按照“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学”的原则，对我国国有企业进行改革、改组、改造，建立现代企业制度，是党中央、国务院关于国有企业改革和发展的既定方针和基本政策。国有企业建立现代企业制度，关键是要解决好两个带有根本性的问题：一是产权关系上如何界定政府与企业的权利义务；二是在体制和机制上如何实现政企分开。而解决好这两个问题的关键就在于构建科学的国有资产监管体制。     一、关于“国有企业”的界定问题     正确认识和科学界定“国有企业”，是推进国有企业改革、构建科学的国有资产监管新体制的一个重要前提。目前，我国立法把全部资本都由中央政府或地方政府投资，并由政府拥有完全所有权的企业称之为“国有企业”。但建立社会主义市场经济体制特别是对国有企业进行公司制改革以来，国有企业的法律形式发生了很大的变化，原来界定的国有企业的概念及其法律调整已经不能适应改革和发展的需要，借鉴国际惯例，对国有企业进行重新界定并实行相应立法，已成为一个十分紧迫和重要的问题。有观点认为，国有企业应只限于企业全部资产为国家所有，又不具有公司形态的企业，凡进行了公司制改革的，包括国有独资公司或国有控股公司都不能再称之为国有企业。(注：刘大洪：《试论市场经济下中国国有企业及国有企业法》，载《法律科学》1997年第3期，第42—46页。)笔者认为，这种观点理论上值得商榷，实践上也不利于国有企业建立现代企业制度。理由是：     1.即使在市场经济条件下对国有企业进行重新界定也不应脱离按所有制标准划分企业这一逻辑起点。脱离了这一起点，就无所谓国有企业或私企。国有企业进行公司制改造，只要股份(所有权)全部或大部分由国家持有(不论通过何种方式和途径持有)，国家能够对企业的经营管理发挥支配性影响，这样的企业即使实行公司制也仍然是国有企业。     2.基于国家身份的特殊性，国家所有权(股东权)的行使不可能与私人股东权完全相同，对于以国家出资占主导的公司的法律调整，仅有《公司法》是远远不够的。     3.按照国际惯例，在某一企业的资本中，国有资产投资或持股份额超过50%的，或者虽未达到50%但国有资本占主导地位的企业都是国有企业。例如，德国财政统计上将公共机构(联邦、州、镇等各级政府)拥有多数资本或多数投票权的企业划分为公共企业，也即国有企业；韩国1984年颁行的《国有企业管理法》第2条明确规定，国有企业包括政府投资和“政府投资达到或超过50%的企业”。我国台湾地区的《国营事业管理法》第3条也有同样的规定，即除了政府独资经营者外，政府与人民依特别法合资经营者，以及政府与人民合资经营、政府资本超过50%者，也都是“国营事业”。在发达国家或地区，除了遵循把国家所持股份和表决权超过50%的企业划分为国有企业的原则外，也把国家参股未达到50%，但国家实际可以控制的企业归入国有企业。如德国把政府参股达25%以上，其他股东均为小股东的企业，视为国有企业；在新加坡国家控股公司控制的国有企业中，国家资金参与的份额有的仅占10%左右；日本国有企业中的特殊公司，如日本电信电话株式会社、日本航空公司等，即使政府投资未达半数，也都由国家予以控制；欧共体委员会《关于企业透明度条例》第2条规定，凡“政府当局可以凭借它对企业的所有权、控股权或管理条例，对其施加直接或间接的支配性的影响”的企业，都是公共企业(注：转引史际春著：《国有企业法论》，中国法制出版社1997年7月版，第11—13页。)。在我国，有学者认为：“在股权相当分散，除国有投资主体外，其他股东为公众或持股不超过5%的小股东者，国有资本在企业资本中超过10%者，即不妨将其认定为国有企业。”(注：参见前引史际春著：《国有企业法论》，第13页。)     4.如果只把全部资本都为国有资本的企业界定为国有企业，就很容易造成对国有企业进行公司制改造就是消灭国有企业、流失国有资产的错觉，势必束缚人们的思想观念，阻碍国有企业的现代企业制度改革进程。因此，否定国有独资或控股公司的国有企业性质，反而不利于国有企业进一步改革。     由此可见，按照国际惯例，适应国有企业改革发展的要求界定的“国有企业”的概念应该是：主要出资人为国家或国家授权的机构或部门，并由国家拥有控制权(当然，这种控制是基于资本原则或法律规定而不是国家行政强制的结果)的企业或公司。或者说，国有企业是单独或主要由国家出资、国有资本占控制地位、国家拥有控制权的企业 。     在对“国有企业”进行科学界定之后，对国有资产的监管也就相应地应从“实物监管”转变为“资本监管”，而国家的角色也就从国有资产的直接所有权人转变为国有资本的股东，并由此决定国有资产监管体制、机制和功能的一系列深刻变化。     二、关于国有资产监管新体制的基本框架     国有资产监管体制的基本框架，是指国有资产监管体制的主要构成及其相互关系，主要包括国有资产所有权的代理模式，政府、国有资本经营主体(国有具体股东)、国有资产经营主体(企业)的角色定位及其相互关系等三部分内容。鉴于国有财产最基本的特征，就是其缺乏自然人主体，对于任何国有主体的个别成员(自然人或法人)来说，国有企业及其财产或者说产权的客体都既是我的、又不是我的，既是你的、又不是你的，涉及企业所有和经营的各等角色包括出资者(股东)、董事、监事、经理等，都是由法律或制度设置及模拟出来的，而不是天然地或者基于直接经济利益关系确定的，即使是在国有企业中充当出资人或股东角色的人，本身并不是真正的“老板”，而是和经理一样都是某种“代理人”(注：史际春、温烨、邓峰著：《企业和公司法》，中国人民大学出版社2001年3月第1版，第310页。)。鉴此，笔者认为，在“国家所有、分级管理、授权经营、分工监督”的体制下，构建国有资产监管的新体制，关键在于贯彻分权制衡原则，严格划分所有权人、具体股东和经营企业的事权，建立科学的监督运营机制，实行多种形式的经济责任制，以保证国有资产经营监管的各角色“各安其位、各司其职、各负其责，各尽其能”。由此决定的国有资产监管新体制的基本框架应是“统一与分权”的架构，即：国有资产所有权应统一由依法专门设置的国有资产管理委员会行使；在统一的国有资产管理委员会之下分设国有资产管理机构和监督机构，分别行使对国有具体股东的股东共益权和国家经济监督权；国有具体股东则依《公司法》的规定进行市场化运作。笔者设想的国有资产监管体制的基本框架及事权划分图示如下：     附图{D413n201.BMP}     图中意义如下：     ①国有资产管理机构为国有资产管理委员会的办事机构，对后者负责，专司国有资产的规划和布局、资产收益权、资产管理权、资产经营授权、对国有资产经营公司经营者的派出任免权。     ②国有资产监督机构为国有资产管理委员会的办事机构，对后者负责，专司对国有资产营运和管理的监督，通过向国有资产经营公司派出监事会或专职监事实现其监督职能。     ③互通信息、互相监督：国有资产管理机构通过国有资产监督机构获取国有资产经营公司及其下属子公司的经营信息，以便调整管理措施和力度；国有资产监督机构通过监督检查获得信息，向国有资产管理机构提出对国有资产经营公司经营者的奖惩任免建议。两机构通过分别掌握的信息实现互相监督。     ④授权经营关系：国有资产管理机构授权国有资产经营公司经营国有资产，两者之间的关系是以资本为纽带的资产管理关系，性质上为经济法律关系。     ⑤管理关系：国有资产监督机构为国有企业监事会的管理机构。     ⑥监督关系：国有企业监事会依法对国有资产经营公司实施独立的财务和经营监督。     ⑦投资关系：国有资产经营公司为其非控股子公司的普通股东，通过股东大会或通过委派董事等方式影响非控股子公司的经营管理。     ⑧投资控股关系：国有资产经营公司为其控股子公司的控股股东，通过股东大会、派出董事、监事，控制或支配董事会、监事会，实现对子公司的支配控制。     ⑨检查关系：由于国有控股子公司内部监督制衡力量不均衡，为防止国有董事、监事等内部人控制行为，渎职行为及其投资主体(国有资产经营公司)的违法违规行为(主要是越权行为)，国有企业监事会对国有控股子公司的经营管理实施检查，但无权直接对子公司的经营管理发挥影响，检查的结果只作为评价国有资产经营公司业绩的依据。     (一)国有资产所有权的代理模式     根据我国宪法及有关国有资产管理法的规定，国务院代表国家统一行使国有资产所有权，中央和地方政府分级管理国有资产。这种代理模式，实质上是将全部国有资产的所有权由中央政府作为初始代理者，再由中央政府将其中地方性国有资产的所有权，委托地方政府代理，从而形成国有资产所有权的二级代理。鉴于目前我国全国性国有资产与地方性国有资产相对独立的形成过程和中央、地方两级政府经济利益相对独立的格局，在业已形成的中央与地方经济分权和经济利益中，如将现有的地方性国有资产由中央政府初始代理，再由地方政府二级代理，势必凭空增加一层代理关系，徒然增加许多矛盾，加剧中央政府与地方政府之间的利益冲突。因此，建议选择由中央政府作为全国性国有资产所有权的初始代理者，由省级地方政府作为地方性国有资产所有权的初始代理者，并分别向同级人民代表大会负责的模式，以减少国有资产所有权代理的层次，激发地方政府的积极性，降低代理成本，提高国有资产所有权代理的效率。     (二)通过“三个分离”的原则，对政府、国有具体股东、企业进行定位     在明确国有资产所有权的初始代理者，并界定中央政府和地方政府各自所代理所有权的国有资产范围的基础上，按照“三个分离”的原则，构建国有资产监管及运营体制的基本框架，对政府、国有具体股东、国有企业的职能进行科学定位。所谓“三个分离”，即政府代理国有资产所有权的职能与履行社会经济管理职能的分离；政府作为国有资产“总的所有权人”职能与国有投资主体作为国有资产具体股东的职能分离；国有具体股东运营国有资本的职能与企业生产经营的职能分离。按照“三个分离”的原则，政府在国有资产监管体制中的定位应该是，作为国有资产“总的所有权人”授权并监督国有具体股东进行资本运营；国有具体股东的定位应该是，受权经营国有资本，当好出资企业的股东；企业的定位是，作为市场主体从事生产经营活动，实现股东利益的最大化。     在国有资产监管新体制中，政府、国有具体股东、企业之间都不再是简单的行政隶属关系，而是具有某种产权性质的经济法律关系。政府作为国有资产所有权代理机构，作为授权人和出资者，与国有具体股东之间的关系属于政企关系。该种关系虽然包含着政府对国有具体股东的资金投入，但主要的还是一种资本经营授权，形成具有经济管理因素的经济法律关系。国有具体股东作为其投资举办企业的出资人，与其出资企业之间是纯粹的资本关系，是股东与企业之间的关系，当具体股东为企业时，便是母子公司关系。这种关系应当依公司法调整，通过公司章程具体约定相互之间的权利义务。     至于政府与直接从事生产经营的国有企业之间，则已无直接的监管、运营关系，政府基于抽象的所有权对国有企业进行的监督检查(如国有企业监事会的检查)，只是为了获取国有具体股东资本经营信息的需要而实施的国家经济监督，其监督后果不直接针对国有企业本身，其监督检查结果只作为评价国有具体股东资本运营绩效的依据。     (三)分设国有资产管理机构与国有资产监督机构     不受监督的权力必然会被滥用。对国有资产的经营管理来说，没有外在的独立的监督，权力被滥用的可能性更大。在以私有制的私有权为主导的条件下，由于私人所有者既是经营者的选择者、又是经营管理的监督者，“剩余索取者”和“风险承担者”两者的统一，有效的降低了道德风险。但国有制和国有产权不是这样。任何由法律赋予或自称为国有资产所有权代表的机构或个人，都不是真正的国有资产所有权人，如果由其既管理国有资产(包括国有资产的基础管理、授权经营、选择任免经营者、获取收益等等)，又要其监督评价国有资产的运营成效，企望它(他)不产生道德风险必然是很困难的。一方面，它(他)不是真正的所有者，不必承担国有资产经营亏损的直接损失；另一方面，它(他)为了追求政绩，需要国有资产运营有好的业绩，因此，为了追求好的政绩，即使让企业做假账、虚盈实亏也会在所不惜。在自己既管资产又管监督的制度下，弄虚作假是有充分条件并且轻而易举的。这恐怕也是以往的国有资产监管体制不能有效防止国有资产流失的一个重要原因。因此，笔者认为，对国有资产的监管，应贯彻管理与监督分离的原则，并严格保持监督的独立性，以有效解决国有资产授权经营中的“委托人问题”，降低国有资产管理的道德风险。至于国有资产监督机构及其监事会的性质，则应定义为独立的国家经济监督机构，其工作人员与国有资产管理机构的工作人员一样，适用公务员制度管理。     三、关于国有资产“监”、“管”机构之间的协调与国有资产管理委员会的职能     国有资产“监督”机构与“管理”机构的分设，势必会造成两者的某些不和谐。这就需要通过严格划分事权，发挥国有资产管理委员会的协调管理职能来消除。     (一)国有资产监督机构的监督应以不干预资产的管理、经营为原则     在经营者的选择方面，为了使“用人与治事相统一”，国有资产监督机构对国有资产经营公司(国有具体股东)经营者的任免虽然可以拥有建议权，但不应代替国有资产管理机构直接选择决定经营者；在国有资产的经营管理方面，应明确界定资本运营是国有具体股东的职能，国有资产监督机构(通过派出监事会或专职监事)从事监督检查工作，不应直接干预国有具体股东的经营管理活动，更不能直接干预具体股东举办的企业的生产经营活动。即使有不同的看法和意见，也应通过国有资产管理委员会转达国有资产管理机构，再由后者通过有关管理渠道和手段向国有具体股东提出，以避免监督权力直接干预国有资产的管理和经营，也防止监督权力不受制约。也就是说，国有资产监督机构对国有具体股东的监督检查是直接的，但处理和纠正是间接的。直接的处理和纠正，应通过国有资产管理机构的经营授权和人事任免权进行。国有具体股东对其出资的企业不当行为的纠正则应通过行使股东共益权实现。     同时，国有资产管理机构通过自己的管理渠道，依法对国有具体股东实行监管。监管过程中获得的经营信息，可以作为反证国有资产监督机构监督效能的重要依据，并通过国有资产管理委员会的职能作用对国有资产监督机构的监督形成有效的制衡，使后者不能超越权限，为所欲为。     (二)国有资产管理委员会的职能     在“统一与分权”的国有资产监管新体制下，国有资产管理委员会到底应该扮演一个什么样的角色，承担什么样的职能?这是一个需要认真研究的问题。借鉴近些年来国家和上海市、深圳市进行国有资产管理体制改革的经验，考察近年来国家实行稽察特派员制度和国有企业监事会制度的实践，笔者认为，国有资产管理委员会的职能主要应包括三个方面：     1.国有资产所有者的初始代理职能。这种代理职能更多的只具有法律上的意义，同时也是其作为国有资产“总的所有权人”的表现形式之一。作为国有资产“总的所有权人”，国有资产管理委员会每年应对全国性国有资产的管理监督和营运情况进行一次全面的回顾总结，并对下一年的资产监管工作提出计划和目标，并向全国人民代表大会作出报告，接受审议。     2.拟订国有资产监管的相关法律，制定国有资产监管的法规制度。通过立法的形式，规范国有资产监管的程序和规则，形成国有资产监管的组织体系、评价体系、管理体系和法规体系，使国有资产的管理、监督和运营等所有方面都做到有法可依，依法进行。     3.协调、决定国有资产监管中的重大事项。这是国有资产管理委员会的日常工作。包括对国有资产监督机构上报的监督检查结论进行审定，对国有资产管理机构上报的有关国有资产规划和布局、资产收益、资产处置、经营授权、经营者任免、经营者薪酬制度等重大事项进行审批，对国有资产管理机构与监督机构的重大争议事项进行协调，等等。     四、关于国有资产监督管理机构设置的初步构想     根据国有资产监管机构履行职能的需要，笔者认为，国有资产监管机构应体现国有资产经营的市场化要求，本着精干高效的原则设置。初步设想是：     1.设置国有资产管理委员会为国有资产监管的领导机构，下设一个办公室负责日常具体事务。委员会由国务院总理、1名副总理、国有资产管理机构主要负责人、国有资产监督机构主要负责人、国家发展计划委员会主任、国家经济贸易委员会主任、对外经济贸易合作部部长、1名首席经济学家、1名首席会计师和1名总法律顾问组成，委员会主任由国务院总理兼任，1名副总理具体负责有关事务。     2.设置国有资产管理机构(具体可以命名为国有资产管理总局或国有资产管理办公室)，作为国有资产管理委员会的办事机构，专司国有资产的运营管理职能，为正部级建制。该机构可以内设规划与授权司、利润与资产处置司、经营者管理司、营运管理司、统计与评价司、政策法规司等业务机构。     3.设置国有资产监督机构(具体可以命名为国有资产监督总局或国有资产监督办公室)，作为国有资产管理委员会的办事机构，专司国有资产营运的监督检查职能，为正部级建制。该机构可以内设一个综合监督局和若干监事会等业务机构。国有资产监督总局向国有独资的国有资产经营公司(国有具体股东)派出监事会，按照控股比例向国有控股的国有资产经营公司派出专职监事(包括监事会主席)，专职监事的业务工作由综合监督局指导。     4.国有具体股东机构。所谓国有具体股东，即国有投资主体或出资人，是指出资举办企业的国家机关、国有企事业单位或其他国有法人单位。国有具体股东一般应具备四个基本特征：一是国有具体股东是股东，是企业中国有资本的出资人或投资者；二是国有具体股东区别于国有资产抽象的所有权人或管理人，如根据我国法律规定，全国人民是国有资产的所有权人，国务院作为国有资产所有者代表、代表国家行使国有资产所有权，地方人民政府管理由其投资的企业中的国有资产，那么这里的“全国人民”、“国务院”、“地方人民政府”都是国有资产抽象的所有权人或管理人，不是国有具体股东(当然，不排除地方人民政府通过直接投资某个企业充当具体股东)；三是国有具体股东其财产全部或主要部分来源于国家的财政投入，非国有单位不能充当国有具体股东(当然，不排除私人资本在不控股的前提下参与其中)；四是国有具体股东应是具有法人资格的国有机构或部门，个人不能作为国有具体股东。从世界各国的理论和实践看，国家机关、具有法人资格的国有企事业单位都可以充当国有具体股东，而最理想的国有具体股东当属国有资产经营公司或国家控投公司。     综上所述，笔者认为，与社会主义市场经济相适应的国有资产监管新体制的基本框架应体现为：国有资产全民所有，中央、地方两级政府初始代理；国有资产管理委员会(政府)通过分设的国有资产管理机构和监督机构运营国有资产并实行外部监督；国有具体股东通过出资举办国有独资、控股、参股企业进行资本经营并按照《公司法》的规定监管其投资的企业；国有企业按照《公司法》的规定规范地进行市场化运作。 本文原载于《法学家》2002年第5期 【作者简介】朱大旗，中国人民大学法学院副教授、法学博士。朱永扬，中共中央金融工作委员会组织部干部、法学博士。