王卫国教授：
    各位同学晚上好，欢迎参加今晚的高峰论坛。今晚来到现场的，有比利时的Heirbaut教授、德国的Bherends教授、匈牙利的Hamza教授、意大利的Zaccaria的教授和Troiano教授。今天晚上的主讲人是比利时根特大学的Heirbaut教授，他是欧洲非常有名的民法教授。他将向我们讲述比利时民法典的历史经验。之所以请Heirbaut教授做这个报告，是因为我感到比利时民法典的经历同中国有些类似。同时，我们还邀请德国哥廷根大学Bherends教授、著名的鲁道夫•冯•耶林教授的第二代传人Bherends教授来做评论人。请他在比利时故事的基础上做一个国际比较。德国和比利时在法国民法这个问题上刚好构成了两个极端：比利时忠实地走继承法国民法典的道路至今，而德国从一开始就拒绝法国民法典。其原因何在？法学家在民法起草中应该起什么样的作用？相信他们的发言能给我们不少启发。
    现在有请Heirbaut教授作精彩发言。
    
    Heirbaut教授：
    从地图上我们可以看出法国对于比利时的影响。拿破仑时期的法典对于比利时的影响是极大的。包括现在的民法典、商法典、民事诉讼法典等都是从法国原文拿来的。这种情况并不很特殊，因为在十九世纪很多国家都受法国法典的支配。特殊之处在于,比利时至今也没有用新的全国性的法典来代替法国法典，并且即使发生了这种情况，新法典很有可能依然会跟随法国模式。由于比利时人适用的是法国的法典,在这个意义上，我们可以说比利时依然是法国的一个省。下面这些例子可以对此加以说明：1949年比利时议会通过一项法案规定，民法典中的法国人和法国字样应全部替换为比利时人和比利时；1949年的比利时民法典还是用法语写的；40年代之前比利时人一直认为自己是法国人；在其独立后100多年后的法典中仍然记载着拿破仑皇帝。由此可以看出比利时人不是生活在比利时的比利时人，而是生活在比利时的法国人，似乎比利时这个国家1830年就没有独立过。这一点是非常奇怪的，这一点也是和美国不同的。任何一个独立的国家都有独立的国旗、国歌、独立的法律和法院，但比利时没有。事实上，比利时于1970年就不再梦想着编纂新的国家性法典，并且删除了宪法中要求制订新法典的条款。作为一个实行法典化的国家，比利时是一个失败的例子，我们有必要探寻其中的原因。
    在比利时，曾经有人想要构建独立的法律，但却无法摆脱旧的法律。上述情况是因为法官对制定新的法律没有兴趣。比利时的宪法规定，独立前的法官不可开除，独立后新任命的法官则可以开除。于是大法官就把400个法官职位留给了自己的朋友，但他把最好的职位留给了自己的敌人。为什么呢？原因首先在于当时的情况是很特殊的：现代欧洲实行立法、行政、司法三权分立，但是当时的比利时没有，低级法官由国会任命，并且可以通过选举直接进入国会；而高级法官则不可以进入国会。为了将敌人排除出议会，他就让敌人做高级法官。这也是比利时没有制定新法而适用法国法的原因之一。其次在于法国对于比利时的影响。一个基本且很重要的事实是比利时的法律学者们并不介意他们的法典是法国的。毕竟，比利时的精英们在生活的各个方面都追随法国时尚：语言、文化、服饰以及政治思想等等。当时比利时出版的书、食物、法律都毫无例外的受到法国的影响。另外还有一些令人感兴趣的原因，比利时的法律在很长时间内并不保护法国作者的版权。比利时的律师可以买到很廉价的法国法律书籍的翻印本。因为法国盗版书在比利时销售，出版商无需向作者及其法国出版商付费。当时一页纸的版权费就值一个金法郎，相当于比利时人一个星期的工资，而使用法语直接来印则不用交纳版税。为了省钱，比利时所出的书大多用了法语，法律书和法律也不例外。比利时的出版商从法国人身上“偷窃”的行为发展得很过分。举例来说，如果一本畅销书在法国出了第二版，人们必须等很长时间才能看到第三版，而比利时的出版商们则只是重印第二版的内容，但是在封面上标明的却会是修订第三版，这样，可以确信很多人都会买一本他们已经拥有的书。19世纪比利时人因此也很快富了起来。十九世纪和二十世纪上半叶，对比利时法律的发展而言法国的影响是决定性的，但正像已提及的1949法案所证实的那样。侵入比利时法律中的法国法的影响力在二十世纪下半叶已减弱很多，不过，这并不意味着比利时建立了自己的国家法律。
    接下来讲比利时法律地区化的问题。在比利时北部60%地区讲荷兰语，南部40%的地区讲法语，同时这些人中70%的人会讲德语，因此在政府一个部门中可能要设三个部长，各个语种要有自己的部长。在比利时如果有人掌握了这三种语言，当选的机会很大。比利时法律发展的倾向也涉及到法语、荷兰语两种不同的语言。自十九世纪六十年代以来，荷兰语在比利时已经成为和法语并重的法律语言。南部倾向于使用法语，北部倾向于荷兰语，他们的书、法律资料、法官的观点都有很多不同。这些法律文化方面的差别很普遍，也即，在普通大众身上也能找到这样的差别。举例来说，对青少年违法者的态度，在Flanders地区他们被视为应受惩罚的罪犯，而在比利时法语区则被视为需要矫治的问题儿童。在一个公司中讲法语的工人多就找法语老板，讲荷语的人多就找讲荷语的老板。因为上述这种情况，出现了不同的法律文化，讲法语地区倾向于使用法国的法律，讲荷兰语的地区倾向于使用荷兰的法律。总之，法语势力在比利时的衰退并未导致统一的比利时法律文化的发展，而是荷兰语法律文化和法语法律文化并存的渐进发展。在比利时，新的立法工作总是不得不调和说荷兰语和说法语的法律家们以达成妥协，在这一背景下，制定法典时，虽然大家对于要制定法典意见是一致的，但是在内容上则出现很大的分歧。新的立法或者非常复杂（比如，宪法是如此的复杂以致于宪法课是比利时法学院学生最怕上的课），或者因为不能达成妥协而无法完成。这意味着现有的法典将继续存在，倒不是因为人们真想这样，而是因为比利时的法律家们无法就另外的解决方案达成一致。这一点在刑事诉讼法典上体现最为明显，这一法典已完全过时，并被视为比利时现代史上最大丑闻――1996年的Dutroux案件的原因之一（Dutroux是一个恋童癖，由于司法当局和警方对于他的罪行做了一大堆调查却未能及时地将其抓捕归案，从而他得以对一些儿童实施了绑架、性虐待和谋杀的行为）。尽管曾经有30万人（比利时总人口为1000万）涌至布鲁塞尔大街呼吁修订刑事诉讼法典，新法典依然无望，因为说法语和说荷兰语的法律家们仍旧在对修订内容争论不休。
    还有另外一个较坏的影响：因为当时有两种不同的法律传统和法律文化，所有法律都翻译成两种语言，两种语言版本的法律有时候在内容上有些差异，在法庭中人们会选择对自己有利的语言。一个比较突出的差异就是比利时民法典法语版第89、96、97条中明确规定军队总司令是文职，而在荷语版中，总司令由两个人承担：一个是军官，另一个是行政职务。这样在两个版本的同一部法律中就产生了很大的分歧。
    以上讲了比利时无法制定新法典的几个重要原因，另一个原因是比利时的法律变化非常的快。比利时人喜欢对他们的法典修修补补，例子之一就是民法典， 近50％的内容已被废除、改变或替换，将近一半的内容到现在为止已经消失了。相比家庭法而言，固有法的变化要大些。从附加到法典的新条款的编号（比如577-2, 213a, 69bis,或甚至388bis,a）上可以看出比利时议会修订民法典的工作并不很连贯。当法典的很大一部分内容被替换时，情况甚至更糟糕，因为很多情况下新条款构成一个独立的法案，它们或者被纳入到民法典中但保留原有的编号，或者有时就被置于法典之外，尽管由于许多商业编辑在刊印法典时仍然将其作为法典的一部分，最终，独立的法案能被立法者编入法典。每一个想在比利时法典中寻求一致、逻辑、体系或结构的人只能感到迷惑和混乱。无论如何，改动最多的部分也最紧跟时代潮流，民法典又一次成为绝佳例子。固有法中很少改动的领域，法典已经无关紧要，而固有法中原先条款被改动得所剩无几的领域，其核心内容却依然在法典中。关于变化的内容方面的基本规律就是，使用越频繁的，变化就频繁；使用越少的，变化就越少。比如，比利时财产法中许多内容已经发生了变更，甚至超过了没有变更的部分；而家庭法中变化则较少，没有变更的内容多。
    从比利时民法典来看，其持续性、结构性、逻辑性不强，没有德国民法典的特点。我们可以看到一个比利时民法典变更的例子——条文序号的变更。现在的比利时民法典序号变化很大，其可能用的是1、2、3、4这样的序号，也可能使用的是a、b、c、d这样的序号。这表现出了极大的不一致性。
    综上，可以看出尽管比利时民法典在不断的变更，而且变化极大，但是人们仍在使用该法律，仍在继续他们的生活。法国法典能在比利时幸存不是因为比利时人认为这些法典是神圣不可侵犯的，而是将它们视为可以随着环境的变化而调整的东西。就象一幢老屋，把如自来水、电、中央空调、电话和网络一类的各种各样的新玩意儿塞进去有时会使它变难看，但也会让人住着舒坦得多，而且比将房子拆掉更好。
    在世界各国有不同的法律，许多人都在抱怨自己的法律不够好，但我觉得没有一部法律一开始、而且从来就是好的。以法国民法典为例，第一版颁布的时候阅读它，对于读者是一种灾难，其第一章是用罗马语写的，后面的则可能用别的语言写的，体例也不同。法国民法典第一版颁布于1803年，1804年第二版，第三版1807年，其中做了很多的变更。不能否认的是尽管有很多的变更，尽管其阅读很困难，但其仍在起作用。又如中国的民法通则，许多人认为其毛病甚多，但它也使用了好多年，发挥着很大的作用。大家会发现法律的第一版和现在使用的法律会有很多的不同。因此，现在美国出现了反法典化的倾向，认为在法典外还应制定其他法。以法国民法典为例，法国在其法典之外还是得制定许多其他的法律。一个例子是法国民法典第544条对于财产所有权的定义：“所有权为对物完全按个人意愿使用和处分的权利，但法律所禁止的使用不在此限。”但是1804年法国就在民法典之外颁布了新的法律，规定了禁止的内容。另一个方面就是，大家都知道法国民法典财产法的一个重要内容就是财产自由，但是这个词在法国民法典中并没有提到。这一点对中国人来讲也是非常有意思的，因为从目前情况看，中国法中似乎并没有规定财产自由的内容。
    从法国民法典中可以看出，我们在不同的时期有不同的需求，从而引起法律的变更。除此之外可能还有其他的原因。很重要的一点是商法领域，人们必须看一下十九世纪上半世纪商法典的修订版。原来的结构保存得很完整，但是1867到1891年间这部法典的所有部分都被新的版本代替了。其变更的最大特点在于并没有制定一部新的商法典，而是制定一章，公布一章，取代旧法，即采用部分变更的方式以逐渐变更。当时为什么我们不能等一部新的法典完成后再投入使用？原因在于19世纪的比利时相当于现在的中国，经济和社会变化极快，比利时的工业化进程仅次于英国居于世界第2位，经济在世界上排名第5（目前排名第10，中国排名第9），比利时议会对此的解释是：他们认为速度是最重要的，等一部全新的法典出台会花费太长的时间。不能等待新的法律完成后再投入使用。我相信，随着社会经济的变革，法律必然会反映这种变革，经济的变革必然会体现在商法的变更上，从而使商法随着经济的变更而变更，中国和比利时都是这种情况。当时，经济发生了很大变化，我们因此会变更我们的商法典，我们必须注意，我们商法的变革是为了促进工业化，政治家在这一点上很一致，他们知道比利时国家的经济利益在很大程度上依赖于工业化，而当时面临的一个问题是经济的变化太快，法律的变化远远赶不上其（中国现在也面临这样的情况）。19世纪我们修改公司法——商法典最为重要的部分就是这种情况。新的公司法于1864年就已准备就绪，但从未生效过，因为它制定完成时已经过时并被1873年通过的法律所代替，紧接着又是1886年的修订案，1913年又修订过一次。政治家们只能说法律的变革远远比不上经济生活变更的速度。无论如何，经济的发展总是超前于比利时的立法之后，比利时的议会意识到没有他们的帮忙，经济一样增长，因此很长一段时间里他们放弃了制订新的公司法和其他商法的想法。比利时人仅仅修改了商法典，因为他们认为这对国家的经济发展有必要，一旦这种必要性消失，他们修订法典的兴趣也就荡然无存。
    以上谈到的是比利时经济发展对于法律的影响，另外非常重要的一点就是法学家们的努力。比利时新法典诞生的最重要的因素是那些在各自研究领域呼吁制定新法典，并且受政治家们之命起草新法典的权威法学教授们，其中，主要的不是他们对新法典的渴望，而是他们为作为新法典的起草人被载入史册而做的持续努力。大家都知道，教授出名的最好方法就是出书。参与制定新的法律，把自己的想法编入法律，这样用了的人都知道你。1912年荷兰民法典的起草人Meiers教授，就不仅在荷兰出了名，在世界上也出了名，因为他不仅写了50多部法律，还著有350多本书，800多篇文章。荷兰在二战后，有许多著名的教授，政府希望能为这些著名的教授做点什么，但是这些教授不喜欢名誉、金钱等等，他们想写一部新的法律。很多国家很多时候都是这样，对待著名教授的最好方式就是让他们起草新的法律。尽管许多国家有很多有影响力的著名教授，但其工作的结果必须得到国会的批准，因此想要自己的工作成为法律就不能表现的太有野心。在比利时，教授们为达成功，他们不得不迎合源自法国法典的基本模式以及说荷兰语和说法语的律师们之间日渐增长的对立。所以，1867年刑法典和1967年的法院法依然和法国的很相似， 而1999年的公司法和2004年的国际私法分别由来自比利时的荷兰语地区和法语地区的两位教授编写完成。除了国际私法，这些法典都目标局限，他们不想创造全新的法律，只是要把现有的规则放入一个更好的框架，因为，一部新法典的草案如果要被比利时的议会接受，其目标必须温和。我可以举出两个例子来，一个例子就是我们大学的Laural（劳仁斯）教授，劳仁斯是迄今为止比利时最伟大的法律学者。他于十九世纪八十年代编写了一部辉煌的新民法典，该法律非常准确，建立于多年研究的基础上，但是这部法典当时太超前，结果是从来没有得到国会的批准。举例来说，他想消灭已婚妇女处于从属地位和非婚生子女受人歧视的状况，而这两种状况直到1958年和1987年才分别得以改变。更能说明问题的是阿伯瑞克•阿乐德的著作，他在十九世纪编写了一部新的民事诉讼法典，其中包括为加快诉讼进程而采取的大幅度改革措施。结果，这部著作并没有成为法律，即使到了新法院法之父——范•瑞品恩著文称阿乐德的著作在一百年后依然具有现实意义的1967年，它还是没有成为法律。大家都知道，2000年美国大选，小布什获胜，但实际上戈尔的支持率更高。在比利时也同样存在这样的情况，甚至19世纪时比利时的情况比这还要怪。因此可以说即使是非常著名的教授写得很好的法律想要得到通过也得小心翼翼。
    以前比利时民事诉讼进行的非常慢，因为当时律师和法官不允许直接交流，只能通过中间人交流，这就影响了诉讼进程。虽然许多人想将程序加快，但很难。原因在于，当时如要制定新法需要学者们游说国会，否则很难通过。其实1992年的荷兰民法典也是用了10年还没有完成，第三编出版的时间远远超过了第二编，因为法律学者们想要通过法律，必须得到国会批准。例如1967年的一部新法制定后得不到批准，但是后来政府没有反对这部法律的批准，原因在于，学者们给了政府委托的对该法律进行评估的人很多好处，使法律得到通过。
    比利时的经验在于，一项法律要成功，起草的人不能只有一人，而应至少两到三人。特别是在比利时，因为有讲荷兰语的国民也有讲法语的国民，法律的编写人员就应从两边来。之所以需要两个以上的编写人员，根本原因在于一部新的法律，一个人写完后应找另外一个人审核一下，因为不同的人有不同的偏好，如果有不同偏好的学者都能接受该法律的话，那么其他们肯定都能接受。解决问题的方法就是组成委员会或者小组，让更多的人来参与编写法律。但中国的新民法典如果采用这种方法，可能要用几十年才会得以通过。我个人认为一部好的法律应由两个人完成，一个写出观点，另一个给出建议和评论，通过合作的方式完成。
    进一步解释一下政治家偏好的问题。如果政治家喜欢你的法律，则会通过。比利时的国会和中国的人大一样，立法者往往不喜欢听取法律教授的意见。
    总结一下我今天的报告。比利时的法律人更多采用务实的态度，而不会偏重于抽象的理论，这一点是和德国人不同的。对于比利时的法律人来说，法典并非国家身份的象征，只是有用的工具而已。这产生的第一个后果就是：讲究实用主义的比利时律师们并不在乎他们的法典是否有法国渊源或者仍然遵循法国模式。在制定新法律的时候，他们往往倾向于先照搬别人的东西，这样可以省下很多钱，所以大多数比利时法律是由欧洲新法律照搬来的。在过去几十年间，这一点在政治家们对呼吁编纂新法典所持的典型的反对意见中得到证明：既然欧洲统一将为整个欧洲编写一部新的法典，为什么我们还要为比利时编写一本新的法典呢？上世纪90年代，比利时一位教授写了一本书，把欧洲的新法编了进去。比利时的学者们常常借鉴此书。我想警告一句，现在大家都提一个欧盟法，好像是全欧洲使用一部法律。听起来这似乎也很实际。但尽管欧盟在制定统一的法律，但是欧洲各国也都在制定自己的法律。即使真的有了一个欧洲共同法，各国仍然会有自己的法律，要想了解全欧洲的法律仍然非常困难。
    比利时律师们的实用主义主要表现在他们对已有法典的完全不尊重上。法典一旦需要更新就没有什么是安全的：条款编号、结构、体系、逻辑、一致性和内容。事实上，如果必要的话，我们可以从现有法典中分离出各种微型法典来。乍一看，这种态度非常有利，因为它确保了最不受尊敬的法典也是最贴近时代的；但是这也有其局限性，如果法典中有太多内容被独立出来组成微型法典，原来的母法将最终消失。并且一般来讲，当一部法典被许多条例改变后，结果将变成一团糟：没有人能理解其中的原则。比如说，尽管法院法出台了才不到四十年，就已被议会通过的三百多项法案修正过。不用说，还能完全理解它的人不会很多了。
    我个人认为务实的态度很重要，想做什么直接做就行了，无需很多的讨论。中国要制定自己的民法典，制定就行了，无需讨论什么民商分立或合一或者结构等等问题，我们应继续保持务实的态度。但是从长远来看，对于法典的实用主义态度也有许多局限性。比利时法律人们的实用主义观点从短期来看非常好，长远来看，这将导致灾难。令人瞩目的是，全国性的危机引发了最近许多伟大的变革，但由此而来的变革或许是太迟了。就商法的改革来看，在比利时当时有人认为经济发展太快，商法总是落后于现实，所以就不用做什么了，这样的结果是很严重的。当比利时对于法律的修订很滞后、商法包括公司法很过时，导致了公司中人员的敌对态度和一些重要的公司被外国所收购。现在比利时无论是水还是电力，所有人都是外国人。当时他们收购我们的公司时的成本很低，我们想再买回来则要付出很大的代价。
    希望你们能从我们的经历中看出务实态度的重要性及其局限，你们也看到了比利时法律滞后所带来的危险，希望你们不要步我们之后尘。
    
    王卫国教授：
    现在请Bherends教授结合德国的经验作一比较评述。
    
    Bherends教授：
    首先强调一点，法律界立法时采取的宏伟目标和实务界处理具体问题时的态度可能会有很大的差异。我手中这本书（BGB，即德国民法典）学生看起来很难。在德国，有许多学生通不过考试，很反感这部法典。但是，对法学家来讲，其中却有许多引以自豪的理论。在德国，对于制定民法典曾有激烈的争论，蒂堡教授主张制定民法典，而萨维尼教授主张没有必要制定民法典，重要的是发展法学、培养法律人才；只有法学发展了，法学人才多了，法律才能发展好。萨维尼教授不仅是著名的法学家而且还是政府官员，是政治家。他使法学家的地位得以提高，使其获得了很高的尊严和自豪感。但是萨维尼认为法律和其它的学科有很大的差异：法律具有非常强的政治意义，政治需要法律的支持，但法律本身不是政治，法律是科学。比较而言，法律是政治性和技术性相互关联的学科。
    另外我想谈论一下务实主义的问题。耶林教授认为法律只是实现目的的方法，这个目的包括经济、政治、自由等等。法律的内容应该围绕利益进行，法律是解决利益冲突的方式。但有人认为立法理论和实务之间可能会有很大的差异，他个人认为没有很大的差异。他有一个儿子是律师，经常给耶林教授讲一些律师事务所里的事情。耶林教授常常为法律实务者们采取的务实态度感到震惊。他认为，律师们们常常处理成千上万元的财产，因此必须对法律的理论有准确的理解。因此可以说，法律的理论和实务并没有冲突。
    我认为欧盟成员国面临着的难题是法律的统一。布鲁塞尔的总部发出的具有自己立场的指令常常使得成员国的法律失去了明确性和系统性，这种情况会一直的持续下去。
    现在做一个总结：学习民法最佳途径就是学习罗马法。
    
    Heirbaut教授：
    我来做一个回应。我非常赞同德国教授的观点，法律应该是技术性很强的和非常复杂的，是一般人无法理解的，只有这样我们才能赢得尊重。关于刚才的法律务实主义，从教育方面就可以看出来。在比利时法科学生需用5年时间完成学业，也就是22、23岁左右毕业；而德国的时间非常的长，德国的法律人完成法学教育时都是31岁或者32岁了，时间超过了十年。这就存在一个能不能花得起这么长时间和付出这么大代价的问题。德国人说可以。
    
    王卫国教授：
    今晚两位欧洲的顶级教授给我们做了一场饶有趣味的演讲。首先，比利时教授给我们讲了比利时民法的故事，他的故事很多地方跟中国很相似。在此故事中我比较关注的是法学家在法典化过程中的作用。我们可以看出，在比利时，法学家在法典化中的作用相对较弱，一个例子就是劳仁特教授辛辛苦苦写出的法典无法获得通过；而政治家们在法律的制定过程中则有很强的影响力。而德国教授则给我们展示了另一种情况。萨维尼不仅是一个很好的法学家而且是一个很好的政治活动家。他成功地说服了领导者。他首先解决的不是法典化的技术问题，而是法学家的地位问题。提高了法学家的地位，法学家有了“话语权”，其余的事才好办。
    在一国的法典制定中，政治家和法学家都是不可缺少的力量。关键在于谁起什么样的作用。其中法学家的作用是相当重要的，如果没有法学家的作用是不可能有法典的，虽然可能有法律、法规、规章。为什么呢？此源于政治家和法学家的区别。政治家追求成功，法学家追求完美；政治家服从利益，法学家服从理想；政治家顾虑眼前，法学家考虑长远。结果，政治家小心翼翼，而法学家永往直前。要制定一部法典必须要有长远眼光，要有理想，要追求完美，要奋勇向前。离开了这些就制定不出法典。
    比利时从一开始就照搬法国法，没有这样一种力量，因此很难制定出自己的法典。德国正好相反。德国的法典之所以那么复杂，就是要保证法学家的话语权。法学家的话语权首先来源于知识的力量。他们的知识源远流长。德国的法学家用知识的话语权保持了其影响力和说服力。只有保持了法学家的话语权，保持了法学家坚持理想、勇往直前的精神，才能制定出优秀的法典。
    今天我们做了一个很好的比较。在比利时，坦率地讲，知识的力量没有能够发挥出它的权威性，而德国确实做到了这一点。因此，比利时的经验只能成为教训，而德国则可以成为我们的榜样。
    最后，我要感谢各位外国教授的光临，感谢二位教授的精彩演讲，也感谢担任今晚翻译的王增森老师的辛勤劳动。
    （梁颖根据录音整理、沈建峰文字校正