选择农地问题进行阅读、创作、发言及展示自己学习物权法一课的成果，绝非一时的冲动。曾经读过这么一句话，“物权法是最具乡土气息的法律”；在中南大已经学习了将近五年的时间，渐渐体味并熟悉了这所大学的法学氛围。我校的物权法研究，传承并发扬了物权法的这一精髓，透露出阵阵泥土清香。正是有了这种耳濡目染的情感积淀，所以我毫不犹豫的选择了农地使用权流转这个专题。在农地所有权的转让为法律所禁止的情况下，农地使用权已经成为我国土地制度的主要内容。农民对土地的深情蕴藏于秋收的果实之中，我对农地问题的研究成果就体现在这篇短文之中。

一、制度分析

    将工业生产和农业生产进行一番比较，我们会发现很多的问题。我国目前的工业生产尤其是在重工业方面，大部分是由单位性质的主体承担，比如法人。相比之下，农业生产就显得过于寒碜，会让人即刻联想到一个农民手持镰刀，顶着烈日在一眼望不到边际的麦田中忙碌的身影。当然，农机设备的更新和企业化大规模生产的兴起使得农业生产效率有所提升，但是大多数的农民仍然以祖祖辈辈沿袭下来的方式进行着维持生计的耕作。土地还是那方土地，但是土地上面的权利已经经历了一个嬗变的过程。

    制度与经济关系密切，目前兴起的一门交叉学科——制度经济学，即是对这一现象的最佳诠释。工业生产的轰轰烈烈、如火如荼，与国家关注并针对性的出台许多的法律进行鼓励和保护是分不开的；与此同时，农业生产依然平静，农民翘首期盼，盼权利、盼减负，这些本该属于他们的利益却迟到了太久太久。在过去的半个多世纪里，制度显然垂青于工业经济，农业经济被遗忘在历史的角落里。

 
（一）纵向考量我国历史上的相关制度

    有一种学习的方法就是以史为鉴（历史方法），过去曾经存在过的东西都有合理的成分包含其中，何况是曾经存在的具有“制度”色彩的存在物，对于我们今天坐下来讨论农地使用权流转这一问题就更有意义了。中国上下五千年的历史深厚博大，不仅成为史学家的自豪，也为我们这些研究法学的人留下了许多宝贵的财富。具体到农地使用权这一问题，我们发现在历史的每个阶段都有我们想要摄取的影子，但限于研究目的和篇幅，在此只对两个阶段进行历史考量。

1、封建时期的佃租制度

    在封建社会，佃租制度经历了从一般期限佃租制到永佃制的转变，引起这种转变的直接原因是土地从国家所有渐变为私人所有。中唐以前，以自耕农为常见形态；中唐以后，土地兼并加剧，均田制遭到严重破坏，国有土地急剧减少，自耕农大量转化为佃农，这一时期的土地佃租制度有一个最大的特点就是期限较短，缺乏稳定性。地主为提高佃租，经常以解除佃租关系威胁佃户，佃户无地可种即丧失生存基础，只能忍气吞声，饱受剥削之苦。直至宋代，久佃成业，永佃制逐渐兴起。明清时期，由于商品经济的发展和资本主义萌芽的出现，能够较好保障佃户利益的永佃制进一步发展和完备。吾国有佃农制度甚久，盖自井田制度后，富者阡陌纵横，贫者苦无立锥。然富者又不能亲自耕使，于是分佃与人，习惯上称地主为业主，称耕作者为佃户，凡膏原沃野之地，无不有此制度之存在。①

2、新中国成立后的农地制度

    在新中国成立后的1950-1952年，通过改革，政府采取强制性手段，用短短三年的时间废除了地主土地所有制，把封建土地私有制改革为农民私有制；在1953-1957年，先后经历了三个发展过程，即互助组、初级合作社和高级合作社，逐步把农民私有制改革为农民私有、集体统一的经营体制，“高级社”或集体农场将所有生产手段都集体化了，这时期合作社成员有退出的自由，但在高级社下土地不能出租、买卖，土地为集体经营这种制度安排是属于强制性的，其结果是导致土地不能合理流动；在1958-1978年的人民公社阶段，农民所有、集体经营的土地制度被改革为集体所有、统一经营的土地制度；最后是1979-1984年的家庭联产承包责任制阶段。

（二）横向借鉴永佃权制度相关规定

    罗马法上的永佃权，起源于希腊关于栽培葡萄之一种借地权，此种关系究为租赁，抑为买卖，当时颇有争议。至东罗马帝国时，始定为一种永佃契约，而永佃权有物权性质，而是始有定论。在现代欧洲民法中，仅有奥地利与意大利民法有此规定。法兰西、比利时定有单行法。此外均无关于永佃权之直接规定，惟判例学说多承认之。日本民法称为永小作权，与永佃权相近，亦不尽相同。永佃权者，以支付地租，在他人土地上，永久为耕作或牧畜之物权。永佃有以下的特征：1、使用他人土地之物权；2、以耕作或牧畜为目的而使用他人土地之物权；3、永久在他人土地之上为耕作或牧畜之权；4、支付佃租使用他人土地之物权。有以下效果：土地使用收益权；物上请求权；处分权；支付佃租；出租土地之禁止；收回地上物之权及回复土地原状的义务；相邻关系之准用。②
永佃权为我国封建社会所本有，现台湾民法有明确规定。欧洲大陆和日本法上的永佃权，源于罗马法。按台湾学理及立法，永佃权的特征为：永佃权为以他人的土地为客体的权利，与地上权相同，是他物权的一种；永佃权为使用他人土地的权利，其结果包含占有之权；永佃权为以耕作、牧畜为目的而使用他人土地之物权；永佃权为以支付佃租而使用他人土地之权利，永佃权以支付佃租为要件；永佃权为永久性使用他人土地的他物权，绝对不许附以期限；永佃权具有继承性及转让性，但是不得将土地出租给他人。③

    就像上面所提到的，永佃权制度在日本被称作永小作权。日本农地方面的法律，主要是《农地法》和《农业振兴地域整备法》，《农地法》将农地分为市街化调整区域以内的农地和市街化调整区域以外的农地两大类，规定农业用地不能任意被占用，不同农业用地也不许任意转让。④

二、原因分析

    社会生活是环环相扣的，农地使用权的流转问题是个法学问题，但是如果要深究其动因，就不得不从社会学的角度入手。在任何社会发展中，生产力都是一个关键的字眼，邓小平同志曾在合适的时间提出了关键的口号——解放生产力、发展生产力，从而改变了中国人的命运。随着改革开放的不断深入，生产力这样一个专业政治经济学的概念家喻户晓。以下论述的推进也将如中国1978年之后的发展一样，紧紧围绕着生产力展开，此为明线；暗线就是户籍制度的发展。

    三农问题即农村、农业、农民问题，在第十一届全国人大一次会议上，首次将三农概念写入政府工作报告，三农问题是旧经济体制遗留的问题，在体制转轨过程中，不但没有得到改善，反而愈加严重，在计划经济体制下，以牺牲三农利益为代价优先发展工业，尤其是重工业，和城市一直是我国发展策略的重要内容。在党和国家的工作重心由阶级斗争转向经济建设的背景下开展的改革开放中，追赶型的经济发展一直是发展策略的中心内容，于是发展是硬道理被理解为经济发展是硬道理，为了追求经济高速增长就无法顾及幅员辽阔且落后的三农包袱。三农问题牵涉到经济、社会、政治的各个方面，城市与农村，发达地区与欠发达地区，经济与社会，人与自然，国内发展与对外开放之间的冲突在三农问题中都有所涉及。从社会学的角度来看，三农问题主要是农村产业结构调整和城市化过程中所引发的社会问题，其中最为急迫的是农村剩余劳动力转移问题和农村社会保障问题。⑤

    全国需要转移就业的农村剩余劳动力目前已经达到1.4亿，到2010年，这个数字可能会攀升到2.7亿。社会保障事业一直将重点放在城镇，而占全国总人口80%，世界人口15%，世界农业人口35%的中国农民却被拒之社会保障大门之外，已市民化的农民工参加养老保险、医疗保险的比例只有4%和2.7%，尚未市民化的农民工更不可能进入社会保险范围。我国现有的农村社会保障模式是“农民家庭自筹保障为主，国家保障和集体保障为辅”，重点在救助保险和福利服务层面，重点是救灾救济，养老保险和优抚安置，社会福利服务。⑥

    从1958年至1978年近20年间，新中国发布了一系列法规及规范性文件等，限制农村人口迁往城镇，建立了以严格限制人口自由流动为特征的二元户籍制度，在城乡之间树立了一道坚不可摧的户籍墙，自那以后，形成了城乡二元割据的格局。1984年《国务院关于农民进入集镇落户问题的通知》是一个重大举措，此后出台的一系列文件使得“户籍墙”开始松动，“农转非，买户口”从以前的绝对不可能变成了有可能。由于城乡之间的待遇有着天壤之别，那一时期许多家庭花了高昂的转户费将子女推上了所谓非农业户口的康庄大道。

    根据以上的背景资料，我尝试着制作了下面的流程图，以显示农地使用权流转的原因。

  

    左图描绘的是目前的状况：1、社会流动呈现单向性，即一般只有农民从农村到城市的正向流动；2、社会流动单向性和国家政策决定了土地只能在农村社区内部成员之间流转。

    右图描绘的是预测的状况：1、社会流动从单向流动到双向吸引，既有农民进城务工，又有城市居民到农村附近创业；2、社会流动双向性引发土地流转应在城乡之间进行。

三、立法分析

（一）趋势预测

    短期内，城乡二元结构不会发生根本改变，农村社会保障无法完全按照城市已有保障体系进行全盘改造，所以土地流转的主体范围仍将局限于农村社区内。针对这一现实情况，我们可以加大两田制（口粮田，责任田）的力度。两田制即对社区内的农地以其担负的经济发展和社会保障功能的不同予以划分，然后依据农地的基本功能创设性质、内容不同的农地使用权形式。口粮田也叫做社会保障性农地，责任田也叫做经济发展性农地。其具体操作及设权方式为：在开展土地整改和田块合并连片的基础上，把社区内的农地统一规划为口粮田与责任田，口粮田按社区人口均分到户，为维持社员的基本生计，口粮田不得少于0.5亩。口粮田只承担农业税（在目前减免农业税的前提下，不承担或少承担），责任田的配置机制以市场化为原则，其功能在于提高农业效率，除负担农业税以外，还应承担粮食订购任务与土地承包费。两田制发端于20世纪80年代的山东省，而后在全国得到广泛的推广，根据农业部农村固定观察点的调查，1995年，31.5%的生产队实行了两田制，两田制也因此成为均田制之后最具影响力的一种农地使用创新模式，客观的说，该制度具有以下的优点，立足于我国农地具有社会保障功能的实际，口粮田注重人人有份的公平责任，责任田则以效率优先为导向。不但兼顾了土地配置、农业发展的公平和效益，而且也避免了均田制下土地不断调整的弊端。⑦

    两田制是在可耕性较好的农地范围内进行划分的一种制度，在这一范围之外，还有一种“四荒”拍卖模式存在。⑧《农村土地承包法》第三条规定，农村土地承包采用农村集体经济组织内部的家庭联产承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商的方式承包。我们难以准确描绘出未来的土地市场将会采取什么样的模式操作和运营，但是就目前的情景来看，“四荒”拍卖模式应该可以成为土地市场的一个良好范本。处于较独立地位的“四荒”土地由于其本身并不具有社会保障的功能，所以，在这片看似荒芜的土地上，市场模式却结出了丰硕的果实。

    在短期内，应逐步在经济发展性土地上大力开展市场方式的流转，鼓励流转，并使流转方式多样化，以促进土地向种粮大户集中；长期范围内，由于农村社会保障工作的不断深入，社会保障性农地将最终退出历史舞台，最终市场方式将推行到最宽广的土地上。长期乐观预测，“农民”和“城里人”的身份区别将弱化，“农业经营者”的称谓将取代“农民”，与进步社会系由身份到契约之流相契合。土地资源将以市场方式得到合理流转，优化配置，流转主体范围进一步扩大，流转方式保持多样性，但应强调对土地市场的监督。

    一旦提及市场监督，大多数人的第一反应就是所谓的“官化路径”，即理所当然的想到应该由政府机构来充当监督主体，支持者也能立刻列举出许多的理由，诸如政府机构具有强大的威慑力，良好的人员保障，丰富的经验和规范等等；但反向想一想，就可以发现政府监督的巨大弊端——权利腐败，一旦经济利益与权力挂钩，腐败的产生也就再所难免。

 
    否定了“官化路径”，我提出的解决方案就是“民化路径”，或许人们一想到农民，就会联想到“弱势群体”、“低素质群体”等概念，但是偏见掩盖不了农民的优势，农民是世世代代耕种在土地上的人，广大农民面朝黄土背朝天，农民与土地有着千丝万缕的联系，在这个世界上，再没有哪个职业的人如农民这样深深的眷恋着土地，让他们来监督土地市场，我认为比较合适，并且也是可行的。

（二）立法分析

    结合上述预测，我们可以对现有法律和物权法草案提出评议，并给出建议。

    1、《农村土地承包法》第五节规定土地承包经营权的流转；第32条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转；第33条规定，不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，流转的期限不得超过承包期限的剩余期限。

    2、《法工委建议稿》第十一章土地承包经营权中第131条规定，土地承包经营权人可以依照法律规定将土地承包经营权转包、出租、互换、转让等。

    3、王氏草案第三章用益物权第二节农村土地承包经营权中，第276条规定，在承包期限内，土地承包经营权可以转让；第280至285条规定了出租、继承、抵押等流转方式；行文中强调了“不得改变农业目的”。

    4、梁氏草案第四章农地使用权中，第242条规定了出租的方式，第244条规定了发包的方式，第245、246条规定禁止转让、抵押；第247条规定可以继承。

  
    综合分析上述法律和建议稿，可以归纳出以下几点结论：1、王氏草案对转让方式种类列明的最充分，梁氏草案最少；2、都体现了一个立法精神——农地的农用目的不得擅自改变，鼓励保持并改良地力；3、与农地相关的法条普遍偏少，无法全面惠及如此庞大的农民群体。

    2005年6月4日，我们中南大民商法专业的140多名同学深入到农村进行了一次田野调查，调查的最终统计结果尚未公布，但是就我的了解，在我所调查的蔡甸区□山街新集村，农民采用的流转方式比较单一，只有转让和互换两种，绝大多数的村民也就知道这两种方式，至于入股、抵押，他们连听都没有听说过。我认为造成转让方式单一的原因主要有：1、现行立法中列明的流转方式太少，未将抵押、入股等合理有效的流转方式列明；2、广大农民并不了解现行政策法律在农地流转方面的规定，对自己的权利并不明晰。简单概括一下，就是“方式列明太少，普法力度不够”。

    中国加入WTO之后，土地资源配置中仍存在严重的非市场性因素，对农地流转设置了诸多的限制，如经营者对农地使用权没有转让、出租、转包等处分权利，大大挫伤了农民的积极性，导致农业经济受到影响。⑨现阶段的物权法不应无所作为，在目前的体制框架下，农民的土地财产权越是丰富，越是灵活，越是富有弹性，农民就越是有力量、有余力、有可能抵制来自公权力的非法侵害。中国农民的土地财产权需要丰富的权利要素，例如农地使用权的转让权和抵押权。⑩

    笔者认为目前只要对《农村土地承包法》进行修改，即可适应社会发展的需要，鉴于法律对生产生活的指导性意义，应尽可能多的列举流转方式。短期内，修正后的《农村土地承包法》即可满足现实需要；长期来看，《物权法》如果率先出台，则其与民法典物权编出台前的时间差必然导致二者立法内容的差异。先行出台的物权法中相关内容的规定可能就是对《农村土地承包法》的修正、精简、提炼；更优化、更合理的规定只能寄希望于民法典的物权编。

注释：
①②参见曹杰：《中国民法物权论》，中国方正出版社2004年出版
③参见薛群：《永佃权与土地承包经营权之比较研究》，《法学》1997年第6期
④参见汪秀莲、王静主编：《日本韩国土地管理法律制度与土地利用规划制度及其借鉴》，中国大地出版社2004年出版，第23页
⑤参见王全兴：《以“三农”问题为例看经济法与社会法的关系》，《法学》2004年第5期
⑥参见刘豪兴主编：《农村社会学》，中国人民大学出版社2004年出版，第382页
⑦参见曹诗权、朱广新：《农地承包经营权物权化建构的基础和思路》，《法商研究》2001年第3期
⑧参见崔建远：《“四荒”拍卖与农地使用权——兼论我国农用权的目标模式》，《法学研究》1995年第6期
⑨参见课题组：《挑战与回应——WTO与中国民商法》，《法商研究》2002年第2期
⑩参见郑永流：《当代中国农村法律发展道路探索》，中国政法大学出版社

作者简介 徐卉 中南财经政法大学民商法专业2004级硕士研究生