制度的作用，值得肯定。不过也要看到，将被征收人限定为“自然人和法人”实际上并不准确。原因在于，根据《民法通则》第三章的规定，法人包括企业法人以及机关、事业单位和社会团体法人。对于机关法人和国有事业单位法人来说，因其财产本身就属于国家所有，故无适用征收制度的余地。在自然人和法人之外，还存在着诸如合伙企业、个人独资企业之类的民事主体， 没有理由将其财产排除在征收对象之外。至于将被征收人限定为“单位和个人”，也不够严谨，因为“单位”本身并不是一个清晰的法律概念，而且在语义上无法将国家机关和国有事业单位这类不适于成为被征收人的主体排除在外。从比较法的角度来看， 美国、意大利、日本、菲律宾、埃及等国的宪法，均将征收对象规定为“私有财产”。[7]但在我国，由于对集体所有的土地这类公有财产也可以实行征收，故而不宜将征收对象界定为“私有财产”。笔者认为，考虑到征收制度的适用对象应当是国家以外的其他人的财产，既包括自然人、法人、合伙企业等民事主体的私有财产，也包括集体经济组织的公有财产，因此物权法应当将征收的对象界定为“国家以外的其他人的财产”，以使其具有尽可能广泛的包容性。

 
    然而，从物权法的角度来看，作为征收对象的“国家以外的其他人的财产”，是仅仅指各个物权法草案所说的“不动产或者动产”的所有权呢，还是应当包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等用益物权以及采矿权、取水权等准物权在内。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42 条以及《土地管理法》第58条第1款第1项、第2 项和第2款的规定，为社会公共利益或者为实施城市规划进行旧城区改建而需要调整土地的， 国家可以依照法律程序提前收回国有土地使用权，并对土地使用权人给予适当补偿。有学者认为，此处规定的“收回国有，土地使用权”实际上就是征收! 8 就理论而言，因“收回国有土地使用权”乃是国家强制性地取得他人已有的国有土地使用权的行为，在目的上要满足“为了公共利益”的要求，并且国家应当给予权利人相应的补偿，因此符合征收制度的基本特征，不妨认定为征收行为。在征收集体所有的土地时，根据《土地管理法实施条例》第!( 条第’ 款关于“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有”的规定可知，我国在集体土地征收制度中系采纳了“一体征收、一体补偿”的征收补偿模式。这种模式仅将土地所有权作为征收对象， 并且仅向土地所有人支付土地补偿费，不承认土地使用权可以单独被征收，也不直接向土地使用权人支付土地补偿费。这种做法固然有助于促进征收补偿程序的迅速进行，但因土地使用权人不是被征收人，导致征收人在征收集体所有的土地时，往往把土地使用权人抛开，直接与农村集体经济组织进行磋商，并把土地补偿费发放给农村集体经济组织而非土地使用权人。于此情形，由于土地使用权人无法直接参与征收程序，其意见和要求不能及时有效地表达出来，加之农村集体经济组织容易截留、挪用、挥霍甚至贪污征地补偿费，因此导致土地使用权人的合法利益难以得到妥善的保护。

 
    笔者认为，考虑到我国现行法实质上已经承认国有土地使用权可以被依法征收，以及在征收集体土地的过程中因不承认土地承包经营权等土地使用权可单独被征收而带来的种种弊端， 有必要借鉴日本的《土地征收法》所确立的“分别征收、分别补偿”的模式，将下列物权纳入到作为征收对象的“国家以外的其他人的财产”中：动产和不动产的所有权，土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、居住权等用益物权，以及采矿权、取水权、养殖权等准物权。如此广泛地界定征收的对象，虽然会增加被征收人的范围，使征收关系变得比较复杂，但并未加重征收人的补偿义务和其他负担，而且有利于平等保护土地所有人以及土地所有人之外的其他物权人的利益。

 
三、因征收而引起的物权变动：原始取得还是继受取得

    从物权法的角度来看，征收无疑是征收人取得物权的一种方式。由于物权的取得在理论上可以区分为原始取得和继受取得，因此会产生征收为原始取得还是继受取得的问题。不少学者认为征收属于原始取得，[9]也有学者认为属于继受取得。"[10]这与如何区分原始取得与继受取得有关。在我国民法学界，关于原始取得与继受取得的区分标准，主要有三种观点。第一种观点认为，原始取得是指不依据他人的权利和意志而取得物权， 继受取得是指根据他人的权利和意志而取得物权。[11] 第二种观点认为，原始取得是指，不以他人既存的权利为根据而取得物权，继受取得是指基于他人既存的权利而取得物权。[12] 第三种观点认为，不依据出让人的意思而取得权利的，为原始取得；依据出让人的意思取得权利的，为继受取得。"[13]这三种观点所采用的区分标准，实际上涉及到两个方面：其一为是否依据他人既存的权利，其二为是否依据他人的意志。第一种观点同时将两者作为区分标准，第二种观点和第三种观点分别以其中的一个作为标准。尽管三种观点所采取的区分标准不尽一致，但却不约而同地认为征收属于原始取得。"[14] 然而，情况是否真的如此呢？ 

 
    从征收本身的特征来看，一方面，征收作为国家取得被征收人的财产的行为，在逻辑上必然要以被征收人拥有相应的财产权利为前提；如果被征收人对被征收的财产不享有任何权利，那么征收将无从谈起。另一方面，征收系国家强制性地取得被征收人的财产的行为，不需要经过被征收人的同意，因此不必考虑被征收人的意志。鉴于征收须以被征收人既存的权利为前提，同时又不考虑被征收人的意志，因此根据前述三种区分标准来衡量，我们不难发现：按照第一种观点，征收既非原始取得，也非继受取得；按照第二种观点，征收属于继受取得；按照第三种观点，征收应为原始取得。赞同上述三种区分标准的学者一致认为征收属于原始取得，显然是有问题的。

 
    讨论征收属于原始取得还是继受取得，并非纯粹的逻辑推演，而是与征收对象的确定具有密切的关系。根据我国学者通常的见解，原始取得的效果是，因原始取得而获得的物权，并非继受他人而来，与他人的权利没有关系，故而原先存在于标的物之上的一切负担，均因原始取得而消灭， 原来的物权人不得对取得人主张任何权利。与此不同，继受取得因其权利系继受而来，根据权利人不得将大于其所有之权利让与他人的法理， 原先存在于标的物之上的一切负担， 均应继续存在，由取得人予以承继。"[15] 如果认为征收是原始取得，那么在征收的对象为集体土地所有权时，原先存在于土地之上的各种土地使用权均应因征收而归于消灭。于此情形，就没有必要再将土地使用权作为征收对象进行征收，土地使用权人自然无法参与征收进程并要求征收补偿，更难以对征收行为是否必要以及征收补偿是否合理提出异议。可见，认为征收属于原始取得的观点，实际上与“一体征收、一体补偿”的征收补偿模式相契合，不承认所有权之外的其他物权可独立作为征收对象。反之，如果认为征收是继受取得，那么在征收人仅仅对土地所有权实施征收的情况下，原先存在于土地之上的各种土地使用权均应继续存在，由征收人予以承继。征收人为实现其取得并利用土地的征收目的，须再对各种土地使用权进行征收并给予补偿。在这种情况下，征收的对象不仅包括土地所有权，还应当包括土地承包经营权等土地使用权。由此，土地使用权人就可以依法参与到征收进程中来，及时地表达自己的意见，维护自己的合法权益。可见，认为征收属于继受取得的观点，实际上与“分别征收、分别补偿”的征收补偿模式相一致，承认土地所有权和土地所有权之外的其他土地使用权都可以成为征收的对象。由于笔者主张我国物权法上应当确立“分别征收、分别补偿”的征收补偿模式，因而也认为征收属于继受取得。这符合区分原始取得与继受取得的第二种观点。

 
    其实就物权理论而言，土地使用权等各种土地用益权作为独立于土地所有权之外的物权，自应具有物权的追及效力，不应因土地所有权的转让而当然消灭，无论这种转让是自愿转让还是强制转让。在土地所有权被征收的情况下，根据物权的追及效力，各种土地使用权应当继续存在于土地之上，由征收人予以承继。可见，根据物权的追及效力理论，征收也应当属于继受取得。不过，土地使用权是否因土地所有权被征收而当然消灭， 主要取决于一个国家或地区所采取的立法政策。例如，在我国台湾地区，根据“实施耕者有其田条例”第18条的规定，耕地被征收后，原先设定于耕地之上的地役权和地上权随同移转，而永佃权、抵押权和典权则视为消灭。就此而言，征收究竟为原始取得还是继受取得，并不是绝对的。

 
四、因征收而引起的物权变动的时间

 
    征收作为国家强制性地取得国家以外的其他人的财产的一种法律事实， 必然会引起相应的物权变动。由于征收的实施需要持续一定的期间，故而如何确定因征收引起的物权变动的时间， 就是物权立法应予解决的问题。从现行法来看，《土地管理法实施条例》第6条第1 款规定：依法改变土地所有权的， 必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权变更登记； 土地所有权的变更，自变更登记之日起生效。据此规定，因征收而导致土地所有权变更的，只有办理完变更登记后才能生效。

 
    与《土地管理法实施条例》的规定不同的是，在《征求意见稿》第30 条、《民法草案物权编》第30 条和《二次审议稿》第34 条中，都规定因人民政府的征收行为导致物权变动的，自征收行为作出之时发生效力；《三次审议稿》第32 条则规定自人民政府作出的征收决定生效时发生效力。在理论上，也有学者认为，因征收而引起的物权变动，在政府颁发的征收命令生效时产生效力。"[15]然而，何谓征收行为作出之时或征收决定生效之时？现有的物权法草案并未予以规定。根据《土地管理法》第46条第1款的规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。据此规定，所谓征收行为作出之时或征收决定生效之时，似乎可理解为“依照法定程序批准”之时或者“县级以上人民政府予以公告”之时。然而，无论将征收行为作出之时或征收决定生效之时界定为“依照法定程序批准”之时还是“县级以上人民政府予以公告”之时， 都会产生严重的弊端。因为在征收的过程中，不管是征地申请审批程序还是将获得批准的征地申请予以公告的行为，都仅仅是有关政府部门的单方面行为，并不需要被征收人的介入。由此，政府部门有可能在没有听取被征收人的意见的情况下， 就自行发动被征收人无法参与甚至无法知悉的征收程序，进而导致被征收人处于消极被动的地位，无法事先对政府的征收行为是否合法提出异议，更无法保证自己的合法权益能够得到实现。尤为严重的是，如果将“依照法定程序批准”之时或者“县级以上人民政府予以公告”之时作为征收行为作出之时或征收决定生效之时，进而将其作为因征收而引起的物权变动的时间，很可能会导致被征收人在没有获得丝毫补偿，甚至在对土地已被征收的事实毫无知觉的情况下就丧失了对土地的所有权或其他用益物权。显然，这种做法不利于实现征收人与被征收人在征收过程中的沟通协调， 容易引起征收人与被征收人及利害关系人之间的对立，并诱使政府在造成征收的既成事实之后再打压被征收人的补偿要求，从而严重损害被征收人及利害关系人的合法权益。可见，将因征收而引起的物权变动的时间确定为征收行为作出之时或征收决定生效之时，无疑是不合适的。

 
    那么，未来的物权法能否像《土地管理法实施条例》那样，规定因征收而引起的物权变动“自变更登记之日起生效”呢？ 应当看到，在因征收而导致土地所有权变动的情况下，由于物权变动无须经过被征收人的同意，因此土地所有权的变更登记也无须取得被征收人的配合。由此，征收人究竟在何时申请土地所有权的变更登记，全凭征收人的一己意愿。征收人可能在征收决定公告之时就办理变更登记，可能在取得对土地的占有之后办理变更登记，也可能在征收补偿款发放完毕后办理变更登记。允许征收人在因征收而引起的物权变动的时间上享有如此之多的选择，难免导致物权变动时间的不确定性，不利于体现和保护被征收人的利益。还要看到，在基于法律行为而产生的不动产物权变动中，之所以将登记作为物权变动的生效要件，主要是为了将物权变动的事实予以公示，以便保护交易安全。然而，在因征收而引起的物权变动的情况下，由于政府的征收行为具有公开性和权威性，完全可以满足物权变动的公示要求，因此没有必要坚持以登记作为物权变动的生效要件。

 
    从比较法的角度来看，在我国台湾地区，根据其“民法典”第759条的规定，因公用征收而“于登记前已取得不动产物权者，非经登记，不得处分其物权”。该规定不以登记作为因征收而引起的不动产物权变动的生效要件，而是将其作为征收人取得物权后再次处分时的处分要件，承认在办理登记之前就可以发生物权变动。不过，台湾“民法”并未对因征收而引起的不动产物权变动的时间作出具体规定。台湾地区“土地法”第235条前段规定：“被征收土地之所有权人，对于其土地之权利义务，于应受补偿发给完竣时终止，在补偿费未发给完竣以前，有继续使用该土地之权。”据此规定，台湾的司法实务和民法理论均认为，因公用征收而取得被征收土地所有权的时间，为补偿费发放完毕之日。[17] 笔者认为，为充分保护被征收人利益，确保被征收人及时得到合理补偿，并在一定程度上抑制政府的征收冲动，正在制定的物权法有必要借鉴我国台湾地区的做法，将因征收而引起的动产物权或不动产物权变动的时间规定为征收补偿费发放完毕之日。

 
注释：
[1] 梁慧星：《谈宪法修正案对征收和征用的规定》，《浙江学刊》2004年第4期。
[2]可参见《广东省海上民用船舶动员征用规定》第16条；《福州市民用船舶和船员民兵动员征用暂行规定》第19条。
[3]可参见《北京市人民政府关于临时征用房屋用于控制和预防非典型肺炎的通知》（京政发[2003]13 号）。)
[4] 梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第149 页，费安玲：《不动产征收法律制约论》，载江平主编：《中美物权法的现状与发展》，清华大学出版社2003年版，第182页。
[5]、[13]、[16] 孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第198页、第195 页、第198页。
[6]、[8]、 王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第221 页、第222 页、第366页、第367页. 梅夏英执笔。
[7]相关规定可参见董云虎、刘武萍编著：《世界人权约法总览》，四川人民出版社1990年版。
[9]参见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000 年版，第332 页，陈小君执笔；王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001 年版，第2 页。  
[10] 费安玲：《不动产征收法律制约论》，载江平主编：《中美物权法的现状与发展》，清华大学出版社2003版，第184 页。
[11]参见钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994 年版，第39页；李景丽：《物权法新论》，西苑出版社1999年版，第70页； 江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000 年版第332 页；孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第194 、195页。
[12]参见郑立、王作堂主编：《民法学（第二版）》，北京大学出版社1995 年版，第193—194) 页；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998¬年版，第106—107页；谢在全：《民法物权论（上）》，中国政法大学出版社1999 年版，第53页；张俊浩主编：《民法学原理（修订第三版）》，中国政法大学出版社2000年版，第430 页；王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001 年版，第2 页。    
[14] 参见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第332 页；王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版， 第2 页；孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第195 页。
[15] 参见谢在全：《民法物权论（上）》，中国政法大学出版社1999 年版，第53—54页；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第106—108页。
[17] 参见1991年台上字第2365号判决，载于台湾《法令月刊》第43卷第4期，第29页，转引自王泽鉴：《民法物权（一）》，中国政法大学出版社2001年版，第113页；谢在全：《民法物权论（上）》，中国政法大学出版社1999年版，第94页；王泽鉴：《民法物权（一）》，中国政法大学出版社2001年版，第113页。

作者简介：戴孟勇，男，1973年生，安徽省蒙城县人，中国政法大学民商经济法学院讲师，法学博士。