[引言]
国际劳工组织曾调查了２３个工业化国家，有１５％至３０％的女雇员称其经常受到性骚扰，６％至８％的女雇员因此被迫更换工作。但该组织的官员认为，这个数据只是实际状况得很小一部分，可能有多达60%的女性受害者因惧怕而对遭受性骚扰的事实守口如瓶，在中国，性骚扰也不是一个新鲜的话题，早在1995年的一项调查中，被调查的169名女性中，有142人（占总数的84.02%）表示曾不同形式的遭受过性骚扰；其中107人（占总数的63.31%）表示遭受过两次以上的性骚扰；有152人（占总数的89.94%）表示，她们知道周围有其他女性受到过性骚扰。[1] 2005年8月28日，新修正的《妇女权益保障法》(第十届全国人大常务委员会通过的《关于修改〈中华人民共和国妇女权益保障法〉的决定》)中明确规定：“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”这是我国首次将性骚扰列入现行法律的框架内，令人鼓舞。但《妇女权益保障法》未确定“性骚扰”的含义。也未能对如何惩治骚扰者作出具体详细的规定，因此尤其需要在相关法律及司法解释中进一步明确和细化并制定相应的罚则，不然，其守法成本和违法成本就都是零。本文将对性骚扰的涵义、特征、本质及其种类，进行初步的探讨。
一、性骚扰的涵义
性骚扰（sexual harassment）是舶来品，它甚至不是我国法律上的概念。对于性骚扰，中国人的理解是宽泛的，且多数民众仍然把其列入道德的范畴。
美国是这方面的先行者。美国密执安大学法律系教授，著名的女权主义者麦金农首次提出了性骚扰的概念。她把性骚扰定义为：出于权力不平等条件下强加的讨厌的性要求，其中包括语言的性暗示或戏弄，以使雇工失去工作的威胁作后

盾，提出要求并强迫发生性关系。她的观点是，性骚扰是一种建立在性别上的歧视，直接产生于受害者妇女的地位。对宣称平等的美国法律，麦金农指出了其缺
陷。麦金农认为性骚扰是以性别为基础的性别歧视的观点已经被西方世界广泛接受。随后，1976年美国联邦地方法院在Williamsu诉Saxbe一案中首次判决，报复是性骚扰构成一种违法的性别歧视。美国平等就业机会委员会对性骚扰作出定义：出于性需求而提出不受欢迎的性行为、性要求、或者其他语言上身体上的性行为。如果在屈服或拒绝之后明确、不明确的影响一个个别雇员的工作表现或形成一个令其讨厌的工作环境，即为构成性骚扰。[2]
加拿大魁北克省人权委员会在其“反对工作场所性骚扰的政策”中，将行骚扰定义为“性骚扰行为的特点是：连续的、未经对方要求便作出含有性内容的行为或表示，且此类行为或表示可能损害另一人的人格，侵犯其身体或精神尊严，或导致不利的工作环境，甚至导致解雇。”人权委员会还具体加以解释，（1）未经对方要求，强行要求对方给予性好处；（2）含有性内容的身体接触、言语、侮辱、评论，且损害另一人的人格尊严；（3）若对方拒绝给予性好处，则予以威胁、恐吓、报复、拒不晋升、解雇或其他非法待遇。
《英汉妇女与法律词汇释义》中对性骚扰的定义是，“如对一名女性提出不受欢迎的性需要或获取性方面的好处的要求，或对女性作出其不受欢迎的、涉及‘性’的行径，并与其对方会感到冒犯、侮辱或惊吓，就是对女性作出性骚扰。性骚扰是性别歧视的一种形式。”
欧盟议会首次通过使用于全欧盟的规定性骚扰法律定义的法律。这个最新立法以 对1976年制定的欧洲委员会第76/207/EEC （指令）修正案的方式通过。《欧洲联盟指令》中性骚扰被定义为发生的任何形式的不受欢迎的口头的、非口头的或者身体上的具有性性质的、具有侵犯人的尊严和效果的行为。
日本的厚生劳动省根据日本修订后的EEOL（《平等就业机会法》）,颁布了新指南。指南把性骚扰定义为：使妇女处于一个不舒服工作环境之中、对妇女的工作产生很大的妨碍以及对妇女全面发挥工作技能和能力产生严重和负面效应的不受欢迎的性行为。
香港1995年制定了《性别歧视条例》，在其中对性骚扰的定义是：一方向另一方作出不受欢迎、与性有关的冒犯行为，包括不情愿的身体接触、性贿赂、提出与性相关的行为作为给予某种利益的条件，此外还包括不涉及身体接触的言语、图文展示、眼神以及姿势等。
《消除对妇女一切形式歧视公约》第19号建议将性骚扰定义为：“一种不受欢迎的与性相关的行为，例如身体接触和接近、以性为借口的评论、以文字或者行为表现出来的与色情和性相关的要求。”
我国台湾省现代妇女基金会也曾提出一份《性骚扰防止法案》，规定性骚扰是指对他人实施违背其意欲之性要求或者具有性本质之言辞或肢体等行为。有下列情形之一者：一、明示或默示以该他人顺从或拒绝该行为，作为其录取、雇用、分发、配置、升迁、降调、工资给与、奖金或津贴发放、文凭核发、资格取得、奖惩、考绩、成绩或其他与工作、教育或训练权益有关之条件。二、明示或默示以该他人拒绝或顺从该行为，作为为其提供专业服务或大众服务之条件。三、该行为造成使人心生畏怖，感受敌意或冒犯之工作、教育、训练、专业服务或大众服务之情境，而有损该他人之人格尊严或不当影响其工作、学业、训练或服务之进行。[3]
我国1999年版的《辞海》第一次收录了“性骚扰”：“性骚扰是第20世纪70年代出现于美国的用语。指在不平等权力的背景条件下，社会地位较高者利用权力向社会地位较低者强行提出性要求，从而使后者感到不安的行为，是性别歧视的一种表现。”

纵观各国立法，各国都趋向于把性骚扰规定为本质上是一种性别歧视，是建立在性别基础上的对女性暴力的形式的一种。由于男女不平等的传统，社会是男性主导的社会，女性一直都是作为男性的附属品的形式出现，男人一直以来都只是把女性作为性对象加以奴役。虽然进入现代社会，越来越多的女性以独立的姿态进入社会，但现代的社会分工仍然是基于性别的的分工，而且由于自然生理方面的原因的存在，女性在社会中还是处于劣势，尤其是男性占主导地位的领域，男性仍是习惯用性来压制女性，来显示自己高于女性的的权威，使其能更好的掌控和左右女性，把平等的社会关系变成他们觉得舒服的男女关系。基于性别不平等的性骚扰由此产生。
但性骚扰是性别歧视这只是一种宏观的理论定义，具体而言，性骚扰究竟是一种什么样的行为，它的表现形式是怎样的呢？不管在法律上还是在理论上，没有统一确定的观点。以上的观点都集中于性骚扰是一种对女性的具有性本质内容的行为而且一般都局限于工作场合上级对下级的骚扰，范围过于狭窄。首先，事实上，虽然性骚扰多见于男性对女性的实施，虽然女性受害者占大多数，但是，仍然存在男性也受到性骚扰的情况，1989年，美国《众生相》杂志（People magazine）对读者作了一次有关工作场所的性骚扰的调查，结果发现除了25%的女性读者之外，有10%的男性读者表示在工作场所受到过性骚扰。[4]而且，现实生活中有同性受到骚扰的情况存在。所以，在定义性骚扰这个概念的时候，立法的主要目的在于消除性别歧视，保护女性不受歧视的基本人权不受侵犯。但是，对于那些受到性骚扰的男性，我们也应该为他们提供救济的渠道。再者，现行的概念都强调性骚扰是一种具有性本质内容的行为，使性本质成为判断行为是否构成性骚扰的关键。不可否认，大多数性骚扰都是具有性的内容，比如强行触摸性敏感部位，性交等等。但是对于“极端仇视或贬抑某一性别之言行”[3]例如用粗暴的语言辱骂女性和带有暴力的行为，其本身并不具有性意味或性本质，但因为性骚扰是基于性别的一种性别歧视，此种行为仍然是一种基于性别的歧视行为，会造成性别歧视的效果，可以构成敌意环境式性骚扰，应该纳入性骚扰的范围。第三，工作场所确实是女性最容易受到性骚扰的地方，但有调查表明，校园、军队和治疗机构中女学生、女兵和女性治疗者受到性骚扰的比例也在逐年增加。因此在定义性骚扰的概念时，不应该仅仅局限于工作场所。第四，对于一般大众心目中的发生在公共汽车、地铁等公共场所的骚扰行为应该不属于本文所指的性骚扰范围，这种行为谈不上是一种性别歧视。而且如果将其作为侵权来看待，由于它的突发性和隐蔽性，那么在举证过程中会面临巨大的困难，甚至是不可能的。因此此类行为应该属于道德或治安处罚条例的调整范畴。
所以笔者认为，所谓性骚扰，指不受欢迎的任何形式的具有性本质的口头、非肢体或者肢体行为；此类行为包括（1）行为人明示或默示被侵害人顺从或拒绝该行为来作为其工作、学习、训练或者接受专业或大众服务的损益条件。（2）该项行为会冒犯被侵害人的工作、学习、训练或者接受服务的环境，或者造成一定的威胁性和敌意性；此外，不具有性本质，但属于极端仇视或贬抑某以性别的言行并且符合上述第二项的标准的行为也构成性骚扰。在公共场所的发生的流氓行为不应纳入法律上性骚扰的行为。各国的立法也没有把此类行为列为性骚扰。性骚扰行为本质是性别歧视，这个法律概念的出现主要目的在于遏制在工作场所、学校、军队等机构所存在的骚扰和歧视女性的行为，如果把发生在公车等公共场所的各种流氓行为也纳入性骚扰的范畴，很容易导致性骚扰立法与其他法律法规的冲突，容易把性骚扰行为与其他行为（如刑法上规定的猥亵和强奸行为）相混淆。性骚扰很可能如过去的“流氓行为”而变成一个什么都可以放入的“大口袋”。[5]在实践操作中，由于此类行为的突发性和隐蔽性，举证过程中会面临巨大的困难，甚至是不可能的。所以此类行为应该由治安管理条例来加以规定较为妥当，严重的强奸行为应是刑法加以规定。
二、性骚扰的法律特征
1、 被骚扰者包括男女两性，以女性为主。现实生活中，性骚扰基于性别不平等观念而产生，性骚扰多为男性对女性实施，尤其是在传统的男性为主的行业内更为明显。但也有男性遭受性骚扰的情况存在。国际劳工组织曾调查了２３个工业化国家，有１５％至３０％的女雇员称其经常受到性骚扰，６％至８％的女雇员因此被迫更换工作。但该组织的官员认为，这个数据只是实际状况得很小一部分，可能有多达60%的女性受害者因惧怕而对遭受性骚扰的事实守口如瓶。根据1986年的一项调查显示，75%从事以男性为主行业的女性受调查者又受到一次性骚扰的经验。但是，在美国人才制度保护委员会在1981年的首次大规模的性骚扰调查中表明，除了42%的女性以外，有15%的男性宣称受到过性骚扰；1998年人才制度委员会再次调查时，在1985年至1987年之间，除了42%的女性之外，仍有14%的男性受到性骚扰的情况。1989年，美国《众生相》杂志（People magazine）对读者作了一次有关工作场所的性骚扰的调查，结果发现除了25%的女性读者之外，有10%的男性读者表示在工作场所受到过性骚扰。[4]
2、 性骚扰以多种形式存在。性骚扰的形式多种多样，一般包括三种方式：第一、口头性性骚扰，包括开黄腔、讲黄色笑话，用下流的语言挑逗和暗示等等；第二、行为性骚扰,包括碰触、抚摸异性敏感部位，诱导或强迫异性看黄色录像、图片等，猥亵、强暴等等行为；第三，环境式骚扰，在异性所处的环境中张贴淫秽图片，文字，展示不受欢迎的有关性的图片、文字，具有敌意和侮辱性的语言和文字等等。前两种在现实生活中比较常见，加害人多采取这些方式，后一种实际上构成了敌意环境式性骚扰。
    3、性骚扰高发于工作场所,其次是校园，军队、训练场所也存在一定数量。如前文所述，世界劳工组织调查的23个工业化国家，至少有15—30%的女性称在工作地点受到过性骚扰；据欧盟的有关统计报告，性骚扰成为欧洲职业女性面临的最重要的问题。西班牙有84%的职业妇女遭受性骚扰，其次是希腊60%，荷兰58%，德国50%就连自诩为“君子之国”的英国也有51%的职业妇女受到性骚扰。[6]校园性骚扰也有着惊人的数字，在美国，据调查，约有20—30%大学女生受到过性骚扰，在研究生阶层则达到30—40%；加拿大的一项大学校园调查显示，有近23%的研究生及30%的大学生宣称遭受过“不适当之行为”。[7]在美国，从1991年的“尾钩”事件四年以来，美国海军部门已经记录了1000多件新的性骚扰上诉案件，3500件指控行为不当案件，从摸女人身体到强奸；澳洲的一项官方调查表明，在澳洲武装部队里超过3/4的女性曾受到过性骚扰；[8]美国曾有报道说，美国体坛弥漫着性骚扰的风气，说是世界级的比赛到中等赛事，丑闻层出不穷，1990年的一次对大学生运动员的有限调查就表明：15%的女运动员认为高中的男性教练性骚扰极为普遍。
4、 骚扰往往带来严重的后果。性骚扰对于被骚扰者带来的后果是严重的，而且也会给社会带来严重的后果。性骚扰给直接受害人带来的损害后果是多方面的。在身体方面，除了性侵犯带来的直接的身体安全的损害，大多数女性都由于性骚扰行为引发一系列的身体上的不适，如浑身乏力、头痛、失眠、食欲下降、消化不良等等；精神方面，性骚扰往往带来情绪动荡和精神压抑，使被害人处于困扰、窘迫、屈辱、紧张以及沮丧的心理阴影中，同时性骚扰的阴影还会使被害人容易对异性产生不信任感，进而产生对社会的不信任，从而影响他们的人际关系。在经济方面，很多性骚扰都是以工作、学习上的损益为引诱或威胁，如果被骚扰人不接受交换条件，就会丧失许多机会和利益甚至失业。在婚姻方面，未婚女性由此对异性产生敌意，不利于其与异性交往；对于已婚女性容易影响夫妻感情，导致离婚。对于加害方而言，后果也是明显的。在性骚扰行为查实之前，其要面临社会和舆论带来的巨大压力，确认属实后，对其声誉必然带来严重损害进而影响其以后的职业生涯；而对于雇主、教育机构而言，性骚扰诉讼会带来各种相关费用增加，企业、学校声誉受损，雇佣关系和师生关系极不稳定，人员流失，对企业文化和学习气候产生负面影响；对于整个社会而言，普遍严重的性骚扰与两性平权理念背道而驰，加重了男女不平等的传统观念，对女性在求学、求职等方面造成障碍，影响婚姻关系，进而造成整个社会的两性关系的扭曲，阻碍全社会的稳定和发展。
三、性骚扰的类型
各国立法一般把性骚扰归类为两大类，交换式性骚扰和敌意环境式性骚扰。这是从根据性骚扰的方式的不同来划分的。这是最普遍的分类。还可以根据性骚扰的对象不同分为异性间的性骚扰和同性间的性骚扰。其他学者和组织机构在研究性骚扰过程中还作出了其他的分类。
（一） 交换式性骚扰和敌意环境式性骚扰
1、交换式性骚扰
交换式性骚扰是性骚扰最直接和恶劣的形式，它一般是发生在权力地位不平等的情形之下，有管理监督权能者对其下属或者受其监管控制的人要求以性接触或其他有性本质的行为作为获取利益的交换条件的行为。若受侵害人接受此行为，即可交换到工作、学习以及其他方面的利益。这种性骚扰常见于雇主对雇员、老师对学生、治疗师对治疗者在工作、学习和治疗过程中所提出性要求。例如雇主要求雇员为其提供性服务来决定其雇员的升降职；老师对学生要求性接触来决定学生的成绩的好坏，治疗师在为治疗者治疗的过程中提出性要求来决定治疗的认真程度。对于构成此种性骚扰一般包括以下几个要件：
（1）侵权人和被侵害人是处于一种权力地位不平等的关系。这个要件是构成交换式性骚扰的前提条件。只有双方权力地位是不平等的情境之下才能以性接触或者其他性本质的行为来交换利益，一方控制某种权力，一方与性有关。至于侵权人和被侵害人的性别，在所不问。因为，在性骚扰中，虽然大多数受害者为女性，但仍有男性受害者受到女性上级骚扰的清况存在。
（2）被侵害人受到了不受欢迎的性接近。这是交换式性骚扰的行为要件。侵权人对受侵害人实施了不受欢迎的具有性本质的口头、非口头或者肢体上的行为。此要件实际包括两个方面，第一、被侵害人受到了性接近。侵害人实施的行为是与性有关的或具有性本质的内容，如要求异性做爱；故意碰撞或触摸异性敏感部位； 诱导或强迫异性看黄色录像带或刊物、照片； 用 下流语言，讲述性经历或色情文艺等等。第二、此种性接近是不受被侵害人欢迎的行为。有时候单纯的性接近行为不一定构成性骚扰，有些性接近行为有时只是一种意欲交往的的善意表示，例如出于好感的拉手、拥抱行为。“但有些性行为则不论当事人的感受如何，皆会构成‘不受欢迎的行为’，如推挤女性受雇人贴近墙壁、用双手环搂女性受雇人以及解开女性受雇人上衣纽扣等。”[4]另外，“不受欢迎”与“违背其意欲”是不同的。由于在交换式性骚扰中，被侵害人处于弱者和被控制的地位，往往由于侵害人的恐吓或者惧怕自身利益的损失，不得不屈服于侵害人的性要求，但在这种情况之下，侵害人的性接触对于被侵害人而言，虽然受害人表面上没有抗拒，但在其内心对性骚扰行为仍然是欢迎的。
　  （3）被侵害人受到损害。在这里的损害是指，由于被侵害人拒绝了侵权人的性要求而导致在工作、学习、训练和治疗等方面的实质性的损害，包括遭到解雇、贬职、减薪、成绩评定不合格，训练上受到不公平对待，治疗过程中遭到不合理的待遇等等。
   （4）美国联邦法院在处理性骚扰案件时确定的认定标准里还规定被侵害人还需证明其受到的损害与其性别有因果关系。由于性骚扰是属于性别歧视的一种，因此交换式性骚扰的被侵害人须证明其所收的不公正的待遇与其性别有因果关系。即，交换式性骚扰被侵害人是因为拒绝行为人在性方面的要求而遭受不公正的待遇，如果被侵害人的性别改变，那么她（他）就不会成为该行为人的骚扰对象。
2、 意环境式性骚扰
  敌意环境式性骚扰并不涉及当事人之间的权力地位不平等，它通常发生在同等地位的人之间，也有可能由上级或者不相干的第三人实施。美国平等就业委员会指南中规定，性骚扰行为还包括具有不合理地干涉某人的工作表现或者令某人产生一种受胁迫、被敌视或者令某人处在一个粗暴无礼的令其觉得不安的工作环境之中的行为。香港1995年制定的《性别歧视条例》第2(5)(b)规定如自行或与他人作出涉及性的行径，而该行径对女性在性方面具有敌意或使该女性置于一个具威吓性的工作环境，即属对该女性作出性骚扰。敌意环境是性骚扰是指不合理的干涉某人的表现或者令某人产生一种受胁迫、被敌视或者令某人处在一个粗暴无礼的令其觉得不安的工作、学习、训练或者接受服务的环境之中的行为。敌意环境是性骚扰的构成要件一般有：
   （1）行为人实施了被侵害人不受欢迎的行为。在敌意环境式性骚扰中，当事人无需证明是处于权力地位不平等的情况下以性接近来交换某种利益，只需要证明行为人实施了某种不受欢迎的行为。这种行为同交换式性骚扰一样是不受被侵害人欢迎的，但这种行为与交换式性骚扰的具有性本质内容的行为不同，它通常包括两种情况：“具有性本质的欺负和不具有性本质的欺负。（1）具有性本质的欺负，此种行为多与‘性’有关，例如在女性桌上书写‘婊子’、‘骚货’或‘娼妓’等侮辱性的字眼，展示与‘性’有关的图片或物品、对被侵害人作具有冒犯性的肢体碰触等。”（2）不具有性本质的欺负，虽然大多与‘性’无关，但仍然会影响被害人的工作、学习环境，给被害人造成压迫、威胁性的环境，使其觉得不安。此种行为包括言语上的侮辱、具敌意的文字或言语、不受欢迎的肢体碰触及肢体暴力威胁等“[4]
     （2）该行为严重影响到被侵害人的表现或者造成一种受胁迫、被敌视或者令人感到不安的环境。这是敌意性环境是性骚扰的核心要件。在判断某一行为是否构成敌意式环境性骚扰时，行为是否严重到影响被害人的表现或者造成了一种受胁迫，被敌视或者令人感到不安的环境这一点至关重要。如何确定行为严重的标准呢？到现在为止，有客观标准、主观标准、折衷标准和合理女性标准这四种标准。[4]第一，客观标准，美国联邦最高法院在1986年在第一例涉及工作场所的性骚扰案件（Meritor Saving Bank 诉Vison案）中建议，严重到一定程度或这种敌视气氛到处弥漫从而改变了被害人的雇佣环境状态的标准是可观的，而不是主观的。很多法院已经明确指出：寻找证据的人应该从再遇到基本上一样或类似条件时一个合理的人的反映这种视角来看待性骚扰案。这就是所谓的“合理的个人标准”。通过从合理的个人在同等情况下的反映来判定行为是否严重影响到了被害人的环境。第二，合理女性标准，事实上，女性和男性在性骚扰的认知上是不同的，男性对于性骚扰的定义，其范围较女性为窄。大部分男性在界定何谓性骚扰时有一个较大的容忍度。在美国Rabidue诉Osceola Refining Co案中原告被迫倾听被告的一些对于妇女的猥亵性评论。有时这些下流的评论就是直接冲着被告的评论。 但法院认为从“整体社会”对上述言语包容的角度来看，被告的言行不足以构成敌视性环境。事后，许多批评认为此案采用的是“合理男性”标准，而不是“合理受害人”标准。批评认为传统的“合理个人标准”存在不足，即从合理男性的角度来判定一个行为所产生的效果会导致一些性骚扰行为会被认为仅仅是玩笑，是可以被女性所接受的，不会造成严重影响。但是事实上，女性比男性要敏感脆弱的多，也比男性更容易受到侵害和影响。因此，许多人主张，在受害人是女性时，应从女性的角度来判断，采用“合理女性”的标准来判定行为人的行为是否构成敌意式环境性骚扰行为。第三，主观标准，此标准以被侵害人的主观认知为判断标准。此标准以被侵害人的主观认识和感受作为唯一的标准，是被侵害人成为决定判断标准的人。由于其不稳定和无法统一，因此，没有法院采纳此种标准。第四，折衷标准，此种标准兼具主客观两种标准，在此种标准之下，法官既要根据客观标准判断该行为对一个合理的个人可能产生的效果，同时又要依据主观标准来判断该行为对于被侵害人实际所产生的效果。在这种标准之下，被侵害人除了要证明该行为对于一个合理的个人会造成实质性的影响，同时还需证明自己本身因这种行为受到了影响。这种标准对于被侵害人而言，承担的举证责任是最重的。
    笔者认为，女性与男性在对性骚扰行为认知和承受能力的差异是客观存在的，我们不应该忽略这种特殊情况的存在，否则，将使很多实际上遭受损害的女性因为适用所谓的表面“平等的标准”而被排除在法律保护之外。所以，在认定是否构成性骚扰行为的判定标准上，在被害人是女性时，应从女性的角度作出判断，采用“合理女性标准”，从而保证实质上的平等。
（3）行为人实施的行为与被侵害人的性别有因果关系。同交换式性骚扰一样，敌视环境式性骚扰也是一种性别歧视，被侵害人会受到性骚扰是因为其性别。如果不是因为其性别，她（他）就不会因此而受到侵害。
关于性徇私行为的定性，性徇私行为，又称性偏袒行为，指掌握某种权力的行为人对那些提供性好处的下属给予各方面的优待和利益，而对于其他同等条件而拒绝其性接近的下属实行差别待遇的行为。这种行为在现实生活中已经广泛存在。行为人虽然未对后者实施现实实际意义上的骚扰行为，但仍然属于间接性骚扰。这种行为仍会可能造成使被侵害人觉得处于一种受胁迫、令其觉得不安的环境之中。美国联邦法院在Broderick诉Ruder一案中确定了这种性偏袒的行为对象虽非原告，但已经对原告构成一种敌意环境式性骚扰。因此，把性徇私行为纳入敌意环境是性骚扰较为妥当。
（二） 异性间的性骚扰和同性之间的性骚扰
这种分类是根据行为实施的对象的不同所作的，在对不同的对象实施的性骚扰中都可能构成交换式性骚扰和敌意环境式性骚扰。
1、 异性之间的性骚扰。
这是最常见的一种形式，大多发生于男性对女性实行性骚扰的情形，当然也包括女性骚扰男性的情况。女性由于在生理方面的特点在社会中常常处于弱者的地位，随着时代的发展，虽然女性不再作为男性的附属品出现，越来越多的女性进入社会。但长期的男权主义思想的统治使男性认为女性仅仅是他们的性对象和性工具加以歧视，而不把她们看作平等的个体。尤其是在男性主控的工作场所，女性往往受到男性支配，性骚扰的情况更是多见。男性上属要求女性提供性好处作为升迁、奖惩的条件，或者肆意对女性加以侮辱。这些行为除了会使女性丧失物质上的利益之外还会使女性心理感到羞辱、沮丧和恐惧，进而影响女性的身体状况，严重伤害了女性的身心健康。
2、同性之间的性骚扰。
虽然性骚扰多发生在异性当事人之间，尤其以女性受害者为多。但是现在由于同性恋者的增多，同性对同性实行骚扰的情况也是存在的。在美国，联邦法院在1988年Goluszek诉Smith一案中认定，由于原被告皆为男性，被告并非“因为原告的性别”而歧视进而骚扰他，因此这种情形非民权法第七编所要禁止的性别歧视，故不构成性骚扰。但在1998年的Oncale诉Sundowner Offshore Service,Inc案中，联邦最高法院认定同性之间的性骚扰行为也足以构成性骚扰和性别歧视。法院指出，1964年民权法第七章所禁止之性别歧视，应包括对男性及女性之保护在内。性骚扰行为不必是由于性欲而引起，其本质在于性别歧视，同性之间性骚扰行为的受害人仍然可以证明其受到的侵害是与其性别有因果关系，如果其自身的性别改变，他（她）就不会是被骚扰的对象。如果行为满足交换式性骚扰或敌意环境式性骚扰的其他要件，同性实施的骚扰行为也构成性骚扰。
对有特殊性倾向或癖好者的骚扰和双性恋者又对异性又对同性进行骚扰的行为。对于此两种行为是否属于性骚扰仍然是理论界需要深入探讨的问题。对有特殊性倾向或癖好者的骚扰一般是指因为某人对于性有特殊倾向或者癖好而受到歧视和骚扰，例如非同性恋者在工作场合对男女同性恋者的骚扰和歧视行为。性骚扰被界定为一种基于性别的歧视。性别是歧视的基础，多数人认为再次所说的性别应该是指生理上的性别而非个人对性的做法和倾向，所以此类行为不能作为性别歧视看待。而对于双性恋者实施的骚扰行为而言，其又对女性也对男性实施骚扰，并没有存在什么性别上的差异，按照性骚扰的概念，这种行为是无法构成性别歧视的。所以对有特殊性倾向或癖好者的骚扰和双性恋者的骚扰行为都不属于本文所指的性骚扰。但二者仍然都属于违法行为，这一点是毋庸置疑的，受害人可以通过其他的途径寻求救济
(三)其他的有关分类
台湾地区一些曾经在校园内遭受过性骚扰的女性创办了一个小红帽组织,这个组织在1993年6月写出了一本名为《小红帽随身包》的校园反性骚扰行动手册。在这本手册中,把性骚扰行为划分为5个等级:第一、性别骚扰：性别骚扰是最广义的性骚扰。凡是一切强化女性是二等性别的言行,包括各种带有性含义、性别歧视和性别偏见的言论以及侮辱、贬低、敌视女性的言论都在此列。第二、性挑逗：性挑逗是指一切与性有关的不受欢迎、不合宜或者带有攻击性的口头或身体上的挑逗行为,包括公开展示色情图片、讲黄色笑话、掀女性裙子、抚摸女性胸部或者私处、暴露性器官等。第三、性贿赂：这是指以同意性服务作为交换利益手段的行为,如,男性上司、教师等把要求约会、占性便宜作为允诺加薪、升迁或者加分、及格等的条件。第四、性要挟：性要挟是指以威胁或者霸道的手段强迫进行性行为或性服务的性骚扰行为。不仅适用于校园或者工作场合中男性对女性的胁迫,也包括约会中在对方不愿意的情况下强行接吻、强留或者强迫性性行为。第五、性攻击：是指强奸以及任何造成肢体伤害的暴力动作或者异常的性行为。
台湾清华大学的陈若璋教授还对大学生的性伤害进行了深入研究，把性伤害分为十种行为，三个等级。第一等级为语言性骚扰；第二等级为侵害者暴露私处或要受害者暴露私处、被捧触、抚摸身体、强迫亲吻、被拍裸照，侵害者表演猥亵行为；第三等级为抚摸生殖器或被强迫性交、被强迫口交或肛交、被强迫性交前有凌虐行为。[9]
这两种分类只是单纯就骚扰行为本身按照严重程度做出的分类，并未指出性骚扰的本质。但这种分类对于认定性骚扰行为的侵害严重程度，以及依据行为的恶劣程度来认定损害赔偿的数额具有一定的帮助作用。
四、我国对性骚扰的法律规定
（一）现实状况
性骚扰在过去在我国一直是一个很少被讨论的问题。随着第一起性骚扰诉讼2001年底在西安出现，之后又有数起类似的诉讼。 各种调查也表明，性骚扰在中国是一个广泛的社会问题，中国开始逐渐关注性骚扰的问题。
目前在中国没有规制性骚扰的专门立法，现有的法律规范的规定中，无法找到任何一条明确调控“性骚扰”行为的法律规范，有学者认为可以找到一些隐含禁止性骚扰行为的法律规范的。如《宪法》规定，公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤。《民法通则》也规定，公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉，公民有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。《公安管理处罚条例》中规定：“侮辱妇女或者进行其他流氓活动”的为扰乱公共秩序的行为。《刑法》也规定了以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的行为的惩罚。[10]
从已经审理的几例性骚扰案件来看，由于我国没有明确的有关性骚扰的法律规范，法院在审理之时，都是作为名誉权纠纷来处理的。 但是此种建立在人格权和名誉权之上的诉讼将给原告带来许多实体和程序上的阻碍。判断一个行为是否侵害了一个人的名誉权必须满足四个要件，违法行为的存在，给被害人名誉带了损失，侵权行为和损害结果之间存在因果联系和行为人主观上存在故意。法律规定，侵害名誉权的行为有诽谤和侮辱两种，而对于界定一个行为是不是属于侮辱行为，我国民事法律并没有给出明确的标准，这给实务操作带来了困难。在证明性骚扰行为是一个侮辱行为之后，被害人还必须证明他因这个侮辱行为名誉上受到了损害。名誉一般是指社会公众的评价，由于性骚扰的隐蔽性，受害人往往很难证明其因性骚扰行为而受到了名誉上的损害。侵害人格权和名誉权的举证责任的困难和侵害事实认定的困难，以及在诉讼中可能带来的二度伤害是许多受害人望而却步。缺乏明确、适当的法律保护给受害人带了负面的影响。中国首例性骚扰案原告的败诉也正凸现出了中国现行法律在规制性骚扰行为方面的缺陷和不足。因此，通过专门的立法来规制性骚扰行为在中国的呼声也越来越高。   
（二）立法建议
首先，应该在法律上明确性骚扰的性质。在国际社会把免于性骚扰作为一项基本人权规定的时候，中国仍然还在为性骚扰是否是侵权行为，侵犯了被害人的什么权利争论不休。性别歧视是性骚扰的应有之义。性骚扰侵犯了人的不受歧视的权利，而这种权利是《世界人权宣言》承认的基本人权。《宣言》特别指出，对某人施行与性有关的骚扰以及性骚扰违背男女平等对待原则，因此，将性骚扰如此定义以及禁止这种形式的歧视是恰当的。反对岐视是国际人权公约中的人权内容，是一项人权，中国已经加入该公约，则中国政府有义务消除这种性别歧视。因而，各种岐视包括性骚扰这种基于性别的岐视都被中国的法律法规、政策所调整，而如果将性骚扰定性为侵权，则只有民法中的侵权法来调整，显然侵权法的调整不如法律、法规、政策的调整范围广，侵权法的现有条文也无法容纳性骚扰的问题，所以，将性骚扰的性质认为是性别岐视，通过公权力的积极介入，在宪法、刑法、劳动法和民法中均作出相关规定，同时可以通过专门行政机关给予被害人快速和简便的申诉和救济管道，并指导和推动反性骚扰行动，并且可以避免适用侵权法中的举证困难的问题，恰恰能给予受害人更广范围更周延的救济。
第二、应该在法律上明确规定性骚扰的概念和构成要件。在规定性骚扰的概念时，可以采取概括加列举的方法。虽然制定反性骚扰法目的在于消除男女不平等，为女性提供更公平的学习、就业等环境。但为了更周延的保护，不应该规定骚扰者的性别。进行骚扰的人可以是任何性别的人，可以是不同性别也可以是同一性别的人。法律还应该规定交换式性骚扰和敌意环境式性骚扰两种类型，为法院的实际操作提供明确的依据。
第三、在何种法律中规定性骚扰。有很多人建议应该把性骚扰的问题放在《妇女权益保障法》中予以规定。但严格意义上来说，虽然受到性骚扰的大部分是女性，但仍然存在男性受到性骚扰的情况，在男性受到性骚扰时，他们应该如何寻求保护呢？性骚扰是强调平等的法律结构的一个自然组成部分，受害者的性别并非影响判决案件的因素。随着现代意义上的两性平等运动的不断发展，应该把性骚扰规定在一个涉及两性平等的法律之中，并且鉴于性骚扰多发于工作场所和教育机构，应该使性骚扰成为劳动法和教育法的组成部分。并应该效仿法国在刑法中做出规定，严重的性骚扰行为可以构成犯罪，追究行为人的刑事责任。
      


    
参考文献：

唐灿.性骚扰在中国的存在——169名女性的个例研究[J] .社会学研究,1996,(4)，P31.
[2] 赵小平、朱莉欣.性骚扰的法律探析[J].华东政法学院学报,2001(4)，P20-21.
[3] 焦兴铠.台北地方法院第一则有关工作场所性骚扰判决之解析——简论美国制度所能提供之启示[J].国立中正大学法学集刊，1999(2)，P39、11-12.  
[4] 郑津津.美国工作场所性骚扰相关法制研究[J].国立中正大学法学集刊，1998(1),P235、234、245、249、250.
[5] 顾敏康.性骚扰的民事责任初探[J].人大复印资料民商法学，2004(10),P13、14.
[6]华声报2000.12.7.
[7] 焦兴铠.大专校园性骚扰所引起之法律争议及其防治之道——美国经验所提供之启示[J].国立中正大学法学集刊，2001(4)年，P4、7.
[8] 澳逾七成女兵遭性骚扰[J].大千世界1997(5)，P80.
[9] 小红帽随身包校园反性骚扰行动手册，台湾张老师出版社1991;陈若璋.大学生性伤害经验之回溯性研究[J].中华心理卫生学刊,1994(1),转引于王行娟.性骚扰的现状与研究[J].妇女研究论丛,1998(3),P42.
[10] 吴宗宪。性骚扰行为探讨载江苏警官学院学报[J].2004年5月，P13-14。

作者简介： 李霞，女，副教授，山东大学法学院。欧阳倩，山东大学法学院硕士研究生