一、网络服务提供者的民事责任:问题的提出
20世纪90年代以来发生的以互联网为代表的通讯技术的革命,在短短的不到10年的时间里对人类社会的每一个方面都产生了深刻的影响。毫无疑问,这个已经到来的21世纪,将是一个信息网络化的社会,互联网仍将进一步地全面地渗透到我们的生活之中。互联网是一种信息传播工具,但是,它与传统的电视、报刊、广播等信息传播媒介有所不同,其本质特点在于,信息是在网络上进行传播,并以文字、声音、图像等不同的方式表现出来,并且能够被网络使用者进行多种方式的操作。如在网络上传播的一张图片能够被收到该图片的使用者打印、保存并转寄给其他使用者。网络给人提供了巨大的便利之处,但它也隐含着被滥用的风险。与所有其他通讯工具一样,在网络上,也有可能发生各种各样的违法或者侵权行为。但是,由于使用网络极为容易,并且信息的提供者与使用者不易辨识,这导致网上非法行为的增加,并且由于网络的独特性,人们难以区分那些在网络上制造信息、传播信息的人,或者以其他方式参与到非法活动中的人,这在客观上刺激了网络上的非法行为的发生。
根据通常的观点,网络上的非法行为大致可以包括以下几种类型:
1.侵犯著作权的行为,即未经出版物的著作权人许可,将该出版物在网上发表的行为。现在最为突出的就是音像制品通过网络进行传播的问题。
2.在网络上发表为法律所禁止的信息的行为。例如,在网络上发表那些违反公共安全、公共秩序、违反善良风俗的信息的行为。在前面提到的侵犯著作权的情形中,在网络上发表的材料本身是合法的,但未经许可在网络上发表的行为是非法的,但是在这里,在网上发表的材料本身就是非法的,如在网络上传播病毒程序的行为。
3.在网络上发布诽谤或者侵犯他人隐私权的消息的行为。
4.在网络上发布虚假消息,并且这些虚假、不切实的消息有可能导致对他人的损害。
5.在网络上违反专利权、商标权、商业秘密等行为及其他不正当竞争行为。
新类型的网络非法行为的产生,对传统的法律制度也提出了新的课题[1]。根据一般的观念,那些直接参与了上述行为的人应该根据相应的民事或刑事法律规范,承担相应的民事或刑事法律责任。对于这一点,并不存在争议。但是,在网络环境中,任何非法行为能够发生,必须以一定的网络平台为前提。换言之,没有网络服务的提供者,这些非法行为根本不可能发生。由此提出的一个非常现实的问题就是:那些没有制造非法的信息,或者没有直接参与从事违法行为,但是提供了相应的网络设施,从而以间接的方式使得网络非法行为得以发生的人,也即网络服务提供者应该承担何种责任?
这不是一个容易回答的问题。如果说网络服务提供者完全不承担责任,那么毫无疑问会更加助长网络非法行为的大量发生;如果根据传统民法理论,要求网络服务提供者与非法行为实施者承担连带的共同侵权行为的责任,由于在通常的情况下,行为者不容易查出,结果往往成为服务提供者单独承担责任,而且服务提供者往往对于处于自己控制之下的网络上的信息流动也不能进行完全的控制,所以这样的处理方案只会使得提供网络服务的人承担过分苛刻的责任,从长远来说,对于这一行业的发展也是不利的。
在中国,随着电子信息产业的发展,互联网日益普及,在实践中也出现了一些问题①,目前立法机构也正在研究制定相关的网络立法。为此,本文以欧洲国家在这一方面的实践为中心来初步分析研究这一问题,并且指出中国的立法能够从中得到借鉴的因素。
二、欧洲国家关于网络服务提供者的民事责任的立法和实践
由于受到互联网影响比较早,欧洲国家相对于中国而言,更早注意到网络服务提供者的民事责任这一网络时代提出的独特的法律问题。
在欧洲,到目前为止,已经有一些国家对这一问题制定了专门的法律规范。
1997年6月13日,德国议会颁布了一部所谓的《多媒体法》(《ＭｕｌｔｉｍｅｄｉａＬａｗ》)。该法第5条第2款规定,网络服务提供者为信息的传播提供了可能途径,并且在得知网络上存在违法的信息的时候,有相应的技术能力来阻止有关信息的传播,或者阻止相关的人的登录,因此也应该在一定程度上承担相应的义务。该法第5条第3款规定,网络服务的提供者对于在网络上传播的信息不承担法律责任。但是,该法第5条第4款又规定,当网络服务提供者知道违法信息的存在的时候,必须采取相应的措施,以阻止有关信息的进一步的传播[2]。据此,在德国的立法中,网络服务提供者的责任是在违法行为发生之后的一种法律责任,它以网络服务提供者对违法信息有确切的了解,以及在技术上能够阻止该信息的传播的可能性为前提。
1998年5月1日瑞典议会制定了一部关于电子公告板(ＢｕｌｌｅｔｉｎＢｏａｒｄＳｙｓｔｅｍｓ)简称ＢＢＳ的管理者责任的法律。ＢＢＳ就是信息的使用者能够在其中互相交换文件信息并且进行联系的场所。这一法律的相关规范也可以适用于网络服务提供者。该法第4节规定,ＢＢＳ的管理者对于用户发送的信息有监控的义务。这一监控义务必须结合通讯设施结构的范围和目的来进行判断。毫无疑问,由于在互联网上传播的信息数量十分巨大,因此,对通过一个互联网服务提供者所发送的所有信息进行监控是不可能的。但是,根据瑞典的法律,互联网提供者至少要对处于其控制之下的网络设施中的信息流动进行监控[3]。
在其他的一些欧洲国家,虽然还没有对这一问题制定专门的法律。但是,与此有关的法律问题已经以判例的形式表现出来了。这方面的典型的例子是法国和荷兰。1996年6月,巴黎民事法院(ＴｒｉｂｕｎａｌｄｅＧｒａｎｄｅＩｎｓｔａｎｃｅｄｅＰａｒｉｓ)在解决一个案件时判定,对于在网络上传播的信息进行控制是根本不可能的,因此,网络提供者对此不应承担责任。但是,1998年6月,该法院在Ａｌｔｅｒｏ.ｏｒｇ案中则认为,那些为他人在网络上传播信息提供条件的网络服务提供者应承担监控义务。这样,网络服务提供者的责任只能够在以下情况下被排除:即他能够证明其已经通过自己的设施对在网络上的信息进行了控制,并且已经在现有的技术条件许可的情况下尽了一切可能来避免发生网络上的违法行为。上诉法院在1999年2月认可了初审法院的这一决定[3]。
1996年3月,荷兰阿姆斯特丹法院在解决一个网上侵犯著作权的案件时,规定网络提供者在有关违法的信息产生过程没有进行干预,并且在对该信息不知情的情况下不承担责任。但是,如果网络提供者对有关可能存在违法的情形知情,就必须采取措施来阻止这样的行为继续存在。如果没有采取相应的措施来阻止损害的进一步发生,那么,网络提供者就要承担在嗣后的损害的发生上的与非法行为人的共同的民事责任[3]。
从这些欧洲国家的立法和判例中,我们可以总结出以下几个特征:
1.网络服务提供者对其提供的网络平台上的网络违法既不是一概不承担责任,也不是一概要承担责任。由于网络服务提供者不可能完全控制其网络上的信息流动,所以,只有当他们了解到其网络上存在违法行为的信息的时候,他们才承担相应的制止、删除、避免进一步的扩散的行为的义务。只有在他们已经知情,但是放任这样的行为继续发生,导致非法行为产生的损害进一步扩大的时候,才承担相应的民事责任。
2.网络服务提供者在网络非法行为发生之后承担的义务主要是避免损害扩大义务,以及及时消除影响的义务。从这一角度看,他们所承担的是仍然是一种管理者性质的责任,而不对非法行为本身承担义务。
3.但是,网络服务提供者也有一般性的监控义务,也就是在现有的技术水平和可能性的情况下,采取措施,尽可能地避免网络非法行为的发生。如果由于网络服务提供者疏于监控,而非技术上的不可能,在能够避免非法行为发生的情况下,发生了非法行为,他们也应该承担相应的责任。
这些欧洲国家的立法和司法实践成为后来的欧盟立法的重要参考依据。
三、欧盟关于电子商务和网络服务提供者责任的指令
为了调整和统一各成员国的立法和实践,2000年6月8日,欧盟理事会和欧洲议会通过并颁布了一项名为《关于内部市场中与信息社会的服务,特别是电子商务有关的若干法律问题的指令》(Ｄｉｒｅｃｔｉｖｅ2000/31/ＥＣｏｎｃｅｒｔａｉｎｌｅｇａｌａｓｐｅｃｔｓｏｆｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎｓｏｃｉｅｔｙｓｅｒｖｉｃｅｓ,ｉｎｐａｒｔｉｃｕｌａｒｅｌｅｃｔｒｏｎｉｃｃｏｍｍｅｒｃｅ,ｉｎｔｈｅＩｎｔｅｒｎａｌＭａｒｋｅｔ)。这一指令在欧盟文件中被简称为《电子商务指令》(Ｄｉｒｅｃｔｉｖｅｏｎｅｌｅｃｔｒｏｎｉｃｃｏｍ ｍｅｒｃｅ)②。该指令主要涉及以下问题:(1)关于提供信息服务的企业的行为地(活动地点)的界定问题;(2)关于网络提供者的义务的界定问题;(3)网络上的商业通讯的公开问题(透明度);(4)关于通过网络缔结的合同效力问题;(5)网络服务提供者的责任问题;(6)关于网络上发生的争端的解决机制问题。因此,这一指令可谓欧盟对于已经到来的互联网时代中所可能产生的法律问题的一个全面而系统的回应。在这里我们主要研究它的第(5)个方面,也就是网络服务提供者的责任问题。
首先需要界定的是,这里所指的网络服务提供者的责任,主要是指侵权行为责任,而不涉及合同责任。
《电子商务指令》的“鉴于”条款第46段指出:
“为了享受责任上的限制,提供信息存储服务的企业在被告知或者自己得知非法行为的存在的时候,必须立即清除有关的信息,或者阻止对该信息的获取。清除有关信息或者阻止获取有关的信息的时候必须尊重表达自由的原则,并且遵守各国对此规定的必要程序”。
为了能够免除在其控制之下的网络上的信息流动而产生的民事责任,网络服务提供者必须表现为一种纯粹的“信息交换工具”,“信息通道”,这也就是说,它必须没有参与到这些信息的产生活动中去。特别是,如果是提供通过网络进行通讯的服务的时候,该指令规定(第12条),各成员国可以规定,从而使得:
“服务提供者在下列条件下对于传播的信息不承担责任:(1)不是它自己传播的;(2)它没有选择信息传播的接受者;(3)它不选择和修改被传播的信息本身”。
上面主要是涉及的信息传播的情况,如果涉及到的网络服务是为某一服务接受者提供信息存储的服务(ｈｏｓｔｉｎｇｓｅｒｖｉｃｅ),那么在以下条件下,服务者对于这些存储的信息的内容不承担责任:
“(1)如果服务提供者对于有关的行为或者信息为非法不知情,并且对于损害赔偿诉讼而言,它对于使得有关行为或者信息表现出违法性的事实或者具体环境不知情;或者(2)在得知有关事实之后立即清除有关信息或者阻止获取有关信息”(《电子商务指令》第14条)。上面所说的免责事由,主要是涉及到网络服务的接受者或者那些可能的非法信息的提供者不是在网络服务提供者的授权之下,或者不处于其控制之下的情形。
《电子商务指令》还针对自动的过渡性的暂时信息存储的情况做出了规范。这种技术是指网络服务提供者为了使得后来的对该信息的获取更加便捷,而在自己的服务器所在的电脑上设置的技术性的存储功能。在以下条件下,网络服务提供者对于这些被暂时存储的信息的内容不承担责任:
“(1)它不修改这些信息;(2)它与这些信息被正常获取时的状态相同;(3)它符合该行业的企业广泛承认和运用的关于信息的更新的规则;(4)不阻止合法地使用本行业广泛认可并且普遍使用的技术来获得有关信息行业的资料;并且(5)如果得知被存储的信息在它最初在网络中出现的位置上已经被清除,或者这些信息已经被阻止获取,或者司法机构或者行政机构已经命令清除该消息或者阻止获取该消息时,立即将被存储的信息清除”。(《电子商务指令》第13条)
通过以上这些规范,《电子商务指令》以较为明确的方式确立了关于网络服务提供者的免责情形,以及事后补救性质的避免损失扩大的义务。但是,对于事前的一般性质的监控义务,鉴于涉及的问题更加复杂,该指令第15条规定,如果服务提供者保留其服务对象所提供的信息,各成员国可以规定服务提供者承担一般性质的注意义务,不过这样的义务主要是为了识别和防范非法行为,而不能宽泛地理解为一种一般性的明确的监督义务。
《电子商务指令》在这最后一方面的问题的处理上之所以十分谨慎,这主要是考虑到网络的技术上的独特性。如果一般性地要求网络服务提供者对其网络上流动的信息承担注意和监控义务,这本身在技术上难度很大,而且也会不当地加重服务者的负担。基于这样的考虑,它把这一方面的考虑交给各成员国的立法者,由各成员国基于该国具体情形来做出规定。
四、欧盟立法对中国的启示
欧洲国家和欧盟关于网络服务提供者的民事责任的立法对于中国有关立法具有重要的参考和借鉴意义。
欧洲通行的做法是将因网络上发生的非法行为而产生的责任与网络服务提供者的责任分开处理。虽然网络非法行为没有网络提供的平台就无从发生,但是不能认为这二者之间存在必然的牵连关系,换言之,不能一般地认为是网络服务提供者为网络非法行为提供了条件,从而共同参与了非法行为。欧洲国家之所以采用这样的处理方案,主要是考虑到网络技术的独特性。网络服务提供者对网络上流通的信息无法进行全面的控制,所以,它也不必对这样的信息导致的侵害承担责任。相比之下,传统的纸质传媒,比如说报纸和杂志的编辑者,由于能够对其出版物进行充分的控制,所以往往要对其编辑出版的文字所可能产生的损害承担民事责任。
但是,网络服务提供者要承担的是在知情之后的迅速清除非法信息的义务,如果没有履行这样的义务,应该对造成的扩大的损害承担责任。这一义务的依据在于,网络服务提供者有技术上的可能性来实施这样的事后的控制,而且也只有它能够来实行这样的控制。
关于网络服务提供者的事前性质的一般性的监控义务,欧盟的立法比较谨慎。笔者认为,对于网络服务者的事前性质的一般性的监控义务,虽然不能一概地承认,但是也不宜一概地否认。因为随着网络技术的进一步发展和成熟,网络服务提供者对于其控制之下的信息的控制、分析和甄别的技术手段肯定会进一步发展。基于这样的考虑,应该原则上确认网络服务提供者有义务监督其网络上的信息流动,避免发生非法行为,但是,这样的义务的存在以在技术上可能和合理为前提条件。
基于以上的考虑,在中国的相关立法中,也应关注和引导网络信息产业的行业规范标准的形成和完善。对于这样的具有高度技术性要求的领域,应该形成以技术性的行业规范为主,以国家强制性的规范为纲要的立法格局。
注释:
① 在实践中就已经出现了通过网络进行诽谤的案件。参见张新宝著:《网上商业诽谤第一案:恒升诉王洪等侵权案评析(一)》,ｈｔｔｐ://ｗｗｗ.ｃｉｖｉｌｌａｗ.ｃｏｍ.ｃｎ/ｗｅｉｚｈａｎｇ/ｄｅｆａｕｌｔ.ａｓｐ?ｉｄ=9841.
② 在欧盟的规范体系中,指令的作用主要是指出一些法律规定上的指导原则和最低标准,然后由成员国在国内立法中进行落实。所以指令不构成直接对成员国国民有效的法律规则,但是指令是指导成员国相关立法的最主要的依据。
参考文献:
[1]ＳｈｉｎｉｃｈｉｒｏＨａｙａｋａｗａ.ＰｒｉｖａｔｅｌａｗｉｎｔｈｅＥｒａｏｆＩｎｔｅｒｎｅｔ,ｉｎＬｅｇａｌＡｓｐｅｃｔｓｏｆＧｌｏｂａｌｉｚａｔｉｏｎ[Ｍ].Ｈａｇｕｅ,1999.27.
[2]蒋志培.网络与电子商务法•修订本[Ｍ].法律出版社,2002.190.
[3]Ｃ.Ｇａｔｔｅｉ.ＴｈｅｒｅｓｐｏｎｓｉｂｉｌｉｔｙｏｆｔｈｅｐｒｏｖｉｄｅｒａｎｄｔｈｅｐｒｏｂｌｅｍｏｆｔｈｅＥ ｃｏｍｍｅｒｃｅ:ｔｈｅｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｅｘｐｅｒｉｅｎｃｅ,ｉｎＩｎｔｅｒｎｅｔ.ＥｄｉｔｉｏｎｂｙＧ.Ｃａｓ ｓａｎｏ,Ｍｉｌａｎ.2001.608,609,610.
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