一、问题的提出
损害赔偿法所保护的对象,一为权利,二为权利之外的受法律保护的利益1。在这二者遭到侵害时,法 律固然应给予救济,然而若受害人所遭受的并非具体权利或法益上的不利益,而是获得利益或避免损害发生的机会(可能性)的丧失,法律是否也应当对此提供救济呢?
这样的情形在生活中并不少见。例如，商场发行的用于参加抽奖的奖券是空号，致持券者丧失获得奖金的机会;医生因过失误诊未发现患者身患绝症,致患者丧失治愈的机会;律师因过失未在法定期间内起诉,致当事人丧失胜诉的机会;公司职员遭受人身伤害从而丧失日后升迁的机会;应聘者因可归责于招聘者的原因未被列入面谈名单而丧失获得工作的机会;等等。这些案例有以下几个共同的特征:第一,受害人原本有一个可能获得利益或避免损害发生的机会,但该机会因加害行为的发生而丧失;第二,该机会能否实现具有不确定性:在损害事故发生前,机会能否实现固然不能肯定,而在损害事故发生后,机会能否实现则永远不可能知晓;第三,受害人因机会丧失而遭受了最终损害。在这样的案件中,受害人往往就其所遭受的最终损害要求加害人承担赔偿责任,而因为以下两方面的原因,这样的请求通常难以得到支持:
第一,因果关系确定的障碍。损害赔偿责任成立的前提之一即必须在加害行为与损害后果之间存在因果关系。关于因果关系的判断规则,在大陆法系一般依盖然性规则,要求具有明白说明力的证明,约需事实存在的可能性达到80%或90%以上;在英美法系,则依优势证据规则,要求原告主张的事实存在超过50%的可能性2。这样,如果受害人不能证明最终损害发生的可能性超过50%或80%,将因无法证明因果关系的存在而败诉。而在机会丧失案件中,损害结果的发生具有极大的不确定性,受害人的证明往往很难达到法律要求的程度,因而难逃败诉的厄运。
第二,损害赔偿金确定的障碍。在机会丧失的案件中,即使损害赔偿责任能够确定,也会存在赔偿金计算上的困难。因为这种情形下确定赔偿金的关键因素在于损害发生的几率,而几率的大小几乎无法精确估算。由于赔偿损失最终是要以金钱的付出为结果的,为了保证加害方支付金钱数量的确定性和计算的清晰性,法律往往只将便于计量的损失列入救济的范围,而将机会丧失这种不易计算的损失排除在法律保护之外3。但这样的结果是不公平的,它使得受害人在确实遭受不利益的情况下,却因法技术上的原因而不能得到救济"为解决这一问题,各国纷纷对传统的理论予以修正,并提出了诸多学说。其中最值得注意的是英美法系以及法国司法实践所采纳的机会丧失理论(LossofChanceDoctrine)。在我国,虽然涉及机会丧失的案件也时有发生,但立法尚未对此作出明确的规定,学理上也欠缺深入的探讨,致使司法实践中缺少一个可供操作的具体规则。笔者尝试对国外的机会丧失理论及其适用的相关问题进行探讨,以期抛砖引玉,求教于方家。
二、机会丧失理论及其合理性分析
1机会丧失理论的内涵
机会丧失理论,依美国学者JosephKing的解释,是指在加害人的行为剥夺了受害人获得利益或避免损害发生的机会时,由加害人对受害人的此种机会丧失承担赔偿责任的学说4。其核心内容包括以下几个方面:其一,损害赔偿的客体系指“机会丧失”本身,并非受害人遭受的最终损害;其二,受害人无须证明加害行为与最终损害之间的因果关系,而只需证明加害行为与机会丧失之间的因果关系;其三,赔偿金的计算需权衡受害人丧失的机会的价值。关于赔偿金的具体计算,英美法系存在两种不同的观点:一是JosephKing所主张的“比例赔偿说”,即以受害人最终遭受的损害乘以丧失的机会比例作为计算赔偿金的方法5;二是Smith所提出的“法官自由裁量说”,即由法官根据案件的实际情况对赔偿金的数额予以自由裁量6。比较这两种学说,前者为法官提供了一个客观的判断标准,因而在英美法系获得了较多的支持。
2机会丧失理论的合理性分析
笔者认为,在机会丧失案件中,机会丧失理论比传统的全有或全无规则更具有合理性。
(1)机会丧失作为赔偿客体的合理性分析。机会丧失理论的立论基础在于:认为“机会丧失”本身就是一种可赔偿性的损害。这一立论是否具有合理性?依曾世雄的观点,赔偿客体需具备三个要件:其一,须为维生上之不利益,即加害行为使受害人遭受了财产或非财产上的不利益;其二,须表彰的权利或法益受到侵害;其三,须客观上确定或可得确定7。笔者认为,机会丧失本身完全具备这三个要件,理由如下:其一,机会利益应属于法益的范围。机会利益固然并非权利,但它作为对未来利益的期待,这种期待往往具有独立价值8,具有了法益的品格,应当得到法律的保护。其二,机会利益的丧失使受害人遭受了财产上或非财产上的不利益。机会利益的本质在于不失时机地发现机会,并采取一切手段获得较佳的结果。机会存在,当事人固然并不一定能够获得预期的利益,但机会一旦丧失,却必定会导致不利益的产生。其三,机会利益丧失具有可确定性。在机会丧失的案件中,机会能否实现,或者说当事人所期待的较佳结果能否实现,均具有不确定性。然而,这并不意味着机会的不存在或者说机会丧失本身具有不确定性。例如,甲因医生的误诊而丧失了40%的治愈机会,虽然其能否治愈尚不确定,但这40%的根据统计所得的机会却
是客观存在的,它的丧失也是确定的。
综上所述,机会利益丧失本身完全符合赔偿客体应具备的特征,应当得到法律的救济"反之,在机会丧失案件中,把受害人遭受的最终损害作为赔偿的客体是不合适的"因为在这样的案件中,受害人是否会遭受最终的损害具有不确定性,损害结果既不确定,也就不能以此作为赔偿的客体"
(2)机会利益价值的可计算性分析。对丧失的机会予以赔偿,赔偿金的计算是一个无法回避的难题,但这并不能成为拒绝对机会利益提供保护的理由。因为某种利益是否应当受到法律保护,并非看它是否易于计算,而是看它是否具有受法律保护的价值。既然机会利益是一种应受法律保护的利益,那么当这种利益丧失时,法律或法官的任务就是尽其所能对其价值予以评估,而不是将其排除在法律保护之外。事实上,正如学者所指出的那样,机会利益损失所具有的主观性特征固然使得问题混沌不清,但如果我们在一定程度上弱化这种主观性,将这种随机现象看作整个社会中的一种普遍存在,以比较客观的标准来看待它,那么对它加以认定就是可能的。概率论中的“大数定律”告诉我们,个体的随机现象在数量足够多的一个群体中会表现出一种确定和可以预言的特征9。例如,我们无法判定失去一张奖券会带来的机会损失,但是将全部奖券综合起来,对大量的信息加以考察,就可以计算出机会利益丧失的大小"在能够通过统计得出机会丧失的几率时,以期待利益(即最终损害)的总数乘以该几率得出赔偿的数额,无疑是一个较为妥当的选择。而在特殊情况下无法通过统计得出几率的大小时,由法官综合案件的各种因素,对丧失的机会 价值进行评估毫无疑问也是法官应尽的职责。因此,对于机会丧失的损害赔偿而言,无论是JosephKing 的“比例赔偿说”,还是Smith提出的“法官自由裁量说”,均具有非常重要的借鉴意义"
(3)比例赔偿的合理性分析"依机会丧失理论,赔偿金的数额在多数情形下是以丧失机会的比例为依据得出的,因此,它只是对受害人遭受的最终损害的部分赔偿,而非全部赔偿。这与传统的全有或全无规则有着重大的区别,传统规则在机会丧失案件中的适用是不合适的。正如英美法系学者所指出的那样,在全有或全无规则下,即使加害人的行为对原告损害的产生仅仅有51%的可能性,也要承担100%的赔偿责任,这过分加重了受害人的责任,造成法律威慑过度;而在加害人的行为对原告损害的产生有49%的可能性时,则无需承担任何责任,这又过分减轻了加害人的责任,造成法律威慑不足10。而机会丧失理论的适用则使得加害人的责任范围与其造成的损害后果相一致,其责任不至于过分加重或过分减轻,有效地发挥了法律应有的威慑作用。
综上,机会丧失理论作为对机会利益予以救济的学说,在理论和实践上都有其合理性,应属可采。
三、各国司法实践之考察
从比较法的角度来看,机会丧失理论主要被运用于英美法系以及法国等国家的司法实践中,但由于法律制度的差异以及价值取向的不同,这一理论在各国的适用存在较大的区别。下面,笔者仅对英国、美国、澳大利亚、法国等几个主要国家中机会丧失理论的适用情况作一比较分析。
1英国法
在英国的司法实践中,机会丧失理论主要被适用于以下三种情形:
(1)丧失合同约定的获利机会。在英国,最早出现机会损失的案件是1911年的Chaplinv.Hic一案。在该案中,原告参加了被告组织的选美比赛,并成为入选的50名之一。依据比赛规则,被告将对50名入选者进行面试,并从中挑选12名优胜者,奖项为与被告签订为期3年的表演合同。但被告违约未通知原告面试,原告最终未能成为12名优胜者之一。法院判决被告对原告获奖机会的丧失承担赔偿责任,赔偿金为100英镑11。此类案例属于机会丧失理论适用的典型情形:违约损害赔偿责任已经成立,该理论只是用来计算赔偿金的数额"除此之外,英国法还在更为复杂的侵权法领域适用这一理论。
(2)丧失避免未来损害发生的机会。英国的侵权损害赔偿理论把损害分为两种,即过去的损害和未来的损害"前者指在审判前或确定赔偿数额前已经确定发生的损害。后者则包括两种:一是建立在未来不确定事实之上的损害,如原告因被告的行为膝盖受伤,该伤日后有引发关节炎的可能性;二是建立在假设事实之上的未来损害,如假如没有因加害行为而遭受人身伤害,原告有可能在未来获得劳动收入,或者有可能因职务晋升而增加经济收入等。英国司法实践对这两种损害的态度是不同的。对于过去已经发生的损害,法官必须根据优势证据规则予以判断,只有在损害极有可能发生的情形下,才会作出赔偿判决;而对于未来可能发生的损害,法官则必须对原告将会发生某种损害后果的可能性予以评估,并在此基础上确定损害赔偿的数额。12据此,即使未来损害的发生并非极有可能,即发生的可能性低于50%,受害人仍可以就避免该损害发生的机会丧失要求损害赔偿。在英国的司法实践中,机会丧失理论经常被用来评估受害人在将来可能获得经济收入的机会的价值,即依受害人在加害行为发生时收入水平计算出其在将来本可能获得的收入,然后再扣除可能因病或其他变故而不能获得该收入的可能性13,或者用来评估避免未来特定损害发生的机会的价值。例如,在前述原告因被告的行为膝盖受伤的案例中,若原告日后因此患有关炎节的几率为30%,则被告需对原告丧失的避免未来损害发生的30%的机会予以赔偿。
(3)丧失过去获得纯粹经济利益的机会。如前所述,英国法对发生在过去的损害原则上不适用机会丧失理论,但是如果这一损害是由于机会丧失导致的经济损失,英国司法实践通常持比较宽容的态度,允许适用机会丧失理论对受害人予以救济。最典型的是信息服务提供者(如律师)未能提供适当的建议或服务导致当事人丧失获得较佳结果的机会的情形。例如,在英国1995年的AlliedMaplesGroupLtd.v.Simmons&Simmons一案中,原告欲收购甲的公司,但由于其聘请的律师在签订合同时没有要求甲对公司不存在债务承担保证责任,导致原告在收购公司之后,因公司存在巨额债务而遭受了重大经济损失。法官认为,如果被告(律师)提供了正确的建议,原告将会有机会得到甲公司提供的担保,这将避免原告在今后遭受不必要的损失。这一机会是实质性(Substantial)的,而不是臆想的(Speculative),因此,原告有权针对该机会的价值得到赔偿14。再如,在2000年的Harrisonv.BloomCamillin一案中,法官同样依机会丧失理论对原告因被告(律师)的过失而遭受的胜诉机会的丧失予以了救济15。
然而,如果受害人已经遭受的损害是人身损害,那么即使存在一个可以避免损害发生的机会,英国法院也往往拒绝机会丧失理论的适用"典型如因医生的过失误诊导致患者丧失治愈机会或存活机会的情形。例如,在英国1987年的Hotsonv.EastBerkshireAreaHealthAuthority一案中,原告意外摔倒,臀部受伤,具有引发骨疽的高度危险"由于被告医生的过失,原告事后发生骨疽症状。经查,原告跌倒发生骨疽的几率为75%,因被告的医疗过失增加的危险为25%"原告就该机会的丧失请求被告予以赔偿。初审法院支持了原告的请求。而上诉法院认为,这是一个过去的损害,是因果关系判断问题,并非损害的计算问题"由于原告避免骨疽发生的机会仅有25%,因此,其原本病症引发骨疽的机会(75%)要远远大于不发生的机会(25%)。原告不能以优势证据证明迟延诊断对骨疽的发生有着实质的促成作用,因此,被告对该项损失并不承担赔偿责任16。
2美国法
在美国,机会丧失理论除同样适用于中奖机会丧失这样的典型案例外17,还被适用于以下情形:
(1)丧失避免未来损害发生的机会。在受害人因加害行为而丧失了在未来获得利益或避免损害发生机会的情形,美国司法实践对机会丧失理论的适用并不完全持肯定态度。原则上,在受害人已经遭受了损害而事实表明该损害在未来有可能继续存在的情形,法官更愿意适用这一理论"典型的例证是受害人因人身伤害而丧失了劳动能力的情形18。在这种案例中,损害的发生不难证明,而损害的程度则难以确定,特别是在受害人尚未着手从事某职业时,更是如此"于此情形,法官通常以受害人能够从事某项职业的机会为依据确定赔偿数额。例如,在Graysonv.IrvmarRealtyCorp.一案中,原告是一个学歌剧的学生,但因交通事故丧失了听力,这使她再也不能从事歌剧职业,法官扣除了她原本可能不从事这一职业的几率,而对剩下来的她丧失从事这一职业的机会判决予以赔偿19。然而在原告已经遭受了某种损害,而该损害有可能在将来引发另一种损害的情形,美国法院则长期以来对机会丧失理论的适用持否定态度。例如,甲过失致乙肺部感染,该感染有可能在将来导致肺癌,法院通常仍要求原告以优势证据规则证明该种损害极有可能发生(大于50%的可能性),否则,原告便得不到任何赔偿"然而这一传统规则逐渐被一系列的案例所突破"例如,在1967年宾夕法尼亚州最高法院审理的Schwegelv.Goldberg一案20以及1990年由美国康涅狄格州最高法院审理的Petriellov.Kalman一案21中,原告均因医生的过失而在将来有可能患上某种 疾病,法官均依该疾病将会发生的比例判决被告对原告的损失予以赔偿"
(2)丧失治愈机会(或存活机会)。在美国,机会丧失理论主要适用于医疗过失领域:医生过失误诊导致患者原本可以治愈的疾病未能治愈,从而导致患者丧失治愈机会或存活机会"这主要体现在以下两种情形:一是最终损害已经发生,即受害人因治愈机会丧失而遭受了最终损害(通常是死亡)。于此情形,法院通常依据丧失机会的比例确定赔偿金额。例如,在美国1996年的Robertsv.OhioPermanente一案中。 法院依机会丧失理论认为,患者向医疗专业人员寻求医疗辅助,有权期待获得适当照顾,但因医疗人员之过失而降低其生存机会时,应获得赔偿。在医疗人员的行为为过失行为时,损害赔偿的数额为最终伤害或死亡的全部赔偿数额乘以机会丧失的比例22。二是最终损害尚未发生,即医生的过失只是增加了受害人遭受最终损害的风险,但损害结果尚未发生"于此情形,机会丧失理论也有适用的余地。例如,在Claudetv.Weyrich一案中,原告在被告医师处就诊时,已身患肺癌,如正确治疗,尚有75%的治愈机会。然而被告因过失未能正确诊断,导致原告被发现患有肺癌时,病情已恶化,只有42%的治愈机会,即受害人治愈机会降低了33%。于是,法官判决被告应就该33%的治愈机会的丧失承担赔偿责任23。与英国法不同的是,在美国,机会丧失理论通常不被适用于当事人因机会丧失遭受经济损失的情形。因此,在受害人因加害人的行为导致商业机会或胜诉机会丧失的情形,仍适用传统的全有或全无规则,原告或者能够获得全部赔偿,或者得不到任何赔偿,而不可能依其丧失的机会得到部分赔偿24。
3澳大利亚法
澳大利亚法对机会丧失理论的态度与英国法基本相同。一方面,法院在中奖机会的丧失25、避免未来损害发生的机会丧失26以及商业机会的丧失276、胜诉机会的丧失28等案件中均肯定了该理论的适用;另一方面,澳大利亚法院同样拒绝在医生误诊案件中适用机会丧失理论29。但是澳大利亚也存在对英国法所确定的规则予以突破的判例"例如,在1990年的Malecv.J.C.HuttonPty.Ltd.一案中,法官判决被告对原告在审判前因人身伤害导致的工作机会的丧失予以了赔偿30。这使得机会丧失理论的适用范围扩张到审判前发生的人身伤害领域,较英国法有所创新。
4法国法
与英美法系国家相比,机会丧失理论在法国的适用范围较为广泛。一方面,它不仅适用于避免未来损害发生的机会丧失的情形,也适用于避免过去损害发生的机会丧失的情形;另一方面,它不仅适用于发生经济损失的情形,也适用于发生人身伤害的情形"在前者,学者认为,获得某种经济利益的机会本身即代表着受害人的财富,在其财产中已经具备了一种可以根据可能性予以计算和确定的价值;在后者,法国法院在1969年通过判例的方式确认,那些因为外科手术而使自己丧失了痊愈或生存机会的人有权要求外科医生对这种机会丧失承担侵权损害赔偿责任31。
由上述介绍可以看出,机会丧失理论在各国司法实践中的适用有相同性,也有相异性。一般而言,在损害赔偿责任已经成立,只是损害的数额不易确定的情形,该理论的适用通常没有疑问,典型如中奖机会的丧失、避免将来损害发生的机会丧失的情形;而在损害赔偿责任要件尚不具备,主要是因果关系尚欠缺确定性的场合,该理论在各国的适用则存在着较大的差异"英国主要将其适用于受害人遭受经济损失的情形,如因不实陈述而导致商业机会的丧失、胜诉机会的丧失等;美国则将其主要适用于因医生过失误诊导致的治愈机会或存活机会的丧失;法国则将该理论同时适用于以上领域。
四、我国立法的应然选择
在我国,对于机会利益丧失的救济,无论是学理、立法还是司法实践均持较为保守的态度。根据我国侵权法理论的通说,可赔偿损害包括直接损害和间接损害。前者是指现实利益的丧失,而后者则是指受害人在通常情况下如果不受侵害,必然会得到的利益32。这实际上将“可能”得到的利益排除在法律保护的范围之外,而可能得到该利益的机会则显然也未被考虑在内。这种理论直接影响了立法,导致我国立法并未对机会利益的损害赔偿予以足够的重视。例如,对于因劳动能力丧失而导致的未来收入减少的赔偿,我国立法完全采取了统一的客观标准,对受害人因个人特点而从事某特定职业的可能性根本未作任何考虑33。正如学者所说,主要是由于机会损失具有不确定性,且不易量化,为了防止不确定性的扩张,保持法律的稳定性和赔偿金计算的准确性,保守的规定就成为当然的选择34。然而正如前文所述,这样的理由是站不住脚的,是以牺牲受害人的利益为代价的。因此,我国有必要修正对机会利益丧失的救济态度,而机会丧失理论的价值取向及其所确立的赔偿规则对我国深具启示意义,应属可采。
1机会丧失理论在我国损害赔偿法上的适用
笔者认为,这一理论不仅适用于合同法,也适用于侵权法,但在适用范围上又有所区别:
(1)合同法上机会丧失理论的适用。机会丧失理论在合同法领域主要适用于这样的情形:如果合同约定的内容就是为一方当事人提供一个获得利益的机会,则因一方违约导致该机会丧失当然应该予以赔偿。典型例证是射幸合同中获奖机会的丧失。
(2)侵权法上机会丧失理论的适用。机会丧失理论在侵权法领域主要适用于这样的情形:如果没有加害行为,受害人原本可能获得一个较佳的结果(获得利益或避免损害的发生),而加害行为使得这种可能性(机会)丧失或减少,则该机会的丧失应得到赔偿。因为于此情形,受害人的主张系建立在假设事实之上,法官要解决的问题并非“加害行为实施后,究竟发生了什么”而是“如果没有加害行为,可能会发生什么”。对于这种假设的事实,由于难以作出精确的证明,以传统的全有或全无规则处理此类问题是不合适的,而考虑受害人丧失的机会的价值,并以此为基础对受害人予以救济,是一个妥当的选择。至于该机会丧失是发生在过去还是未来,是与经济利益有关还是与人身利益有关,并无本质区别。对于这种情形,法国司法实践中对机会丧失理论的适用模式更值得我国借鉴。
结合各国的司法实践,笔者认为,机会丧失理论在我国应主要适用于以下情形:一是获得特定经济收入机会的丧失(主要指因人身伤害导致从事某一特定职业或职务晋升的机会丧失的情形);二是治愈机会或存活机会的丧失(医生过失误诊的情形);三是胜诉机会或和解机会的丧失(律师执业过失的情形);四是商业机会的丧失(因加害行为丧失避免经济损失或获得利润的机会的情形);等等。
至于损害赔偿金的确定,如前所述,在能够通过统计得出机会丧失的几率时,可以期待利益(最终损害)的总数乘以该几率得出赔偿金的数额;而在无法通过统计得出几率的大小时,则应由法官综合案件的各种因素,对丧失的机会的价值进行评估。
2机会丧失理论适用的限制
机会丧失的特点决定了机会丧失理论不能无限制地适用,否则会造成不确定性的扩张,因此,有必要对该理论的适用作出合理的限制。笔者认为,在以下情形,不能适用机会丧失理论:
(1)实际损害尚未发生的情形。在加害行为增加了受害人遭受特定损害的风险而该损害尚未实际发生时,如前所述,英美法系国家的一些法院不同程度地承认了此种情形下机会丧失理论的适用,但笔者认为这种做法不宜借鉴。因为于此情形,既然最终损害尚未发生,那么纵使在统计上,受害人业已丧失了机会,但其个人机会实际上并未确定地丧失35。换言之,最终损害是否会发生并非不可知,而是可以随着时间的流逝予以确定。如果在实际损害尚未发生时就依丧失机会的比例对受害人予以赔偿,则势必导致这样一种不公平的结果:最终遭受了实际损害的人不能得到足额的赔偿,而最终未遭受实际损害的人却得到了额外的赔偿"因此,这种情形下较好的方法是允许受害人在实际损害发生后,再提起损害赔偿之诉。但是在实际损害发生前,受害人因加害行为所遭受的身体损伤、精神损害,或因病情加重而支出的额外医药费用等,则仍可请求损害赔偿,赔偿金的数额应依受害人遭受的实际损害为依据确定,不能依机会丧失的比例予以减少。
(2)臆想的机会。机会丧失理论适用的前提是:受害人必须证明他的确存在一个可以获得利益或避免损害发生的机会,这个机会必须是“实质性”的,而不是臆想的。所谓臆想的机会,并非指该机会实现的可能性太小,而是指在判断上存在较大的困难。一般情形下,如果受害人所主张的机会纯属臆测,没有任何统计上的数字或社会经验等可信赖证据的支持,则受害人的地位就会因为过于不稳定而不能得到法律的保护,所谓的“机会丧失”也就不能得到法律的救济。这在机会丧失属于反射损害的情形较为典型。例如,甲死亡后,其将来升迁的可能性化为乌有,甲妻主张丧失了同享其夫升迁所带来利益之可能性;未婚夫因事故死亡,未婚妻丧失已定结婚计划实现的可能性;合伙人之一死亡,其他合伙人丧失继续与之合伙经营并获得利益的可能性;等等36。
(3)建立在受害人假想行为之上的机会。加害人实施的加害行为或不正确行为使受害人丧失了原本有可能采取行为以获得利益或避免损害发生的可能性,受害人因此主张机会丧失赔偿。对此,英美法系的学者大多否定机会丧失理论的适用37。笔者认为这种观点值得借鉴。因为在这种情况下,受害人所主张的机会系建立在对自己的行为予以假设的基础之上,而受害人会采取何种行动只是他的一种主观选择,并非纯粹的机会。由于在事后推测个人可能进行何种选择过于主观和臆测,因此,不宜适用机会丧失理论"于此情形,除非法律另有规定,否则,只有在受害人证明其有相当大的可能性或必然会采取某种行动以获得利益或避免损害发生时,才能得到法律的救济。
注释:
1、7、36参见曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第40页,第275页,第276页,
2、8、35参见陈聪富:《“存活机会丧失”之损害赔偿》,台湾《中原财经法学》2002年第8期。
3、9、34参见覃有土、晏宇桥:《论侵权的间接损失认定》,《现代法学》2004年第4期。
4、5SeeJosephKing,Causation,Valuation,andChanceinPersonalInjuryTortsInvolvingPreexistingConditionsandFutureConse2
quences,Y.L.J.90,1981,p.138。
6SeeSmithS.E.,LostChanceofSurvivalinIllinois:TheNeedforGuidelineFromtheIllinoisSupremeCourt,L.U.C.L.J.23.1991,
p.177。
10SeeJaneStapleton,TheGistofNegligence(pt.2),104.LawQ.Rev.1998,p.399。
11See(1911)2K.B.786(C.A)。
12SeeMallettv.McMonagle[1970]A.C.166,176。
13SeeJohnCook,Law of Tort(5th),法律出版社2003年版,第116页。
14See[1995]1WLR1602。
15See[2000]Lloyd’sLRPN89。
16See[1987]2ALLER909。
17例如,在Mangev.UnicomPress一案中,原告参加被告举办的拼字游戏比赛,但因被告的过失被除名而未能赢得比赛"法院肯定
了原告所拥有的获奖机会的市场价值,并判决被告对该机会的丧失承担赔偿责任。
18、24、37SeeDavidA.Ficscher,TortRecoveryforLossofaChance,WakeForestLawReview,Vol.36,No.3,p.638,pp.617-655,
pp.617-655。
19See7A.D.2d436,437(N.Y.1959)。
20See228A.2d405,408.(Pa.1967).在该案中,原告被肇事汽车撞成严重的头盖骨损失,有5%的可能性会在将来引发癫痫症,法院
判决被告对原告丧失的5%的避免癫痫症发生的机会予以赔偿。
21See576A.2d474(Comm.1990).在该案中,由于被告医师在手术中的过失行为,原告有8%-16%的可能性会在将来患上肠梗塞,
法院判决被告就原告避免该项损害发生的机会的丧失予以赔偿。
22See668N.E.2d.at485。
23See662So.2d131(La.Ct.App.1995)。
25SeeHowev.Teefy(1927)27S.R.(N.S.W.).在该案中,被告擅自将其出租给原告的赛马领回,导致原告丧失了通过赌马获得奖金
的机会,法院判决被告对该机会的丧失承担250英镑的赔偿责任。
26SeeWynnv.NSWInsuranceMinisterialCorporation(1995)184CLR.在该案中,原告因遭受人身伤害而丧失了在未来的升职机
会,法院对这一机会的丧失予以了救济。
27SeeSellarsv.AdelaidePetroleum(1994)179CLR332.在该案中,原告本打算与第三人签订出售公司股份的合同,但由于被告的代
理人提供错误信息,表示愿意以更优越条件购买该股份,甲公司因而决定不再与第三人继续洽商谈判事宜。在原告与被告的交易失败后,
第三人撤回先前的要约,仅愿意以较差价格成交"原告以被告不实表示致其丧失与他人以更优惠条件缔约的商业机会为由向法院起诉"
法院认为原告与第三人缔约并获得经济利益的可能性为40%,判决被告对该机会的丧失承担赔偿责任。
28SeeMurphyvMiller,(16October1998,u/r).在该案中,因被告律师的过失导致原告胜诉的机会丧失,法院判决被告对该机会的丧
失承担赔偿责任。
29这时,法院更愿意通过降低对原告证明程度的要求对其提供救济:只要被告的行为增加了原告遭受某种损害的风险,而原告恰恰遭
受了该种风险,法官就会对因果关系的存在予以肯定,从而判决被告对原告的损害承担全部赔偿责任而不是部分责任"SeeDavidHamer,
ChanceWouldBeaFineThing:ProofofCausationandQuantuminanUnpredictableWorld,23MELB.U.L.Rev.1999,pp.614-620。
30See(1990)169CLR638。
31参见张民安:《现代法国侵权责任制度研究》,法律出版社2003年版,第96页。
32参见张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1995年版,第36页。
33参见《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条、第25条的规定。
作者简介：
田韶华、樊鸿雁：河北经贸大学法学院副教授。
原载于《法商研究》2005年第4期