“楼花”一词首创于香港，香港立信置业公司于GNIL 年率先推出房屋“分层售卖，分期付款”。由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎”，分期分批地预售给广大投资者，如落英片片，故称“卖楼花”。作为房地产业中一种新兴的商品房预售制度，按揭在房产商、购房者与银行之间架起了一座联系的桥梁。房产商在商品房的提前预售中缓解了资金紧张，加快了资金周转；购房者在一时经济窘迫的情况下提前圆了一个

安居梦；银行也在开拓这种新的贷款业务中获得了稳定的收益。真可谓，一石三鸟！然而，这种在实践中已开始广泛应用的制度，在理论上却存在诸多值得商榷的地方。

 

一 预售认购书的法律效力

   在商品房预售中，买卖双方常常首先签订一份《商品房预售认购书》，那么这种认购书的法律效力如何呢？如果一方当事人违约，另一方该怎样寻求帮助呢？按照传统民法理论，契约可以分为本约和预约。预约是约定将来订立一定契约的契约，将来订立的契约则是本约。在商品房预售中，预售人与认购人订立认购书的目的都是在将来某一时期订立正式买卖合同，显然，商品房预售认购书是预约，属于债权合同，适用一般合同法的规则。既然如此，一份有效的认购书就应该具备以下J 个条件：一是双方意思表示一致；二是认购书的订立必须采取书面形式；三是内容应合理、合法。然而，由于各种各样的原因，实践中常常出现预售人或者认购人不履行认购书义务的现象。对于这种情形，该如何惩罚呢？一种观点认为，如果一方不履行订立正式买卖合同的义务，那么对方有权直接请求违约方履行买卖合同义务，而如果违约方不能履行，

则违约方应当按照买卖合同来赔偿守约方损失。也就是说，在双方不能订立买卖合同时，一方可以将认购书的内容视为买卖合同的内容，或请求对方履行或诉请裁判机关。另有一种观点认为，即使是正式买卖合同，在双方不同意订立时也并不成立与生效，任何一方不能直接取得买卖合同中的权利和义务，所以在认购书面前，双方所享有的仅仅是认购书约定的权利，履行的也仅仅是认购书约定的义务，承担的只是信赖利益损失赔偿责任。对于以上这两种意见，笔者认为，第二种比较合理也比较符合我国社会现实。订立认购书，对于认购人来说得到了一个优先购买的机会，对于预售人来说得到的是一个确定的客户和少量的款项。任何一方违约不订立买卖合同时，守约方的损失都不大，因此判定违约方的违约责任也不应过于严重，而应大致相当。实践中，当因认购人的过错不订立买卖合同时，订金则由预售人没收；当因预售人的过错不订立买卖合同时，双倍返还订金。当然，对于那些未取得商品房预售许可证的认购书，应认为是无效的，而且双方当事人均应受到惩罚。

 

二 预售合同登记的意义

   根据合同法要约承诺的规定，当事人经自愿协商一致在商品房预售合同上签字或盖章后，合同即告成立。依法成立的合同，自成立时生效。法律、法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。那么，《城市商品房预售管理办法》中“预售人应当在签订之日起30 日内持商品房合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续”规定的意义何在。楼花是指尚未建成或正在建造中的房屋，因此，在有关部门竣工验收并确权之前，其法律上的所有权并未形成，显然登记并不直接产生物权转移的效力。但预售合同经过登记后，预购人所拥有的这种权利性质应如何理解？一种观点认为这是一种浮动的、不完整的所有权；另一种观点认为它是双重所有权中的一种所有权；还有一种观点认为应当仍然是债权。笔者认为这几种观点虽都有一定的理由，但同时存在明显缺陷。关于第一种观点，由于标的物尚未形成，即所有权尚未形成，皮之不存，毛将焉附。第二种观点是基于英美法系的衡平法理论，即承认同一物可以

同时存在法定式产权与衡平法上的产权，这和我国采用的大陆法系一物一所有权的理论及不动产登记制度冲突，无法为我国立法所采纳适用。第三种观点忽视了预售商品房合同登记的所具有的公示排他的法律效力，将经登记的合同与未登记合同效力放在同一效力基础上，明显无法有效保护预购人的权益，不可避免地会出现一房多卖等现象。笔者认为，经过登记的这一合同权利性质类似于股权、提单权利，只是起到物权预先设定的作用，是一种具有物权性质的财产请求权或称为“所有权之期待权”。首先，由于商品房从预售到建成需要相当长的一段时间，所以买受人哪怕支付了所有的购房款，其获得房屋所有权的权利也不能立即得以实现，而必须等到约定交付时间且开发商能顺利地建成房屋通过验收时才能得以实现。所以说该权利的实现是附时间且是附条件的，是符合期待权的特点的。其次，由于预购人已经支付了一定数额的购房款，而且预购人可以在一定程度上支配处分这种权利，包括赠与、放弃及转让、质押等，对尚未产生的标的物具有一定的支配性，而且可以设定他物权（如质押）；再次，预售商品房合同经过登记公示后，预售人不得再将预售商品房另行出售、抵押或随意更改建筑结构等，否则会涉及第三人的利益。

 

三“炒楼花”的可行性

   预购人将楼花再行转让，从中获取差额利润的行为，即通常所说的“炒楼花”。然而，这一在国外及香港等地司空见惯的做法，我国有关主管部门则对其持保留甚至禁止的态度。其中，上海市房产局就曾明确规定，不允许“炒楼花”。但笔者认为，无论从理论上还是从实践中，炒楼花都是必不可少的。

首先，“炒楼花”现象的产生符合对物的价值的最大利用。开发商一般是想通过用低价吸引买房人认购“楼花”，然后再“低开高走”用“滚雪球”的手法取得后期建设资金。一方面，低价认购能给楼盘制造旺盛人气，吸引更多买家跟进。因为很多楼盘内部认购价和其正常均价相差千元以上，这种可观的投资空间必然会吸引炒家。另一方面，只有投资预期好的房产才能吸引炒家下手。因为投资者只有对楼盘投资预期高，对产品有信心，对市场前景乐观，才会在楼花上大把下注。其次，“炒楼花”是合法、合规、合理的。我国《城市房地产管理法》明确规定预购人将购买的预售商品房再行转让的问题，授权由国务院做出规定。从法理上分析，预购人依据预售商品房合同履行了交付购房款的义务，依法就享有相应的合同权利，作为权利人的预购人就可以相应地处分这一权利，包括转让，即通常所说的“炒楼花”。因此，只要向原合同登记部门办理相应的变更登记手续，就能产生相应的物权设定变更的效力。其次，“炒楼花”也是成熟的房地产市场不可或缺的一部分。正如发达的资本市场离不开活跃的股票交易，楼花的市场炒作会促进资金的流动，而资金流可以促动物流。房地产进入炒作期，会使百姓由单纯的住房消费者，变成消费兼投资者，能培育一批房地产投资者。而且商业银行也可在央行现行的货币政策下，充分考虑到市场的需求，达到流动性和风险性的最佳平衡。

 

四 按揭权的生效问题

   在中国大陆，楼花按揭被认为是购房者、银行、房地产开发商共同参加房地产经营开发的一种活动。具体来说，它包括购房者与房产商

签订的楼花买卖合同（房屋预售合同）和购房者、房产商与银行三方共同签订的楼花按揭合同。其中，购房者支付部分购房款后，将其依合同取得的对于房屋的期待权抵押给银行作为取得银行贷款的担保，如果

购房人未能依约履行还本付息和及时支付有关费用的义务，银行可以此期待权及以后取得的房屋优先受偿。然而，在此过程中，按揭权生效时间应如何确定。首先，应区分按揭合同的生效与按揭权的成立。按揭权是一种现实的权利，而按揭合同仅是设定按揭权的民事行为，是按揭权发生的必要条件，但并不是按揭权发生的充分条件。只有有效的按揭合同，才能发生当事人双方设定按揭权的权利义务，但按揭权不成立并不等于按揭合同无效，按揭合同的生效也并不等于按揭权已经合法现实取得。因为，关于按揭合同成立生效的条件，应当适用《合同法》的规定，而关于按揭权的成立生效问题则应适用物权法的规定。对楼花按揭合同而言，合同经双方当事人协商同意签订后，本身就应依法生效，但此生效仅在当事人双方之间产生一种约束力，即房屋建成后，一方有义务将建成的房屋现实地抵押给另一方，并不能产生一方直接取得按揭权这一后果，亦即楼花按揭合同更多地体现这一债权债务关系，而不是一种直接设定某种物权的行为。但应说明的是，房屋建成后权利人不能当然取得按揭权，权利人仍应履行必要的登记手续后才可以称为按揭权人。这是因为，楼花按揭是一种附条件的民事行为，其实只是将未来房屋进行抵押的一种约定。严格来讲，这所附条件是一种履约条件，类似于未来不动产买卖，即买卖合同已生效，但需要在条件成就时交付，交付仍需进行登记。根据我国《城市房屋权属登记管理办法》《城市房地产开发经营管理条例》及《城市商品房预售管理办法》的有关规定，预售商品房建成后，预售人（开发商）应该向主管部门提供合法手续办理的初始登记，即确认房产的原始所有权人是开发商即预售人，然后预购人应当在商品房交付使用之日起30日内向县级以上地方人民政府房产土地管理部门申请预售房产过户登记。自此，预购人才获得房屋完整的所有权，才享有对所购房抵押的权利，按揭银行也才能通过按揭登记获得真正的按揭权。综上所述，由于我国目前仍处在计划经济向市场经济的转型时期，有关楼花的各项法律法规尚不完善，实践中出现了各种各样的纠纷，理论界百家争鸣的现象必然存在。但值得一提的是，这种按揭制度已实实在在地融入了中国的法律背景且形成了具有中国特色的专门的法律内涵，并在实践中不断地得到了应用和推广。

 

   第一作者简介：葛艾君，男，1972年5月生，山西省晋中市人，1994年毕业于海南大学法学专业，主任律师，山西启程律师事务所，山西省太原市酱园巷45号，030005

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