一、合同制度的演變與生態化

    合同制度自羅馬法建立以來，就是民事活動的重要法律準則。但這一制度與其他制度一樣，不斷受到社會經濟生活條件與經濟政治觀念的影響，也不斷發生著變遷。考察合同制度發展的歷史，其變遷可以從契約自由思想的變化角度歸結爲三條基本綫索：從形式正義到實質正義；從完全的意思自治到有限意思自治；從契約自由到對契約自由失衡的矯正。這三條綫索既存在分離，也有複雜的交錯，都是爲了一個目的，即順應市場經濟發展的不同階段對法律的不同需求。在現代，由于經濟發展規模化、社會關係複雜化、價值觀念多元化、利益訴求團體化對法律提出了社會化要求，合　　同法爲了適應這些變化逐漸改變了其高度個人主義的態度，開始由個人本位向社會本位轉變，合同制度的核心也從自由轉向了公平。這種轉變對于保護環境權這樣的公益性權利意義巨大。

　　1.合同的社會化

　　合同演變的歷史表明，由于契約自由的思想演變而發生了由個人本位向社會本位的轉變，我將這種轉變歸結爲合同社會化過程。合同的社會化具體體現爲以下方面。

　　（1）絕對意思自治（任性）的淡化。現代民事合同對契約自由原則進行了限制，這是合同社會化的首要表現和根本所在。

　　契約自由原則發展的社會經濟基礎是自由資本主義。作爲對等級和特權社會的反叛而産生的自由平等觀念，以政治上的爲權利而鬥爭和經濟學上的自由放任主義爲背景，反映在法學上即是“從身份到契約”的法史觀，奠定了契約自由原則的現實和理論基礎。當個人主義思想發展到極致時，必然向自身的反面運動。從更加注重公共領域的社會觀念、國家干預的經濟思想，到法學上從個人本位向社會本位的轉變，最終使完全的契約自由失去了現實和理論的根據。因此，建立有限契約自由理念，注重合同確定權利義務的形式及其公平價值，是新的社會經濟條件下合同制度發揮對社會關係的調整作用的最佳選擇。

　　（2）普遍意志的介入。民事合同“只能由雙方當事人設定，從而它僅僅是共同意志”。但社會經濟條件的變化，使建立在個人意思自治基礎上的單純共同意志也受到了限制，這種限制表現爲普遍意志的介入。社會生活的組織化、技術化、法則化使得合同的重要性增加，普遍意志對合同的介入和規制則越來越細、越深[1]。在這一過程中，合同逐漸揚弃了作爲本質的個別契約自由，而成爲以遵從社會普遍意志爲前提而設定權利義務的一種形式，主要表現在[2]：對主體强制性規範的增多，對合同內容的限制增多，對合同進行監督、管理的政府機關的設立，政府在從事經濟活動和管理中對合同的運用，以及合同解釋原則的變化等。

　　普遍意志對合同的介入直接限制了當事人的意思自治，從而使合同成爲國家進行個別調整的方式，成爲國家意志和個人意志互相融合進而設定權利和義務的一種法律形式。

　　（3）合同主體範圍的擴大。民事合同意思自治的本質要求合同當事人處于平等的法律地位，互相不能將自己的意志强加于對方，“互以直接獨立的人相對待”，因此，國家不能作爲公法主體介入合同關係。但對契約自由失衡的矯正和普遍意志介入合同使國家參與合同關係成爲可能和必要。一方面，國家作爲社會普遍意志的代言人，通過立法、司法或行政管理的手段對私人間的合同進行規制，以保證合同當事人意志不與公共意志相違背；另一方面，國家（以政府爲代表）可以與私人訂立合同，直接實現社會普遍意志與個人意志的調和。

　　（4）合同客體的普遍化。民事主體的權利是個人化的權利，需要有明確化、個別化的界限，以便將其歸于個人，因此民事合同的客體只能是“個別外在物，因爲只有這種個別外在物才受當事人單純任性的支配而被割讓”。但如果將合同作爲一種確定權利義務的形式和實現社會公平的手段，則合同的客體將不限于“個別外在物”，國家意志支配的物和其他利益，只要能够明確爲一定的權利義務，都應該可以成爲合同的客體[3]。

　　總之，合同的社會化不僅僅體現爲一些理論上的變化，在實踐中也爲擴大合同的適用範圍、發揮合同制度更爲廣泛的調節社會經濟生活的作用開闢了通道。

　　2.合同的生態化

　　合同社會化的實質是在對合同的意思自治中附加了實質正義的判斷，從而使合同不再具有絕對的私人性，這對于維護社會公共利益是十分有利的。但是，在沒有環境保護的意識與觀念的時代，或者說在環境保護的義務沒有被納入民法範疇的時候，合同所考慮的社會利益也僅僅是經濟性的，無論是對意思自治的限制，還是國家普遍意志的介入都沒有包括生態的考慮。在這樣的情况下，合同當事人的義務中難以貫徹保護環境的內容。更爲重要的是，在物權制度中沒有承認物的生態性價值時，生態性物的流轉制度更不可能建立。因此，有必要進一步拓展合同社會化的涵義，將生態性的考慮作爲限制意思自治的重要內容，同時還要設立專門的有關生態性物流轉的法律制度，我將這兩個方面的工作稱之爲合同的生態化，以與合同的社會化相區別。

 　實際上，合同的生態化是合同社會化的發展或者延伸，換言之是在合同社會化基礎上進行的生態化拓展。因此，合同社會化的各種方法都是能够適用于合同的生態化的，如對意思自治限制的各種方法、對契約自由失衡矯正的各種方法、對實質公正的判斷標準等等。只不過這些方法的運用都必須在經濟利益考量的基礎上增加生態利益的考慮。具體而言，我的思路包括如下兩個方面的內容：
　　其一是在一般的民事合同中附加有關環境保護的義務以實現對當事人忽視經濟活動的生態價值的自由予以限制，具體可以通過將生態理念納入誠信原則，建立合同公平的判斷標準，以及確定合同的附隨義務來完成。由于將生態理念納入誠信原則已經在第四章作過詳述，這裏不贅述。重點將放在建立合同的公平標準以及確定附隨義務兩個方面。

　　其二，將與生態性物流轉有關的內容集中起來，設立專門的環境合同制度。這一制度當然也必須貫徹生態化的思想，運用各種手段與措施。

　　3.新的價值判斷標準——環境公平

　　意思自治是合同的核心與靈魂，現代合同制度的發展幷沒有完全否定意思自治，而是對意思自治的內容與範圍進行了拓展。因此，合同制度從自由到公平發展，從表面上看是對當事人意思自治的限制，但實際上反映了對當事人意思自治判斷標準的變化。即由原來的個體公平觀發展到社會公平觀。而合同制度的生態化則應該將環境公平納入到社會公平的價值判斷之中。

　　有學者認爲，在合同發展的歷史中，對于公平的判斷有主觀價值論與客觀價值論之分[4]。主觀價值論認爲：價值是一種心理現象，它反映了産品與人的福利關係[5]。由于特定産品在不同環境中對不同人的需求所提供的滿足不同，因而價值是主觀的和個別化的，它取决于産品在特定情况下的效用和稀缺程度。客觀價值論則認爲，物品固有一種不受環境或人類估價或行爲影響的價值[6]。

　　兩種價值論對于合同立法的影響是不同的：若采用客觀價值論，則必定要求交換物與被交換物在價值上相當，不允許價格與價值背離過大，導致干預交易的實體內容。若采用主觀價值論，因爲其將價值作爲一種因時因地而异的個人感覺，必然允許價格與價值無論存在多大背離，甚至可能否定價值之存在而只承認價格的情形，因而對交易的實體內容持自由放任態度，而只從程式上保障交易公平，以排除對作爲心理感覺的價值的自然形成過程的不當影響，保證意思自治的實現[7]。

　　儘管學者對于客觀價值論是以勞動價值論爲基礎、主觀價值論就是以效用價值論爲基礎存在爭論[8]。但我以爲區分不同的價值判斷標準是有意義的。然而，這種關于主客觀價值判斷標準是典型的個人本位的，無論是以物化勞動作爲衡量公平的標準，還是以效用作爲衡量公平的標準，其主體均是基于個體交易的考慮。如果我們將合同的視野由個人轉向社會，便會發現，客觀價值論因爲忽視了資源的生態價值而僅僅將勞動作爲價格的唯一標準，幷不能真正反映物品固有的價值；而主觀價值論因爲忽視了人的有限理性而單純以個人主觀心理狀態作爲價格標準，也很難真正體現産品與人的福利關係。在這種情形下，無論采用那種價值標準，對于生態環境的保護都是不利的。在客觀價值論下，儘管可以對合同的實體進行干預，但由于勞動價值論不考慮資源的生態價值而無從將其納入對合同進行實體干預的內容，幷不能解决合同中的環境權益保護問題。在主觀價值論下，儘管可以通過程式公平保障當事人對于資源效用的自由判斷，但由于生態價值或者環境保護是公共物品，其占有與消費的不排他性使得個人不會主動將其納入考慮的範圍。因爲，這種物品對于他個人的效用不明顯或者不是現實的、眼前的，也不是他個人可以獨享的，所以也不能解决合同中的環境權益保護問題。

　　因此，合同社會化要求重新定位合同公平的判斷標準。從合同生態化的角度看，這種標準應該以人的生態理性爲基礎，將資源的生態價值納入交易價格體系，以實現對個人本位下的合同意思自治的限制。

　　4.新的附隨義務——環境保護

　　附隨義務是在法律無明文規定，當事人之間亦無明確約定的情况下，爲了確保合同目的的實現幷維護對方當事人的利益——主要是人身和財産利益，遵循誠實信用原則，依據合同的性質、目的和交易習慣所承擔的作爲或不作爲的義務[9]。實際上，附隨義務以當事人之間的合同關係爲前提，以誠實信用原則爲依據，其目的在于確保實現合同目的，幷維護合同當事人的利益；其內容也幷非自合同關係之始就已確定，而是根據合同的性質、目的和交易習慣，隨著合同關係的進展逐步得以確立的。

　　依不同標準，附隨義務可作不同分類。依附隨義務的具體內容，可將其分爲告知、照顧、說明、保密、不爲不當競業等[10]。依附隨義務在合同運行過程中所處的階段，有先合同義務、合同履行時的附隨義務及後合同義務[11]。

　　附隨義務是合同法理論適應現代合同關係的一個重要體現。依傳統合同法理論，合同關係中義務産生的依據主要是法律規定與合同約定。除法定和約定之外，當事人之間沒有權利義務，彼此也不承擔任何責任[12]。儘管以後爲了彌補法定與約定的不足，誠實信用原則得以確立，但此時該原則的要旨在于使當事人忠實圓滿地履行法定與約定的義務。隨著社會經濟的發展，合同關係發生了顯著變化，原有的理論與制度已經難以適應實際的需要。1861年德國學者耶林提出了締約過失責任，開附隨義務理論之先河[13]。隨著實踐的發展與認識的深化，合同履行時的附隨義務和後合同義務也逐漸出現于判例學說之中。于是，即使沒有法定和約定的依據，合同當事人爲了確保合同目的的實現和保護對方當事人的利益也應承擔告知、說明、照顧、保護、保密等義務。與合同自由原則下的約定義務不同，附隨義務在誠實信用原則的指引下，旨在調節合同當事人之間及當事人與社會間的利益關係，以達到三方利益的平衡。

　　將環境保護納入附隨義務，主要是利用附隨義務的利益調節功能[14]：

　　首先，附隨義務是在傳統的法定與約定義務之外，衡平合同當事人權利義務的結果。在傳統民法理論中,合同當事人雙方在法律與合同之外幾乎不負任何義務。隨著合同關係的發展,現代合同關係的特性——主要是基于經濟的專業化與生産的社會化（公共性）——凸顯出來,原有的僅調整合同成立之後至合同履行完畢時的合同權利義務關係的理論難以對合同當事人利益進行全程和全面的協調，附隨義務即應運而生。它使合同雙方當事人的權利義務關係不僅擴展到合同成立前，而且延展至合同履行完畢後，對合同履行時的法定、約定義務也進行補充。形成了法定强制性義務、法定任意性義務、約定義務和附隨義務“四維”互補的格局。附隨義務的出現，完善了法律、合同配置當事人權利義務的結構和機制，使訂立合同、履行合同及合同履行完畢以後各方面的利益得到了嚴密的保護與平衡。可以說，附隨義務使社會對合同利益關係的調節更加嚴密、細膩。

　　其次，附隨義務對個人與社會間的利益進行了衡平與協調。隨著社會的發展，社會成員的個體行爲披上了愈來愈濃的社會公共性色彩。因此，附隨義務在平衡合同當事人利益的同時，亦間接地協調了各自所在的利益集團或階層的利益。不僅如此，附隨義務的單向性——合同當事人在負擔附隨義務的同時，幷不必然享有“附隨權利”或者其他權利——說明這是依據社會需要來衡平各方利益的，具有一定的不平等性。但是這種不平等正是現代契約法追求實質正義的具體體現。因此，附隨義務是依據誠信原則而産生的間接法定義務,是國家强制衡平個人利益與社會利益的結果[15]。

　　相對于約定義務，附隨義務的最大特點是以社會權利本位，以强行性義務平衡當事人與社會間的利益關係。環境保護義務的納入是這種利益平衡的表現形式之一。一般而言，合同關係中的權利義務分配以等價有償爲原則，當事人承擔一定義務的同時，亦享有相應的權利。附隨義務的出現打破了這種對等性。例如，商品交易中，出賣人負擔給付商品的義務是以享有請求買受人支付價金的權利爲條件的，而買受人履行支付價金的義務亦是以享有請求出賣人給付符合要求的商品的權利爲條件的。但在上述權利義務之外，出賣人亦負有告知買受人對如何避免對環境或者對人體健康的不良影響的附隨義務。出賣人履行此告知義務，幷不以買受人再給予對價爲條件，只要商品的交易成功，此義務當然由出賣人無條件地履行。同樣，旅客運輸合同中，運輸人負有設立不吸烟空間的照顧義務,亦非以乘客再給予費用爲條件[16]。將避免環境或者人體健康損害的告知義務、設立不吸烟空間的照顧義務賦予出賣人，是基于當事人權利與義務如何分配更有利于利益的平衡、有利于節約社會成本而考慮的。儘管附隨義務具有“不對稱性”，但是節約了社會成本，平衡當事人利益之同時亦平衡了當事人與社會間的利益關係。

　　我國合同法已經實現了附隨義務的法定化[17]。但由于附隨義務具有不確定性、從屬性、輔助性和保護性特徵，即附隨義務幷非自始確定，其是否存在、內容如何，要依照具體情形，按照誠實信用原則而判定，而誠信原則本身也具有抽象性、不確定性和模糊性。因此，無法具體而明確的闡明環境保護的附隨義務的內容。提出這一設想的目的，在于爲法官進行合同案件的判斷提供一個新的指引，具體到個案中，可以依據環境保護的理念判斷是否存在相關附隨義務以及存在哪些附隨義務。
　　5.環境合同的設立

　　如前所述，在法律社會化的背景下，合同可以成爲一種融合國家意志和個人意志的形式，那麽環境資源的公共性和私人性矛盾在一定範圍內應該可以借助合同制度加以解决。在設立了生態性物權後，建立專門調整生態性物的流轉關係的合同制度成爲可能和必要。我將專門調整生態性物的流轉以及相關關係的合同稱爲環境合同，幷將其定義爲：國家與個人以及個人與個人之間就環境資源使用權的確定和轉移達成的協定。環境合同相對于民事合同來講，是一種社會化、生態化的合同，是確定包括國家在內的各方當事人在環境資源使用中的權利義務的一種方式，其意義在于：

　　第一，爲國家的環境管理提供一種靈活的手段。既保證對環境資源這一人類的共同財富的使用符合國家意志，又能够避免單純行政手段的僵化，從而使國家管理所體現的國家意志在一個適當的範圍內發揮作用，克服國家環境管理的行政化傾向。

　　第二，明確公民及私人組織在環境資源使用中的權利和義務，使公民環境權具體化，成爲現實可操作的權利，克服公民環境權空泛化的傾向。在環境合同中，個人意志仍有發揮作用的空間，從而可以使在法律上不够或不易明確的公民環境權利通過合同形式明確下來，爲公民環境權的實現提供法律依據和保障。

　　民事合同的本質是意思自治。環境合同中個人意思自治受到了限制，加入了國家意志的干預因素，那麽環境合同中國家意志和個人意志是什麽關係？這是關係到環境合同本質的問題。

　　我以爲，環境合同中國家意志和個人意志是互相制衡的關係。一方面，國家意志在環境合同中處于基礎性地位，對個人意志的限制是通過確定國家意志的優先地位體現的，國家意志作用範圍的大小决定著個人意思自治領域的大小。但另一方面，國家意志不能完全排斥個人意志在環境合同中發揮作用。環境合同中必須有個人意志發揮作用的空間，個人意志在某種程度上抗衡國家意志的同時，也要與國家意志相協調。國家的管理行爲必須取得個人的自願配合，才能最終達到保護環境的目的；個人意志也只有在一定程度上服從國家意志，犧牲自己的一部分自由，才能獲得現實的環境權利。因此，環境合同的本質在于國家意志和個人意志的平衡。

　　當然，“平衡”一詞具有相當大的模糊性，使其操作性受到懷疑。這是抽象理論的局限性所在，例如法律的正義價值等概念也存在類似問題。在認識環境合同的本質、具體確定如何“平衡”國家意志和個人意志時，應該從社會一般觀念出發，確定國家環境管理權的作用範圍、個人自由行使環境權利的界限以及二者之間的關係，這在很大程度上要依賴環境倫理、一般倫理道德等非法律因素。

　　法學研究者的任務，就是從既定的環境倫理等認識出發，在制度和規範層面確定國家意志和個人意志平衡和協調的方式和方法。我認爲，在環境合同的具體制度中，應將國家意志作用的領域限制在環境資源的公共性所必需的範圍內，儘量賦予個人較大的意思自治空間。特別是在國家意志和個人意志作用的中間地帶，可以在原則上賦予個人自由權，再從保護環境的目的出發以管理或司法裁判手段監督和約束個人的不適當行爲。理由是：第一，國家環境管理權即使不同于行政權，仍具有公權力的强制性特徵，而這種權力必然有膨脹的傾向。因此應從根本上嚴格限制其作用範圍。第二，從利用的角度，環境資源要獲得最有效（未必是經濟上的有效）的利用，需要借助個人的自私傾向，在一定範圍內以個人利益的最大化實現社會利益的最大化。第三，對個人行爲的規範相對容易，在個人環境權利之上附加保護環境的原則性義務，一般就可以較好地實現對環境權利的約束，特別是在有適當的法律責任追究機制的情况下更是如此。

    因此，環境合同制度的設計，要肯定國家環境管理權的主導地位，但要儘量規範其作用範圍；要對個人的意思自治進行限制，又要保證其基本權利不受侵犯。

注释：