就目前的理论和实践来看，关于知识产权的冲突规范和法律选择方法主要有保护国法 主义、行为地法主义、法院地法主义、来源国法主义、意思自治原则和最密切联系原则 。但这些学说都表现出明显的不尽人意之处。比如，保护国法主义对于未取得保护国知 识产权的外国知识产权缺乏保护，给“侵权人”以选择“侵权行为地”的可能；行为地 法主义对于非使用或利用知识产权的事项存在空白，并且未依行为地法取得知识产权的 外国知识产权，依此说将得不到保护；法院地法与知识产权法律关系并无必然联系，并 且将法院地法与保护国法相混淆的较多，立法实践中采此说的也很罕见；来源国法主义 导致了来源于不同国家的同类知识产权在一国内的不同待遇，依外国知识产权法评判本 国国民的行为可能导致对本国的不利；由于知识产权与权利授予国和保护国的法律和经 济利益的密切联系，技术出口国与进口国之间的政治经济利益冲突和立法分歧，意思自 治原则在知识产权领域的适用非常有限；最密切联系原则带有很大的主观性，其背后隐 含的有关各方的利益权衡操作也具有很大的模糊性。以法国的理论和实践为代表的“分 割论”为知识产权法律冲突的解决提供了一种不同的思路，本文试对这一理论进行剖析与完善。

    一、分割论及其合理性

    分割论(dépecage)主张将知识产权法律关系的不同事项，分别确定适用不同的法律。 如，对于专利的申请日及优先权适用申请国法，对于是否批准外国人专利权或商标权适 用申请国法，对于知识产权的保护范围和保护方法适用保护被请求国法[1]。在国内， 分割论没有得到人们的普遍赞成，但在国外，无论理论界还是实务界均支持这一理论。

    日本有学者认为，从理论上讲，不能说专利权受地域性原则支配就必须采取“专利独 立原则”。因为各国从自己的产业政策考虑，对本国有利时，可适用来源国的专利法规 定，可根据其来源国规定的无效原因使在本国成立的专利权无效，这从立法上说是可能 的。也就是说，无论从实践上说，或是从理论上说，对于专利权的成立、移转和失效等 ，可以与其来源国的法律建立依附或从属关系。[2]英国有学者认为，知识产权的权属 问题应适用来源国法，而权利的内容、有效期、保护方式等事项应适用保护国法[3]。 另外，世界知识产权组织的《伯尔尼公约指南》[4]指出，根据伯尔尼公约第5条第2款 的规定，应受保护国法调整的事项有二：一是保护的程度(the extent of protection) ，二是救济方式(the means of redress)。而保护的程度和救济方式指的是权利的享用 、范围和有效期(the enjoyment of the rights,their scope and duration)。这就是 说，伯尔尼公约第5条未规定著作权的权属应受保护国法管辖，Ginsbourg教授也认为， 伯尔尼公约规定保护国的法律决定受保护的权项、范围和可以要求的救济，却未规定著 作权权属事项应适用的法律[5]；Sam Ricketson教授也将著作权权属和文学艺术作品的 利用(exploitation)视为典型的伯尔尼公约框架之外的事项，因而适用保护国法并不是 公约的要求。中国有学者认为，在知识产权的法律适用原则方面，应以保护国法为基础 ，同时兼采来源国法，并认为，如果在一切情况下均适用保护国法而拒绝来源国法，这 无异于否定了知识产权的国际保护[6]。

    在实务方面，法国的判例其实一直试图对来源国法主义与保护国法主义进行调和[7]。 根据判例确立的理论，知识财产首先在一国根据该国法律以出版或完成申请或注册手续 的方式取得知识产权，而后该权利在其他国家被援引，但不能主张比保护国法律规定更 广泛的权利，而且应履行保护国法要求的保持该权利的程序。比如，对于已发表的作品 ，1953年1月13日巴黎法院的判例适用了来源国法(即作品首次出版地法)来确定应受保 护的权利范围。M.Desbois认为应适用来源国法来确定权利，而适用法国法来确定保护 的方式。B.Audit认为，知识产权的独立性并不必然是绝对的，可以根据来源国法确定 权属(包括精神权和署名权等)及在来源国的保护期等，而依据保护国法来确定调整的范 围[8]。1992年7月1日有关知识产权的法典则部分地采纳了这种结合适用来源国法和保 护国法的做法。欧盟法对于知识产权的调整，更是采用了典型的“分割论”做法。欧共 体法院从欧盟条约第85条和第86条的竞争规则出发，通过三个典型案例确立了欧盟法和 成员国法分工适用的原则。这一原则对知识产权的存在和权利的行使进行了区分，并明 确指出：“实际上，专利权的存在仅属于国内法的调整范围，只有权利的使用才属于共 同体法的调整范围……”在美国，1998年最有影响的两个有关知识产权法律冲突问题的 判例：Itar-Tass News Agency v.Russian Kurier,Inc.案和Bridgeman Art Library,Ltd.v.Corel Corporation案，确立的知识产权法律适用方法，在很大程度上论证和实 证了分割论：来源国法适用于版权利益的存在问题，而发生在美国领土内的侵权的认定 及可获得的救济则适用美国法。

    总之，“分割论”克服了以往的知识产权冲突规范连接点过于僵硬的缺点，能够较好 的适应知识产权案件复杂而特殊的国际保护需要，其合理性体现在：对于知识产权的内 容、范围、有效期、保护等适用保护国法，这在很大程度上可与仍有着重要影响的地域 性原则相适应，并与国际公约建立的知识产权国际保护体制相辅相成；它使得来源于不 同国家的同类知识产权的使用、利用行为都依保护国法获得相同待遇；此外，知识产权 的内容、使用与受保护程度均依保护国法，知识产权侵权的概念以及救济方式自然也应 依该法予以确定，这是合乎逻辑的推论[9]。对于知识产权的产生、存在、权属、效力 等事项有条件的适用来源国法，这既保证了依保护国法确认和保护知识产权的基础性原 则，又能使已在外国有效成立和存在的知识产权不会因未在保护国履行申请或注册手续 而得不到保护，避免了“侵权行为人”选择知识产权国际保护的空白区而任意妄为的情 况；将来源国法的适用范围限定在知识产权的成立、存在、权属、效力等事项上，又避 免了在保护国境内对于来源于不同国家的知识产权的使用和保护给予不同待遇的情况发生。

    二、分割论的完善

    尽管分割论有很大的合理性，但其也存在许多问题，尚须进一步完善。

    (一)分割方法的完善

    有人认为分割论的方法不可取，因为知识产权法律关系的有关事项并不能被分割，比 如，知识产权的内容、使用、侵权等事项难以清楚地彼此“分割”开。我们承认知识产 权法律关系的有关事项是紧密联系的，但这些事项并非不可分割。科学地对这些事项进 行分类与定性，对于如何划分起着基础性的作用。有些论者未能很好的将这些事项予以 分类，彼此之间存在重叠或者存在不完整划分的现象，给“分割”带来了困难。我们认 为，如上所述，知识产权法律关系的主要事项可以分为，权利的产生、存在、效力、权 属、内容、范围、有效期和保护等八项，而权利的使用或利用、侵权等事项已经包含在 前述八项的有关事项之中，不应将其单独列出。这一分类方法能够保证对知识产权法律 关系进行清晰的“分割”。

    (二)“来源国”与“保护国”的确定

    分割论作为解决知识产权法律冲突的理论，其经常涉及“来源国”和“保护国”这两 个概念。为使分割论达到其应有的效用，首先应当明确“来源国”和“保护国”这两个 概念的含义。

 
    就“来源国”而言，著作权应以作品的首次发表地国为来源国，对于未发表的作品以 作者国籍国或经常居住地国为来源国。采用“作品国籍”与“作者国籍”相结合的方式 规定著作权的来源国，是著作权国际保护公约(如1886年伯尔尼公约)和很多国家著作权 法(如法国)的通行做法，从而有利于与现有的知识产权国际立法相衔接。另一方面，这 一做法会在一定程度上引起作者选择著作权保护水平较高的国家作为作品的首次出版地 ，从而会促使各国不断改善国内立法，提高著作权保护水平，以繁荣本国出版业。商标 权和专利权，应以首次授予商标权或专利权的国家为来源国。尽管在商标权和专利权的 取得上，一直存在“申请在先”与“使用在先”的分歧，有的国家还以“使用”作为申 请取得权利的条件，但以冲突规范指引适用来源国法相当于承认依来源国法已经产生的 知识产权而不是授予知识产权，所以采用权利的最初授予国为来源国是适宜的。应当指 出的是，这里讨论的“来源国”与1883年巴黎公约和1886年伯尔尼公约中的“来源国” 是有区别的，前者是作为冲突规范的连接点，指引准据法的适用，而后者是作为确定受 公约保护的知识产权客体和主体的范围；前者旨在确定权利人就某一知识财产取得的第 一个知识产权所依据的法律，而后者旨在确定知识财产及其所有人与有关公约缔约国的 关联因素，如1883年巴黎公约侧重工业产权申请人的工商业机构、住所、国籍所属国， 1886年伯尔尼公约侧重作品国籍与作者国籍、电影作品制片人的总部所在地或住所地国 、建筑作品所在建筑物的所在地国。

    就“保护国”的含义而言，有关公约和国内法对此都未作具体说明，因而理论界众说 纷纭。就伯尔尼公约的规定而言，多数人认为保护国是指作品的使用国(the country in which the work is being used and the country in which the exploitation of　the work takes place)，因为公约第5条规定的是知识产权的实体保护水平，目的在于建立广泛的国际知识产权使用制度，保护国实际上应是使用国。部分人认为，保护国指著作权人参与法律程序的国家，主要指法院地国[10]。也有人认为，保护国是指侵权行为发生地国。此外，还有人认为，保护国法指的究竟是法院地法还是侵权行为地法应视具体情况而定。[11]1987年瑞士国际私法也未对“保护国”的含义予以明确。学术界对此主要有两种观点：一种观点认为，从瑞士联邦委员会(Conseil fédéral suisse，即瑞士联邦政府)1982年11月10日向瑞士联邦议会提交的《涉及关于国际私法的联邦法(国际私法法)的报告》[Message concernant une loi fédérale sur le droit international privé(loi de DIP)]来看，瑞士立法中的保护国法的含义类似于奥地利国际私法中的规定，即是指侵权行为地或使用行为地；另一种观点，以F.VISCHER为代表，主张由当事人来指定保护国。

    我们认为，“保护国”应指知识产权被请求保护的国家或者说是知识产权主张地国。 它不应指诉讼法意义上的法院地国，因为，如前所述，法院地国其实与知识产权法律关 系的实体权利义务并无必然联系，尤其是在知识产权案件的专属管辖权逐渐被突破的形 势下。“保护国”可能是知识产权申请国、授予国、使用行为地国、侵权行为地国(包 括侵权行为实施地国和侵权结果发生地国)等，在具体案件中，可由法院结合当事人的 权利要求进行确定。

    (三)知识产权域外效力的承认

    承认依外国法产生的知识产权在本国的效力，对于弥补现有知识产权国际保护体系的 漏洞是必要的。比如，在专利法领域，新颖性作为专利授予条件，其范围已指向全世界 ，这会导致这样的尴尬情况：已在外国取得专利权的发明，由于丧失了新颖性而无法在 本国取得专利，但该发明可以在本国被利用，外国权利人却没有法律依据在本国起诉“ 侵权者”。外国权利人当然可以在本国申请专利以获得保护，但他不可能在所有国家都 申请专利，这样，“侵权者”就可以选择“侵权行为地”，从而逃避法律制裁。

    在目前地域性原则仍有着广泛影响的情况下，承认外国知识产权在本国的效力似乎有 很大难度。其实不然。从理论上讲，地域性其实并非知识产权的特性[12]。任何权利都 是基于法律规范而产生的，法律规范又都存在于某一法律体系中，而每个法律体系都仅 在其所属的法域内有效。而知识产权的地域性之所以被强调，是因为其客体的无形性。 物权基于对有形物的创造或占有而产生，同一有形物不会由不同的主体创造或占有，所 以，法律基于创造或占有而认定权属不会引发权属冲突，即便该物权的主体和客体进入 另一法域。而无形性使得同一知识财产可以由不同的主体创造或占有，所以法律必须就 同一知识财产拟制一个唯一的权利主体。就同一知识财产而言，在发生涉外民商事法律 关系时，一国法律拟制的知识产权可能会与另一国法律拟制的知识产权发生冲突。这就 是强调知识产权地域性的根本原因。但是，这种源于无形性和拟制性的冲突是可以避免 或消除的。首先，在不同的法律体系中存在完全相同的知识产权客体的几率是很小的， 因为每个国家的知识产权取得条件有很大不同[13]，而且，比如在专利领域，面向全世 界的新颖性和发达的国际检索，使得不同主体对于同一发明拥有多个专利权的情形越来 越少。其次，在外国知识产权和本国知识产权就同一权利客体发生冲突时，应优先适用 本国法，这也是我们主张保护国法优先适用的原因之一。

    从实践的角度看，因承认外国知识产权对本国带来的不利影响，可以通过合理的制度 设计来避免。一方面，来源国知识产权法在保护国的效力，仅体现在知识产权的产生、 存在、权属和效力等事项上，而权利的内容、范围、有效期、保护方式等与保护国政治 经济利益密切相关的事项均由保护国法调整，这就使得保护国在此问题上不必有太多政 治经济利益的顾虑；另一方面，来源国法的适用是有条件的。这些条件包括：(1)对等 互惠原则。来源国与保护国有依国际公约或互惠原则而存在的多边或双边的知识产权保 护合作关系，而互相为对方国家的知识产权提供对等保护。比如来源国与保护国同为18 83年巴黎公约的缔约国而互相赋予对方国民以国民待遇。(2)依保护国法不受保护而依 来源国法受保护的知识产权，不予承认或保护。如果保护依本国法不受保护的外国知识 产权，将造成对外国国民和外国国家利益的待遇高于本国国民和本国国家利益，这对于 保护国是不利的。另外，即使要对其加以保护，有时也难以找到相应的保护国法律予以 适用。比如，对于药品和动植物品种的知识产权保护，如果它们不受保护国法保护，即 使来源国法对其予以保护，保护国也不必适用来源国法。就公约确立的知识产权国际保 护框架而言，在这些条件满足的前提下适用来源国法，其实只是在国民待遇原则的基础 上前进了一小步，即对于根据国民待遇原则，本来可以获得保护国知识产权的外国知识 产权，在仅仅因为未履行保护国法要求的申请或注册手续而不能获得保护的情况下，对 其予以保护。另外，推动知识产权国际保护的需要和交往利益的驱动[14]，使互为来源 国和保护国的各国有限度地接受外国知识产权的域外效力是现实可行的。

    (四)内外国知识产权的效力等级

    有人可能会有疑问：既然未在保护国取得知识产权的外国知识产权与已在保护国取得 知识产权的外国知识产权都可以在保护国得到法律保护，进行跨国知识产权申请或注册 不是徒劳吗?这不是鼓励知识产权人不进行跨国知识产权申请与注册，从而与国际公约 确立的目前的知识产权国际保护体制相冲突吗?这些问题涉及到内外国知识产权的效力 等级问题。我们认为，在知识产权的产生、存在、权属和效力等事项的法律适用上，保 护国法优先，来源国法次之。这就是说，当依来源国法产生的知识产权与依保护国法产 生的知识产权发生冲突时，后者效力优先。比如，甲就某一图形在来源国A取得了商标 权，又在保护国C依保护国法取得了商标权。乙就同一图形在来源国B取得了商标权，但 未在保护国C依保护国法取得商标权。当甲与乙就同一图形在保护国C因商标权问题发生 纠纷，则甲依保护国法取得的商标权将得到支持。从另一个角度讲，由于在保护国已存 在依该国法产生的知识产权，当然就不可能在保护国境内有第二个同样的知识产权存在 ，这符合知识产权的专有性特征。同样地，如果保护国的国民丙就同一图形依保护国法 取得了商标权，则甲与乙依来源国法取得商标权都不可能在保护国得到承认和保护，更 不可能再取得同一商标权了。所以“分割论”适用的结果是，如果存在依保护国法产生 的知识产权，则依来源国法产生的知识产权将得不到承认与保护，如果不存在依保护国 法产生的知识产权，依来源国法产生的知识产权才会得到支持。这样，一方面有利于鼓 励知识产权的跨国申请，因为只有取得依保护国法产生的知识产权，才能得到第一位的 保护，另一方面有利于保护本国的知识产权，合法合理的维护本国和本国国民的利益。 此外，在权利的冲突方面，还可能存在一种情况，即如果两个权利人就同一知识财产分 别在两个来源国取得了知识产权，而都未在保护国取得知识产权，却在保护国境内发生 冲突，保护国应承认和保护哪一个，或者说哪一个效力优先?比如，仍引用前例，如果 甲就某一图形在来源国A取得了商标权，乙就同一图形在来源国B取得了商标权，而甲和 乙均未在保护国C申请和取得商标权，则当甲与乙在保护国C境内就该商标发生权利冲突 时，哪一个权利将受到保护?我们认为，如果来源国A或B之一与保护国有知识产权保护 方面的条约关系，则依该国法产生的商标权将优先得到保护；如果来源国A与B与保护国 都存在知识产权保护方面的条约关系或者相反，则先取得的商标权将优先获得保护。这 与“申请在先原则”的原理是一样的，因为如果依一国法律产生的知识产权能在其他国 家得到承认与保护，依该国法产生的知识产权将是一种“准国际知识产权”，其“国际性”以不与依他国法产生的知识产权发生冲突为条件[15]。

    三、小结

    与其他知识产权冲突规则或法律选择方法相比，“分割论”将知识产权法律关系的连 接点予以软化，对于知识产权的产生、存在、权属、效力等事项适用来源国法；对于知 识产权的内容、范围、有效期、保护等事项，适用保护国法，如果该项知识财产未在保 护国取得知识产权，可以有条件的适用来源国法。这种法律选择方法兼采来源国主义和 保护国主义的优点，与保护国法主义和公约框架内的知识产权国际保护体系形成有机配 合，既维护了各国的自主权，又有力地提高了知识产权的国际保护水平。基于此，我们 主张对知识产权冲突规范作如下拟定：

    知识产权适用权利被要求保护的国家的法律；如果该项知识财产未在保护国申请取得 知识产权，则知识产权的产生、存在、权属和效力等事项可以适用来源国法。如果来源 国不承认依中华人民共和国法律产生的知识产权在该国的效力，则该来源国法将不被适用。

注释：

    [1]章尚锦.国际私法[M].北京：中国人民大学出版社，2000.144-150.
    [2][日]纹谷畅男.专利法50讲[M].魏启学译.北京：法律出版社，1984.286.
    [3]James J.Fawcett,Paul Torremans.Intellectual property and private international law[M].Clarendon press oxford,1998.p.538.
    [4]WIPO Guide to the Berne Convention 33(1978),[Z].
    [5]Ginsburg.Ownership of electronic rights and the private international law of copyright[J].Colum.-Vla.J.L.& Arts,1998,(22).
    [6][11]李振纲.知识产权与法律冲突[J].中南财经大学学报，1999，(1).
    [7]Yvon Loussouarn et Pierre Bourel[M].droit international privé.Dalloz,20 01,p.524-525.
    [8]Bernard Audit.droit international privé[M].Economica,2000,p.646.
    [9]the expertise of the Max Planck Institute for foreign and International　Patent[J].Copyright and Competition Law,1985,(GRUR Int.1057.)
    [10]吕岩峰.知识产权之冲突法评论[J].法制与社会发展，1996，(6).
    [12]Nicolas Bouche.le principe de territorialité de la propriété intellectuelle[M].Harmattan,2002.159.
    [13]Jean-Bernard Blaise.principes commandant l'application du droit communautaire aux droit de propriété industrielle[J].Juris-Classeur,fasc,1 991,(nov.).
    [14]程卫东.交往利益与国际私法的价值取向-从国内利益优先向国际利益优化的发展[ J].南京社会科学，1998，(7).
    [15]E.Bartin.principes de droit international privé,selon la loi de la jurisprudence francaise[J].DomatMontchrestien,1935,(3).

作者简介：山东威海人，法国巴黎第一大学法学博士生，主要从事WTO与知识产权研究