计算机软件是计算机的灵魂, 是计算机应用的关键。如果没有适应不同目的需要的计算机软件, 人们就不可能将计算机广泛地应用于人类社会的生产、生活、科研、教育等几乎所有领域, 计算机也只能是一具没有灵魂的躯壳。目前, 以信息技术、信息产业为代表的高新技术日益引起人们的关注, 成为新的经济增长点。计算机软件技术作为信息技术的基础之一, 已成为信息产业的主要组成部分。对于计算机软件的概念, 现在尚无一个统一的定义。世界上多数国家和国际组织原则上采用了世界知识产权组织(WIPO) 的意见, 结合实际加以修改。1978 年世界知识产权组织发表了《保护计算机软件示范法条》, 这是该组织召集一些国家的专家组成专门小组研究制定的, 其目的是为了对各国计算机软件立法提供参考意见, 以便促进计算机软件的国际保护。在这一示范法条中, 对计算机软件作了如下定义: 计算机软件包括程序、程序说明和程序使用指导三项内容。“程序”是指在与计算机可读介质合为一体后, 能够使计算机具有信息处理能力, 以标志一定功能、完成一定任务或产生一定结果的指令集合。“程序说明”是指用文字、图解或其他方式, 对计算机程序中的指令所作的足够详细的、足够完整的说明、解释。“程序使用指导”是指除了程序、程序说明以外的, 用以帮助理解和实施有关程序的其他辅助材料。

 

　　在上述定义中, 对“程序”的定义不够准确, 按照这一定义, 源程序( 以高级计算机语言编写的程序)可能会被排除在“计算机软件”之外, 因此各国在参考这一定义时, 大多数都将“在与计算机可读介质合为一体后”这一条件删除, 这样就可以明确无误地将源程序列入“计算机程序”之中了。在我国《计算机软件保护条例》中, 对“计算机软件”的定义是: 计算机软件是指计算机程序及其有关文档。

 

　　由于计算机软件产品的开发工作量大, 开发成本高, 而复制软件却极容易且费用低。因此, 如何对计算机软件这一崭新形式的智力劳动成果给予保护, 以保护软件开发商的应得利益和持续不断对软件开发投入的积极性, 推动计算机技术的不断发展,已成为摆在当今世界各国政府面前的一个重要问题。目前, 对计算机软件的保护还没有一个专门的法律, 绝大多数国家对计算机软件的保护规定大都散见于版权法、专利法、商标法、商业秘密法以及反不

正当竞争法等法律条文中。这里仅对计算机软件专利权保护作一分析。

 

 

　　计算机软件包括程序和文档, 其中文档不属于专利保护范围, 只受著作权法保护。对于计算机程序来说, 就其程序本身而言, 不论它以什么形式出现,都属于智力活动的规则和方法。因此, 在专利保护计算机软件的问题上始终存在着争议。从20 世纪60 年代起一些发达国家在判例中否定了单纯软件的专利性, 美国关于计算机程序的最早判例是1972 年最高法院判决的“Gottschalk V. Benson”(409U. S. 63. 175U SQ 673) 一案, 该案否决了数字算法的可专利性。美国专利商标局对有关软件的发明持否定态度, 1981 年美国高等法院对“Diamond V. Diehr”及“Diamond V. Braudley”两案的判决中出现的有关计算机程序专利性的判决基准于1981 年沿用至今。《欧洲专利公约》的最初文本甚至明确规定软件不受专利法保护, 英、德等国也采取过同样的立场。

 

　　随着计算机技术的飞速发展和商业竞争的加剧, 计算机行业对计算机软件的知识产权要求越来越迫切。因此, 20 世纪70 年代中期以来, 美国、日本、欧共体、加拿大等国家的法院及专利局的审查部先后开始为计算机软件授予专利权透出绿灯, 其他一些国家也开始采取类似的作法。日本特许厅1975年制定公布了《关于计算机程序的发明专利审查基准》, 确认计算机程序可申请方法专利; 1982 年又公布了《关于微型计算机应用技术的发明处理方针》,确认与硬件结合的计算机软件可以申报装置专利;1988 年, 又发布了《有关计算机软件发明的审查办理案》; 1992 年进一步公布了《新软件专利审查标准框架方案》。

 

　　修改后的《欧洲专利公约》规定, 将计算机硬件系统与软件作为一个整体, 如能够对现有技术作出贡献, 可以被授予专利。欧洲专利局1985 年颁布的新的审查基准确认, 一项与软件有关的发明如果具有技术性, 则该软件就具有可专利性。

 

　　美国自1987 年以来进一步调整了计算机程序的专利审查基准, 大大放宽了有关的限制, 提出虽然程序本身不受专利保护, 但是程序所控制的硬件运行方法步骤, 可以作为方法申请专利。1989 年美国结合大量判例制定了一个用于软件专利审查的指导原则。1995 年, 美国专利商标局发布的《对软件以及与电脑相关发明的审查标准》规定, 包含于软件中的数字算法只是一种“抽象思想”, 但是, 若将这种数字算法用于实践, 从而产生“有用的(useful)、具体的(concrete)、有形的( tangible) 后果”, 该软件即可成为专利性主题, 能够获得专利。例如: 采用计算机程序控制的装置可作为“机器”申请专利保护; 具有一定物理结构的、并可用于计算机操作、运行的储存数据(包括计算机程序) , 固定在光盘、磁盘或其他存储介质中, 可以作为“制品”申请专利保护; 能够说明如何在计算机中运行或利用计算机实现一系列操作的计算机程序, 可作为“方法”申请专利保护。在草案中同时提出, 与物理结构无关的资料编辑或安排, 储存有一般文学、艺术作品光盘或磁盘本身, 用于编制程序的特定字词或符号, 与计算机操作、运行无关的数据结构, 仅是控制抽象观念的“方法”, 例如只是解决数学问题的步骤所用的方法, 均不可以受到专利保护。

 

　　1985 年中国实施专利法之际, 就在《审查指南》第12章中制定了针对计算机程序发明申请的判断标准。1993 年4 月1 日起实行的经修改的《审查指南》, 又对这一标准作了较大修改。我国专利法规定,对智力活动的规则和方法不授予专利权; 专利法实施细则指出, 专利法所称的发明是指对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案。但是如果计算机程序属于一项发明的组成部分, 如果该计算机程序不仅仅涉及数学算法或数学方法而是涉及了某种技术概念, 具体说就是该计算机程序与某一技术领域相关、至少涉及了一个技术问题并且还能够产生一定的技术效果, 那么这种发明中所涉及的计算机程序,我们称之为具有技术性的计算机程序, 是可以属于专利保护的范畴的。但这种具有技术性的程序能否获得专利权, 还要看含有计算机程序的发明专利申请是否能够满足专利保护的必要条件, 即: 1.必须能够构成一个完整的技术方案; 2. 该技术方案符合专利法规定的新颖性、创造性、实用性条件。如果满足,则该含有计算机程序的发明就可以被授予专利权。那么, 究竟什么样的计算机软件才有可能获得专利法保护呢?各国的专利审查标准不尽相同, 但基本原则相近。根据原中国专利局颁布的《专利审查指南》的有关规定, 下列4 种含有计算机程序的发明具有可专利性。

 

　　1. 涉及自动化技术处理过程的发明专利申请。如果这种发明是将一个计算机程序输入给公知计算机, 从而形成一个计算机程序控制的装置或者计算机程序控制的生产方法, 而离开了该程序, 自动控制就无法实现, 那么将该程序与带有计算机硬件的系统作为一个整体考虑, 则该程序控制的公知计算机装置和计算机程序就共同构成一个发明主题, 并且该发明具有技术效果, 构成完整的技术方案, 则该软件具有可专利性。如带有计算机程序的“水泥生料配比系统”,“汽车用空调装置与方法”等。

 

　　2. 涉及计算机内部运行性能改变的发明专利申请。如果这种发明是用一种计算机程序通过对公知计算机进行控制而使得该公知计算机系统的内部运行得以明显改进, 则该程序与该公知计算机系统作为一个整体具有技术效果, 构成一个完整的技术方案, 具有可专利性。如“多道程序设计控制装置与方法”,“假想存储控制装置与方法”等。

 

　　3. 涉及测量或者测试过程的发明专利申请。如果这种发明是采用计算机程序来控制和ö或者执行测量或测试过程, 只要这种含有计算机程序的测量或者测试装置或者方法能够产生技术效果, 构成一个完整的技术方案, 就具有可专利性, 可能获得专利权。如“地下金属管线智能检测装置及其计算机程序”等。

 

　　4. 汉字编码方案及计算机汉字信息处理方法。汉字编码本身属于智力活动规则和方法, 不属于专利法意义上的技术方案, 也不具备技术效果, 是不能获得专利权的。但如果把汉字编码与该编码方案所使用的特定键盘相结合, 作为计算机系统处理汉字的一种汉字输入方法或者汉字信息处理方法, 使计算机系统能以汉字信息为指令, 产生出若干新的功能, 并且具有技术效果, 能够构成完整的技术方案,则这类计算机程序也具有可专利性。如“五笔字型汉字编码方案及其计算机输入方法”等。

 

　　专利最基本的两个特点是垄断和公开, 它通过赋予专利权人在有限期间内垄断性的权利, 他人未经专利权人许可不得利用该专利技术, 来鼓励专利权人公开发明创造, 促进技术进步。按照各国专利制度的要求, 能够获得专利权的发明必须符合新颖性、创造性和实用性等要求, 对于与计算机软件相关的发明也概莫能外。我们的专利制度必须能够把确实先进、确实值得保护的发明保护起来。需要看到, 在本来没有使用计算机的领域中一旦开始使用计算机时, 同行业内有经验的专业人员在掌握计算机技术后采用的很多做法往往不谋而合。尽管这些做法可能符合专利制度对实用性和新颖性的要求, 我们还需要考察其创造性。专利制度不应该对那些同行业内有经验的专业人员在掌握计算机技术后往往不谋而合的、甚至是自然而然的做法授予专利权。这样做的结果必然会给社会制造不必要矛盾和纠纷。看来,为了建立有效的对与计算机软件相关的发明进行保护的制度, 可能需要把专利保护的重点放在那些确实先进和值得保护的发明上。为此, 各国知识产权界还在进一步探讨如何对计算机软件实施保护的一些基本的东西, 例如在与计算机软件相关的发明专利的创造性方面建立更加明确具体的标准; 同时帮助专利审查人员了解计算机科技方面的已有成果; 再就是建立并不断完善关于计算机技术发明创造的检索系统, 以加强对软件新颖性的判断等等。

 

 

　　计算机软件可以采取著作权法保护, 亦可采取专利法保护, 并不说明它们是对立的, 恰恰由于两者的变化范围不同而可以同时受到不同保护。按照思想表达两分法理论, 著作权法保护的是计算机程序的表现形式, 其核心是防止复制, 但对思想内涵的保护则无能为力。然而, 计算机程序的精华往往不在其表现形式, 而在其思想内涵, 即计算机程序处理问题的设计构成原理、算法模型、处理过程和运行方法等, 对此, 采取专利法予以保护就成为必然。随着计算机技术的发展, 不断涌现出包括计算机程序在内、软硬件结合的发明, 这些发明的技术要点(特征) 往往体现在计算机程序之中, 将数学算法与工程控制结合为一体, 成为一种信息或控制工程的处理方法。显然著作权法对上述这些计算机程序技术特征也是无力保护的。借助于专利法, 可以对一部分符合专利条件的计算机程序进行保护。为了说明这个问题, 我们不妨从计算机软件保护的角度, 将专利法与著作权法作一对比分析(见下表)。

 

　　可以看出, 与著作权保护条件相比, 计算机软件的专利权保护条件是比较苛刻的。但也应看到利用专利权保护计算机软件, 具有的优点很明显: 一是专利法保护创造性的方法, 而程序中最有价值的就是开发者提出的方法; 二是专利保护具有强烈的独占性, 一旦一项发明创造获得专利权, 其他的类似发明, 即是是独立开发出来的, 也不受保护, 甚至不能使用; 三是计算机软件专利权的权利效力较著作权要大得多; 四是专利的保护期限比著作权保护期短,更接近软件的技术和经济寿命, 比较合理。

 

　　究竟采取何种法律保护计算机软件, 软件的作者可全面权衡利弊, 决定适当的保护方式。尽管著作权法和专利法保护软件各有利弊, 但从实务上讲, 因为专利具有排他性特征, 其保护范围又由权利要求书明确给出, 相对于著作权保护更易于取得侵权证据, 因此, 对于一项确实具备专利条件的计算机软件, 则应采取专利与著作权双重保护的方式。

 

 

　　由于专利法对所要保护的对象具有严格的要求, 条件是很“苛刻”的, 而计算机程序在许多方面都难以达到这些标准, 这就使得专利法对软件的保护产生了一定的局限性, 主要表现在以下几个方面:

 

　　1. 单纯的计算机软件仍不受专利法保护。专利法明确规定智力活动的规则和方法不授予专利权。计算机程序往往是与某数学方法或数学算法相关联的, 会被视为属于智力活动的规则和方法范畴, 不能授予专利权。这使得计算机软件中许多“创造性”因素难以得到保护。

 

　　2. 绝大多数计算机软件难以通过专利的新颖性、创造性、实用性审查。而“三性”审查是一项发明创造获得专利权的必要条件, 其中“新颖性”是最普遍的、首要的要求, 它要求寻求保护的智力劳动成果必须至少在整体上判断是前所未有的。按照新颖性要求, 软件必须是首先开发的、首创型的, 这样除开创性的软件可能获得专利保护外, 一切后续开发的软件大都因不具备“新颖性”要求而被排除在授权范围之外。按照创造性要求, 软件必须有突出的实质性特点和进步, 这对大多数软件来说是很难达到的。

 

　　3. 专利审查的困难性。计算机软件每年的生产数量极其巨大, 如果将其大部分拿来申请专利将会给审查工作带来灾难。另外, 计算机软件的表现形式特别、抽象、复杂, 对其进行“三性”审查, 特别是新颖性、创造性审查, 标准难定, 操作困难, 对软件已有技术的调查比较其他的一般技术更加困难。

 

　　4. 发明专利在批准前要经过严格的审查, 历时较长。而软件的更新很快, 其生命周期极短, 在这段时间里, 一件应用软件产品的畅销期可能已经过去,但专利权尚未获得批准。因此, 发明专利审查时间过长是用专利法保护计算机软件的致命弱点。

 

　　5. 专利法要求所申请的专利必须“先期公开”,公开的程度以同一领域的普通技术人员能够实现为准。和通常的发明创造相比, 计算机程序公开所受到的损害较大。因为出现的模仿与复制非常容易, 根本不需要特殊的设备, 另外发现或举证模仿与复制的事实也极其困难。这就意味着, 凡是寻求获得专利权的软件, 都将成为计算机领域的所有技术人员和拥有计算机并懂得如何操作的人可以随时获得并加以利用的对象, 权利人很难保护自己软件的专有权利。

 

　　6. 按照《保护工业产权巴黎公约》精神, 依据专利独立性原则, 在该公约一成员国取得的专利权, 若想在另一成员国内受到保护, 则必须重新进行专利申请。这些都是赋予计算机软件专利权保护的不便之处, 也是欧共体、美国以及越来越多的国家使用著作权法保护计算机软件的原因。

 

　　正是由于专利保护具有上述不可克服的局限性, 所以据统计分析, 每年全世界研制出的计算机软件大约只有10% 左右具备申请专利的条件, 而真正取得专利保护的不过1% - 3%。

同时, 我们已经注意到, 尽管专利法在保护计算机软件上还存在有缺陷和问题, 但人们对计算机软件专利保护的观念却在不断发生变化, 这取决于计算机技术在不同阶段对社会进步所起的作用大小,使得计算机软件在不同时期所受保护的程度不同。在计算机发展初期人们侧重于计算机硬件的计算速度与精确度的提高, 软件只不过是为硬件完成工作的附件而已, 软件对硬件的作用不是很大。而随着计算机技术的发展及其在各个领域的应用, 软件所扮演的角色越来越重要, 软件技术也千变万化, 软件特性已脱离传统的所谓只对数学逻辑算法实施的观念。可以说, 人类期望解决的一切问题或要实现的某种功能都可以通过计算机软件对计算机的操作来完成。计算机软件已成为独立发展的高科技产业, 而硬件资源反被视为实现软件功能的辅助工具。这样的演变, 导致了对使计算机软件具有某种功能或实现某种目的所利用的算法是否属于纯粹的智力活动规则的认识发生了变化。在美国早期Gottschalk v.Ben son 案中, 对计算机算法的理解是比较狭隘的,认为是解决特定数学问题的特定程序。而现在美国的审查基准认为, 软件专利所用的算法限定在借助于计算机实施这一必要范围。这就是说, 数学逻辑演算若通过计算机执行, 具有了实际应用价值, 不影响该算法软件获得专利保护的可能性。

 

　　给软件以专利保护不仅仅是扩大专利保护的技术领域问题, 更重要的是对于这项在人类科技发展中起着至关重要作用的技术不应给以歧视和排斥于专利保护之外, 而是应该加大保护力度, 创立充分良好的法律环境而不至于违背专利立法的初衷。

 

　　也正是由于专利可以保护软件设计者的设计思想, 以及由于专利权独特的优越性和高标准的严格保护, 使得许多计算机制造商和企事业单位仍然将其开发的计算机软件首先试图选择专利保护。计算机软件的专利保护正呈现上升趋势。由于各国不断放宽对计算机软件的审查标准, 使之更为具体化, 便于操作, 计算机软件获得专利保护的数量日益增多。

 

　　为防止仿造计算机软件, 日本特许厅近年来一改原来专利法中关于软件只有和装置等硬件结合才能授予专利权的规定, 决定对CD - ROM 等一批软件授予专利权。目前, 日本计算机软件专利申请量每年平均2- 3 万件, 占全部专利申请量的10% 左右。美国的专利审查历来是很严格的, 但每年获得专利的计算机软件还是有数百项, 自20 世纪80 年代中后期将计算机软件纳入可专利性主题范畴以来, 到1996 年4 月止, 累计已超过11 万件。美国联邦上诉法院近年连续判决了几个有关计算机数学算法专利的案件, 不同意美国专利上诉委员会拒绝授予专利的决定, 认为具有数据结构的记忆体可以授予专利。针对联邦上诉法院的判决, 美国专利与商标局于1995 年6 月发布了《对软件以及与电脑相关发明的审查准则》, 作为审查员审核有关计算机软件专利申请的指导性文件, 以扩大对软件实施专利保护的范围。据统计, 现在在美国每年约有3 万多个软件获得专利授权。

 

　　随着全球电子商务的兴起, 不仅与电子商务有关的许多技术可以取得专利权, 而且已有迹象表明,越来越多的商务软件也获得了专利权。比如, 美国在线服务的先驱E- Data 公司于1995 年获得了一项涉及电子分发的方式和购买数字资料的方法。由于许多企业的电子商务系统都基于这种模式, 因此该专利实际上可以影响到整个电子商务世界。又如,1998 年以来, 电子商务领域专利获得了越来越多的认可: 1998 年1 月13 日,Open Market 公司获得会

话标识符专利, 3 月3 日, 该公司还获得了安全在线付款专利; NetDelivery 公司于6 月30 日和8 月4日分别获得了在线激励奖励专利和Push 技术专利(包括在电子邮件中嵌入URL ) ; 8 月11 日, CyberGold 公司获得按广告浏览次数付款专利; 8 月里, 刚刚成立4 个月的P riceline 公司, 获得了电子商务报价系统和反向拍卖报价系统两项专利权, 其中包括

商业模式和使用的技术, 为探索网络时代新型的买方与卖方关系、创造消费者原意接受的销售方式作出了积极贡献。

 

　　计算机软件专利审查标准的不断修订、放宽, 软件专利数量的不断增加, 充分反映出这样一个发展趋势: 越来越多的发达国家开始倾向于采用积极的态度利用专利权来保护计算机软件, 而且随着信息技术的不断发展和应用, 计算机软件的专利权保护将不断拓展。

 

[1]李顺德. 计算机软件的知识产权保护[J]. 电子知识产权,1998, (7) - 1999, (3).

[2]丁文召等. 知识产权纠纷与处理实用全书[M]. 北京: 专利文献出版社, 1999.

[3]郑友德. 信息高速公路中知识产权保护的若干问题, 1999年厦门知识产权保护研讨会.

[4]闻丹岩. 亮出许可证[N]. 中国计算机报,

 

（原载于《郑州大学学报》）