一、加入WTO后我国现有银行法制的局限性 WTO法律制度中直接涉及银行领域的法律文件主要有《服务贸易总协定》及其附录(包括两个附录)、《有关金融服务承诺的谅解协议》、《金融服务协议》(包括框架协议及具体的承诺)。这些文件通过如下几方面的形式来影响着各国银行法制：其一，以法律原则的形式对银行法制的基本原则、创制及执行的要求及具体的内容产生影响；其二，以一般性的纪律或规则形式来影响国内银行法制的发展和执行；其三，以具体的制度或规则形式出现，要求国内银行法制给予吸纳。 我国银行法制所面临的挑战主要体现在WTO的一般性法律制度中，同时与各成员方所进行的一系列谈判成果及具体承诺，也随着我国成为WTO正式成员而直接地影响我国银行法制。由于现有银行法制是在由计划经济向市场经济转轨过程中逐步发展起来的，因此法律的基本原则、内容以及法制形成与发展的机制、执法等，都在不同程度上与WTO法律制度有关要求不相符。这些不相符主要表现为： (一)现有银行法制在基本精神、基本原则方面与WTO法律制度的原则和精神有不相符之处 现有银行法制体系中的基本法律，如《人民银行法》、《商业银行法》，虽然是20世纪90年代中期的产物，这时的WTO法律制度已经基本成型，但由于我国银行业的基本主体——国家专业银行正经历着向商业银行转变的过程，因此《人民银行法》、《商业银行法》都不得不留下转轨时期的诸多痕迹。另外，银行业在我国一直被视为重要的经济部门，该领域的开放明显滞后于其他领域，因而相关法制在开放性方面必然有诸多不足，法制的基础精神和原则与WTO法律制度的要求不相符也是难免的。这种不相符主要表现在两方面： 首先，我国银行法制在立法取向上过于强调金融市场整体的安全和秩序，尤其是维护国有财产的安全，疏忽了银行的自身价值目标——自主、效益最大化、公平竞争，这与WTO法律制度的要求不协调。WTO法律制度追求各贸易领域自由化是其基本的目标，尤其是以美国为代表的发达国家更倡议“大胆开放”市场，突出私有化和放松管制的理念。[1](P350)尽管WTO法律制度在金融服务问题上给自由化以相对的保留，但是自由化始终是金融服务协议的基本目标。然而，我国现有银行法制在立法精神和价值取向上，强调国家的管制利益，疏忽了市场主体——银行的自主权益之维护。不论是银行基本法律，还是银行监管规章都倾向于强调行政性的强制监管，疏忽了银行的自律和内控机制。尽管在《商业银行法》中肯定了商业银行可以依法开展业务，不受任何单位和个人的干涉，商业银行以其全部的法人财产独立承担民事责任。但是既有法律法规规章及监管政策很难体现这些原则要求。我国已加入WTO，这种状况如继续下去，势必会妨碍我国国内银行与外资银行、外国银行之间公平、公开、公正地竞争。倘若把现有的法制要求贯彻到入世后监管外资银行、外国银行的实践中去，还可能引发出这些主体的不满和对抗，因为有些监管原则与WTO所追求的原则和方法相抵触。 其次，银行法制试图将内资银行与外资银行、外国银行区别对待，这与WTO法律制度中的诸多原则和制度相抵触。我国银行法体系在规范市场主体时，比较明显地区分了国内和涉外两大块。正如《商业银行法》第88条指出：“外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用本法规定，法律行政法规另有规定的，适用其规定。”事实上，我国有一系列专门适用于外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行的法规和规章。《中华人民共和国外资金融机构管理条例》、《中华人民共和国外资金融机构管理条例实施细则》、《外国金融机构驻华代表机构管理办法》、《在华银行机构设立分支机构暂行办法》等等。尽管这些法规和规章并不一定都旨在于内外有别，但至少表明：我国在立法精神上试图做到区别对待。具体规则上的诸多差别对待也证明了这一点，如在市场准入方面就对外资银行、外国银行等作了种种限制。 (二)在银行法制的创制及公开方面，存在不少与WTO法律原则或制度不协调的地方 《服务贸易总协定》第6、第7条对国内法规创制提出了原则性要求，即对于成员方已经承诺开放的服务部门，其国内法律法规的制定必须遵循合理、客观和公正的原则。在我国现有条件下，要确保“合理、客观、公正”原则在法的创制中得到实现，还有一定的困难。这是因为，法制的草拟和创制者角色的特殊性，制约了法制的合理、客观、公正地形成。我国银行法制的草拟和创制者大多是由政府职能部门——中央银行来充任，由于政府职能部门存在着明显的行政目标，法律法规和规章的草拟创制必然会渗透了草拟者或创制者的主体利益色彩，这势必影响银行法制的合理性和客观公正性。事实上，我国现有银行法制特别是法规和规章，比较明显地强调行政目标的维护，对银行业中市场主体合法权益的反映不充分。由于创制者与执法者在多数情形下重合，这会妨碍规范监管者、执法者的制度的生成，以致阻碍银行法制在整体上的合理、客观、公正的实现。我国现有法律、法规规章的创制，特别是行政法规及监管规章的创制大多由监管当局完成。但是监管当局在具体法规和规章的规划、选题、调研、起草、征询意见、修改、通过等环节上缺乏严格而具有约束意义的操作规则，使得一些法规和规章的科学、合理生成在程序上缺乏保障。加上监管当局监管事务繁重，集中于法规和规章创制上的时间、人力、物力都很难得到充分的保证。这势必阻碍我国银行法制客观、公正、合理地形成和发展。 法制的透明度原则体现在《服务贸易总协定》中一般责任与纪律中的第二项(协定的第2条)。该原则要求法律、法规、规章的制定、修改、废止必须及时地公开和通报，并应将有关法令、规章或行政指令等迅速地报告给服务贸易理事会，还应建立相应的机构和机制来确保这种公开和通报的全面和及时。我国现有银行法制的公开，虽有了一定的机制，但是仍缺乏严格的执行和监督规程，专门用于查询银行法制法规和规章的机构也未得到法制的明确肯定。特别是那些针对个别问题由监管当局所作出的答复和解释，在实践中不少只是规范性文件。其法律地位缺乏严格而权威的法律依据，这些文件的公开性和透明性更难有效地落实。根据WTO法律制度的要求，任何成员方认为其他成员方所制定的政策、措施和法规将影响协议的实施的，有权向服务贸易理事会报告，这意味着我国银行法制的透明度存在问题时，将可能受到WTO机制的约束。 (三)在具体制度的选择方面，有诸多制度与WTO法律制度相抵触 在外资银行、中外合资银行及外国银行的市场准入条件方面，现有的法制有不少规定，可能与WTO一般法律制度及我国已经作出的承诺相抵触。 地域限制一直是我国控制外国银行进入国内市场的最为重要的机制。正因为如此，在谈判中相关国家也最为关注地域限制的撤出问题。我国在入世文件中关于地域限制的撤出方面作了一系列承诺。针对外币业务，自加入之日起便不得有任何地域限制。对于本币业务方面的地域限制，将按照以下安排逐步撤出：加入时，开放深圳、上海、大连、天津；加入后1年内，开放广州、青岛、南京、武汉；加入后2年内，开放济南、福州、成都、重庆；加入后3年内，开放昆明、珠海、北京、厦门；加入后4年内，开放汕头、宁波、沈阳、西安；加入后5年内，取消所有地域限制。 我国现有的制度与上述承诺有很大的差距。尽管我国现有的制度安排中，并没有直接从地域上进行限制，但是《管理办法》严格限制外国银行代表处的营利性行为：“代表处及其工作人员，不得与任何法人或自然人签订可能给代表处或所代表的机构带来收入的协议或契约，也不得从事其他经营性活动。”另外，现有法制还肯定了外国银行在外汇和人民币业务方面的地域限制，尤其是对人民币业务的限制则更为严格。如旧的《管理条例》在列举外资银行、外国银行分行和合资银行的业务范围时，并无一项直接列出人民币业务，而是在最后一项指出“经批准的本币业务”。事实上，外资金融机构在我国开办本币业务的限制是极为严格的。现有制度针对顾客方面的准入限制颇为突出，不少规则急需修改。 在向外国银行渐进开放的过程中，我国从国内市场中银行消费者和外国银行的特点出发，已经开放了特殊客户的外币业务。但是对人民币业务的限制甚为突出，而广大的消费者中中资企业、国内居民等的外币、本币业务均严格限制外国银行的准入。入世的承诺表中，针对客户的限制有了确定的开放日程。在所有的外币业务方面外国金融机构被允许在中国提供服务，不得有针对顾客的准入限制。人民币业务方面，加入后2年内，允许外国银行对中国企业办理人民币业务；加入后5年内，允许外国银行对所有中国客户提供服务。外国银行机构被允许在中国的一个区域从事人民币业务，将被修订为允许在其他区域内提供开放此类服务。 国内现有的银行法制有不少与上述承诺相抵触。特别是一些针对外资银行、中外合资银行、外资财务公司业务范围的规则亟待修改。如在外汇存款的界定上，旧的《管理条例》指出：“本章所称外汇存款，是指以外币表示的下列存款：(一)中国境内、境外同业存款；(二)中国境外非同业存款；(三)中国境内外国人的存款；(四)华侨和香港、澳门、台湾同胞的存款；(五)外商投资企业存款；(六)外资金融机构对非外商投资企业放款的转存款；(七)经批准的其他外汇存款。”同样，外汇汇款也有此种类似的要求。很显然，除非中国人民银行特别批准，外资银行不能从事针对国内个人和企业的外汇存款及其向外汇出的外汇汇款。业务许可方面的非审慎性限制，应按承诺要求清理和废除。 业务许可方面的限制性措施，是客观上限制外国银行进入国内市场的极为重要的手段。在世贸组织的谈判中，发展中国家为了保护内资银行的竞争优势，往往都采用业务许可的措施来限制外国银行进入。我国也大量采用了这一措施。 值得注意的是，我国在入世承诺表中承诺：授权在中国开展业务的金融服务机构的标准应该只有唯一的标准——审慎(即包括了经济需要标准或者数量限制方面的许可)。在加入5年后，所有现存的针对所有权、经营和外国金融机构法律形式的限制，包括内部分支机构和许可等方面的非审慎性措施均应该废除。外国金融机构满足了如下条件时，将允许在中国建立一个外国银行或者金融公司的子公司(subsidiary)：在提交申请前的年末资产总额超过100亿美元。外国金融机构满足如下条件将允许在中国设立分行(branch)：在提交申请前的年末资产总额超过200亿美元。外国金融机构满足下列条件将允许在中国建立中外合资银行或者中外合资金融公司：在提交申请前的年末资产总额超过100亿美元。外国金融机构从事本币业务的限制条件有如下情形：在中国从事3年的业务经营；在申请前连续两年盈利，否则不允许。 跨境提供服务是通过电讯、邮电或计算机的方式从一国向另一国提供金融服务。不少发达国家对该项服务类型不作限制保留，但也有的作了一些保留。如日本在跨境服务提供方面，要求保留“无条件投资管理服务需有商业机构”。从我国现有市场准入机制来看，跨境服务很显然会遭到监管当局的限制。 我国在入世承诺文件中针对跨境提供服务仅保留了个别限制情形。除如下情形外不得有其他任何限制：金融信息、金融数据处理和其他金融服务提供者的相关软件的供应和转让；顾问、中介和其他如承诺表(a)至(k)所列的附属金融服务，包括信用评级和分析、投资和证券研究与顾问，公司并购、重组和战略方面的顾问。鉴于此，监管法制需要为跨境提供服务的放开做好准备。一方面需要清除承诺中保留的限制之外的限制，另一方面应有适当的机制来规范和监管好这些跨境提供服务。 在自然人存在方面，也有一些与承诺相抵触的限制需要修改。自然人存在方面，我国承诺：除水平承诺中所列出的外，不得有其他限制。虽然自然人限制措施，并不是我国限制外国银行进入的主要手段，但是现有的制度有个别内容与这一承诺相抵触。 根据这些要求，我国现行银行法制中针对外资银行、中外合资银行、外国银行等所作的限制都可能受到冲击。因为许多限制无法通过谈判来反映到承诺表中去。尽管我国在谈判中争取发展中国家的优惠待遇，但是这种待遇是有一定的时限的。何况我国还需承担逐步自由化方面的义务，必须在每一轮谈判后都将使自由化的进程得到一定程度的推进。 (四)在银行法制的系统化与内部协调方面的缺陷将构成对WTO法律制度直接或间接的抵触 我国现有的银行法制体系存在诸多的不协调不合理之处。我国现行的银行法制体系主要由两个基本法律——《人民银行法》和《商业银行法》、国务院主持通过的行政法规及中国人民银行发布的银行管理规章(包括“规定”、“办法”、“通知”等)组成。这三个层级的法律法规本应是一个有机的协调整体，但是现实并非如此，尤其是后两类存在的问题尤为突出。首先，后两类文件并未真正起到补充基本法律之缺漏的作用，众所周知，《人民银行法》和《商业银行法》已经颁行五年了，但对两大法作补充性解释的系统条例或规章均未出台。事实上，两大法不仅有许多未作明确规制的问题，而且诸多条文也有待进一步阐释，虽然在两大法出台后的数年内产生了不少行政法规、规章，却无此两大法的系统实施细则。其次，银行监管规章及有关的条例相互之间或者与两大基本法律之间有诸多重叠、不协调或直接抵触之处。中国人民银行制定的银行监管规则对基本法律的重复尤为突出，如1996年6月1日发布的《贷款通则》中第4、5、13、24(第一项)、29(第一款)、62、63、64、68、69条等条款都与《商业银行法》的有关规定相重复，有的则仅是简单的复述。银行业务管理规章之间重叠则更为严重，如1997年12月1日起施行的《支付结算办法》大量直接照搬了《票据管理办法》的规定，与此同时，它还与1994年10月9日《异地托收承付结算办法》、1993年5月21日《商业汇票办法》、1994年10月9日《违反银行结算制度处罚规定》等规章有许多重叠的内容。《支付结算办法》中有关“信用卡”规定的第三章(共32个条文)绝大多数内容均直接来自1996年4月1日发布的《信用卡业务管理办法》①(注：中国人民银行在1997年9月19日《关于印发<支付结算办法>的通知》中只明确废止了1988年12月19日印发的《银行结算办法》，而未对其它有关文件作废止。实际上，1996年4月1日发布的《信用卡业务管理办法》中还有些规定未被《支付结算办法》纳入。)。人民银行制定的规章之间有不协调或抵触的情形也不少。同时并行适用的《支付结算办法》(1997年)和《信用卡业务管理办法》(1996年)就有此种现象，《支付结算办法》第132条规定“商业银行(包括外资银行、合资银行)、非银行金融机构未经中国人民银行批准不得发行信用卡。……”《信用卡业务管理办法》第5条则指出，“商业银行未经中国人民银行批准不得发行信用卡。”“非金融机构、非银行金融机构、境外金融机构的驻华代表机构不得经营信用卡业务。”显然，《信用卡业务管理办法》已排除了“非银行金融机构”发行信用卡及经营信用卡业务的可能性，而《支付结算办法》则只要求非银行金融机构“不经批准不得发行”，两者已明显抵触，况且《支付结算办法》第133条已明确规定符合法定条件的非银行金融机构可以申请发行信用卡。再次，一些法规和规章因未能及时修订已有明显过时的内容，有的条文甚至与现行的法律相矛盾，或者无法适应现时的经济生活之需要。如人民银行1986年4月16日发布的《再贴现试行办法》、1990年《利率管理暂行规定》②(注：这两个文件尚未被废止，亦无修正的文本。参见陈小云：《我国金融法制建设的历程与展望》，载《中国金融》1998年第12期，第34页。)等便属此类。从这两个文件的名称及发布的时间来看，分别历经14年和10年的规章仍然处于“试行”和“暂行”的状态，这足以表明银行监管规章的严重滞后。从两个文件的具体内容来看，其中许多规定与经济现实或现行法律、法规不相符，如：(1)“专业银行”的用语在两个文件都出现了，但自《商业银行法》出台后，“专业银行”的用语不仅不合“时宜”，而且可谓不合法了。(2)《再贴现试行办法》仅限于对“专业银行”的贴现也与《人民银行法》第22条第(三)项规定的“为在中国人民银行开立账户的金融机构办理再贴现”不相适应。(3)《再贴现试行办法》第5条规定的“再贴现率暂定为3.75‰，略低于对专业银行的一般贷款利率”也不合时宜了。因为人民银行于1997年3月15日发布的《中国人民银行对国有独资商业银行总行开办再贴现业务暂行办法》第5条规定：“再贴现利率按同档次再贷款利率下浮10%执行。”③(注：银发[1997]81号《中国人民银行总行对国有独资商业银行总行开办再贴现业务暂行办法》及1997年5月22日《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》均未提及1990年《再贴现试行办法》的效力问题。) 我国银行法制体系中存在上述问题的主要原因在于：其一，缺乏制定规范性文件的效益理念，使得行政法规或规章相互之间或与法律之间有大量重叠的条文。这大大增加了规范性文件的数量及特定文件的条文。银行监管规制制度的目的应在于补救法律、行政法规的缺漏或者对有关内容作补充性阐释，绝不在于重复强调法律法规的某些内容，因为中央银行制定的规范性文件毕竟不同于一般的宣传法律法规的文件。其二，缺乏制定规范性文件的系统化理念。这与制定规划性和全局性把握的技术和意识水平有关。其三，制定者对已制定的规范性文件之及时修订、废止工作未予以足够重视。我国社会、经济体制处于重大变革时期，对政策性较强的人民银行规章更有必要作出及时的调整、补充和完善。在我国加入WTO后，我国的银行法制将纳入WTO法律制度的制约，特别是在承诺开放的领域中的法制及其实施都将受到WTO法律机制的约束。而法制体系的内部协调不仅直接关系到金融服务提供者的权利义务，而且也关系到金融服务提供者能否受到合理、公平、公正的法制待遇。因此，我国必须对该问题予以足够的关注。 (五)在银行法制促成监管的有效性方面的不足 我国加入WTO，意味着银行监管要发生重大的变化，尤其是在监管的重点和方式方法上都需有突破性的变革，其趋势将是监管的放松与监管的有效性不断得到加强。[2]但是我国现有的银行监管法制在构筑有力的监管主体、有效的监管机制及具体的监管手段方面还有不少的缺陷。 首先，监管法制的制度选择不利于实现有效监管，也不利于商业银行追求效率。这主要表现在《商业银行法》及有关的行政法规、规章过于侧重对商业银行业务的监管。在《商业银行法》第一章确立的第4—10条原则性规定中，绝大多数条文为商业银行开展业务及协调与其客户之间的关系作出原则性要求，这种设计也为后面的具体制度选择奠定了基础。事实上，第三章“存款人的保护”的绝大部分条文及第四章“贷款和其业务的基本规则”的多数条文都是对银行与客户的私法关系的规制④(注：《商业银行法》规定的私法关系在新出台的《中华人民共和国合同法》第十二章“借款合同”大部分都有体现。这事实上造成了立法的重复。)。笔者并不是认为《商业银行法》不应对私法关系作规制。但是这种立法选择取向，反映了立法者试图通过严格规制私法关系来实现监管的目标，有监管权力干预私法关系之嫌。反过来，因这些条文占据了将近20个条文，使得总共仅有91条的《商业银行法》很难系统而全面地构筑真正有助于监管目标实现的规则和制度。从德国《银行法》的框架来看，几乎没有直接针对信用机构与其客户之间的私法关系作出规制的内容。[3](P1940—1955)日本在1956年修改后的《银行法》及其配套施行令也未对私法关系作出规制。法国1984年《银行法》虽在第四、五章分别规定了“信贷机构与其客户的关系”及“对企业贷款的发放”。但从内容上来看，第四章只有两个条文，仅提及活期帐户的开立问题及授权咨询委员会研究信贷机构与客户间的关系及有关建议，而未直接针对具体的私法关系。第五章第60条原则性规定了信用机构对企业的贷款安排的履行问题，第61条则针对贷款接受人的债权之转让问题，这两条属私法关系。 当然，我国《商业银行法》关注私法关系的规制与我国银行业中国有银行占绝对比重的现状有关，因为国有银行的资产是国有资产，倘若像一般私法关系那样广泛自治，可能导致国有资产严重流失。立法者的这种顾虑有一定的合理性。但是，从国有银行商业化的角度来看，这种选择并不利于市场主体自主地位的确立，也不利于公平、自由竞争机制的实现。况且私法关系可以由《合同法》调整，事实也正是如此。 另外，我国中央银行的大量银行监管规章，没有真正从有助于提高监管效率、和监管质量的角度出发，而是着眼于银行具体业务操作上的监管。如我国银行监管规章中有关银行结算及信贷业务的规则甚多，且极为细致入微，诸如《异地托收承付结算办法》、《商业汇票办法》、《违反银行结算制度处罚规定》、《信用卡业务管理办法》、《国内信用证结算办法》、《支付结算办法》、《贷款通则》、《贷款的管理办法》、《个人定期储蓄存款存单小额抵押贷款办法》、《银团贷款暂行办法》、《境内机构借用国际商业贷款管理办法》等等。具体监管并非不必要，但是完全或高度依赖具体业务的监管有如下弊端：(1)业务监管规则过于广泛，使得力量有限的监管主体之监管很难得到有效落实，特别是我国监管主体正处于不断发展阶段，无论是人力、物力还是技术都极为有限，这务必导致该管的不能有效管，不该管的却去管。(2)广泛的业务监管规则之生成为监管主体滥用监管权力大开方便之门，其结果是监管机关及其工作人员腐败的可能性增大，而被监管的银行则不惜借助违法手段来规避监管，这两者促成了监管成本的增加及银行追求经济效率的目标受到侵蚀。 其次，监管主体的法定权责之构造方面的不足影响了监管的效益和效率。这具体表现在：其一，立法对法定监管主体——中国人民银行的监管职能之规制过于宽泛和原则化。《人民银行法》第2、4、7条都是原则性地肯定了中国人民银行监管金融机构和金融市场，该法虽为“金融监督管理”设了专章，但遗憾的是不仅条文上仅有7条，而且每个条文的内容均为原则性的规定，如第31条指出“中国人民银行按照规定审批金融机构的设立、变更、终止及其业务范围”；第32条规定：“中国人民银行有权对金融机构的存款、贷款、结算等情况随时稽查、检查监督。中国人民银行有权对金融机构违反规定提高或者降低存款利率、贷款利率的行为进行监督检查。”尽管《商业银行法》对这些职权的规制有所补充，但是在监管权力的运作上仍然缺少详尽的规定，这使得诸多权力不便于操作，尤其是无法促成监管权力的合法运作。如关于人民银行有权对企业银行的财务状况及相关资料的检查权，《商业银行法》仅在第62条原则性地规定：“……随时对商业银行的存款、贷款、结算、呆帐等情况进行检查监督。检查监督时，检查监督人员应当出示合法的证件。商业银行应当按中国人民银行的要求，提供财务会计资料、业务合同和有关经营管理方面的其他信息。”德国《银行法》则与此不同，该法虽然在“征询和稽核”上仅有两个条文，但是该法第44条所设计的机制可操作性强。其二，法律对人民银行行使监管职权的保障机制构造上不健全。如在稽核检查监督权行使的保障上仅规定“提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报表的”，“拒绝中国人民银行稽核、检查监督的”可对商业银行进行处罚。这种规定很显然把提供有关材料和信息不及时、不完整或不正确的情形疏忽，同时此处也未要求给银行内部直接责任人员予以相应的处罚⑤(注：1999年2月22日国务院发布的《金融违法行为处罚办法》第12条作了部分补救，即对于提供虚假或隐瞒重要事实的财务报告、会计报告的行为，可追究主管人员和直接责任人员的责任。)。这不利于保证人民银行监督职权履行的有效性。新加坡1971年《银行法——审批银行执照和规定银行业务的银行法》则明确地把刑事和行政制裁责任落实于特定的人身上，如该法第60条的责任主体都是“银行的任何董事、经理、信托人审计员、职工或代理人”等。[3](P1970)其三，法律法规对人民银行工作人员的业务素质及违反法定程序或滥用权力的监督未能作出明确要求。由于中央银行担负着监管金融机构和金融市场的重要责任，而金融业务又具有很强的专业性，况且各国对商业银行主要管理人员的任职一般均有法定要求，为加强银行监管的有效性，笔者认为我国也应对人民银行工作人员，尤其是主要的负责人之业务素质作出严格要求。另外《人民银行法》和《商业银行法》均提供了“行政诉讼”机制实现司法监督，但这些规制仍过于简单，有待立法进一步完善。 再次，监管法制在构建、运用监管手段和方法上的缺漏妨碍了监管的有效性。我国现行监管法制对市场准入监管、稽核检查监管、调查统计、市场退出、谨慎性要求等手段均已纳入监管法制体系中，但是对存款保险制度等监管手段，则尚未予以足够重视，存款保险制度在我国尚为空白状态。各国实践表明，存款保障制度在维护金融秩序和稳定银行体系方面起到了明显的作用。该项制度有助于借助存款保险机构来加强对银行业务的监管，尤其是有助于通过存款保险机构督促银行减少违法经营。我国银行业因各种原因积累的不良资产使银行潜伏了极大的风险，倘若不及时采取有效措施，不良资产及其带来的风险将会进一步强化，存款人面临的风险也将更大。存款保险制度可在一定程度上降低这些风险。 市场退出监管是在银行机构发生信用危机或可能发生信用危机时，中央银行为保护存款人或投保人利益并恢复市场秩序，认为有必要关闭该机构，以及其他原因主动退出市场时，依法对退出全过程的监管。我国《商业银行法》对此种监管设了专章“接管和终止”，但是该法对银行因破产或主动退出市场的监管之规定过于简单，仅有原则性的4个条文，诸如关闭中债务清偿原则、债务重组、有效资产的承接、被关闭银行的托管等均无规定。另外，我国尚无针对一般企业的破产法⑥(注：我国于1986年12月2日通过《中华人民共和国企业破产法(试行)》，该法仅针对全民所有制企业，且有许多缺陷，该法在实践中难以推行与其本身的不足有一定的关系。)，何况银行不同于一般企业，它的破产有可能引发一系列的社会问题，法制必须对破产程序的各种问题设置监管。美国借助联邦存款保险公司来监管和处理银行破产问题，并在20世纪80年修正支付法，公开对商业银行援助，运用资本暂缓政策、过渡银行等方法来处理银行破产中的问题。 在谨慎要求方面，《商业银行法》虽已对资产负债比例管理的资本充足率、贷款余额与存款余额的比例、流动性资产余额与流动性负债余额的比例、对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例等作出了规定。但这些指标过于简单。为此，中国人民银行作了进一步规定，即1997年1月1日起执行的资产负债比例管理办法，该办法设置的指标分为监控指标和监测指标，前者包括资本充足率、贷款质量、单个贷款比例、备付金比例、拆借资金比例、境外资金运用、国际商业借款、存贷款比例、中长期贷款比例、资产流动比例等十个指标；后者主要有风险加权资产比例、股东贷款比例、外汇资产比例、利息回收率、资本利润率、资产利润率等指标。[4](P149—153)这些补充使资产负债比例管理方面的监管制度已比较完善。但是《商业银行法》对关联贷款(对关系人发放贷款)的规定尚有诸多不足。 我国两大基本法律对监管方法仅有原则性的规定，诸如以何种形式和程序来实现现场、非现场的监管，或者通过利用外部审计师对有关信息进行核实，这些方法的具体运用均未上升到法制的层面⑦(注：1997年巴塞尔银行监管委员会推出的《有效监管的核心原则》为持续性监管方法的运用提出了15项原则，并对非现场检查、现场检查和(或)聘用外部审计人员、综合并表监管作了简释。)。随着我国加入WTO，金融监管的放松及外国金融服务机构的广泛进入，倘若金融监管的力度和有效性得不到明显的改进，那么，我国金融秩序的稳定性将很难得到有效的保障。WTO法律制度在呼唤我国金融监管放松的同时，也呼唤我国转换监管理念、强化监管机制的有效性、突出重点监管与有效监管。 　　　　二、我国银行法制变革的若干对策 鉴于我国银行法制面临着WTO法律制度的种种冲击，为此我们应考虑从如下几方面来变革现有法制： (一)在思想上应充分重视加入WTO这一契机，来完善我国现有的银行法制。不能简单地将制度变革视为一种被动应付WTO制度的要求来对待。 众所周知，我国现有银行法制与我国现有银行体系、商业银行的治理结构(特别是国有商业银行的治理结构)都反映了我国经济体制转轨时期的特征。为了使我国商业银行及银行制度适应国际经济一体化的趋势，我国应把加入WTO作为国内银行改革的重要契机，把实现我国金融体制现代化和高效益化作为最终目标，努力摒弃现有法制中不利于体现银行效益和金融安全的制度。不能为了封闭自守或保持中国特色、讲究国情，而忽视了银行法制的国际化特质。事实上，从各国发展的经验来看，银行业繁荣和发达的地区也是银行法制相对健全和完善的地区。1997年东南亚金融危机中，能比较安全抵御危机的国家和地区，如新加坡和香港，其金融法制就相对比较健全和完善。我国应把加入WTO作为主动地进行银行业及其制度创新和改革的契机。 (二)要注意更新银行法制理念，在适应WTO法律制度要求的过程中，重构我国银行法制理念，以适应当今国际经济一体化的需要，促成构建高效率、符合国际惯例的现代化银行法制制度。 我国现有的银行法制理念具有较强的计划经济色彩，这主要反映在银行监管制度及现有的银行公司治理结构的缺陷方面。银行法制理念的现代化应把握好以下几点：第一，银行法制的发展应能充分体现全新的效益理念。银行法制绝不是仅仅为了简单的安全和表面的有序，而是追求动态的、发展的有序、安全和高效率。因此，银行法制应体现有助于公平的市场机制的形成和发展，而不是为了保护个别市场主体的特殊利益，尤其不应是国有银行在市场经济体制下所形成的垄断性利益，或各级政府的行政目标和利益。鉴于此，我国应在接受WTO法律制度的过程中努力革除不利于新效益理念的制度和规则。第二，应逐渐地发展银行法制中的国际化理念。银行市场的国际化决定了银行竞争的国际化是必然的趋势。WTO要求各成员国在制度变革上应能逐渐地接受金融自由化的发展理念。我国应在维护国内金融秩序的同时，要大胆地为银行法制的国际化创造条件，不能为了短期的特殊利益而延误了改革的时机，徒使改革的成本增大。第三，银行法制应充分体现优化银行治理结构的理念。我国各类企业存在的通病——企业的治理结构未能得到很好的理顺。其中重要的原因之一，就是有关的法制未能有针对性地得到完善。公司法和商业银行法都有此种问题。这些问题的遗留，一方面根源于法的创制者的变革力度不到位，另一方面，则是我国经济改革中为维护国有企业的特殊利益所致。由于国有银行在我国银行体系中占据了极为特殊的地位，商业银行法在具体制度的选择上也就难免不追求国有财产的安全，而以牺牲银行法人的赢利目标为代价。这使得银行治理结构有关的规则，无法体现银行对效益最大化目标的追求。现代化的银行治理结构必须既能充分体现所有者权益，又能保障经营管理者的经营自主权。权利之间的相互制约应以法制为基础构建，而不应是行政命令。 (三)应注意运用WTO法律制度中允许我国作为发展中国家所享有的待遇，以及过渡时期的特殊照顾给我国银行法制的变革以适当的过渡机会，避免激烈的变革与社会经济环境相抵触，徒增法制变革的成本。 我国在与各成员方谈判过程中，始终要求以发展中国家的身份入世，其目的是为了赢得改革的过渡时间，为保护国内尚未成熟的产业创造条件。当然这种保护的限度取决于我国在谈判中的承诺，尤其是在最终的承诺表中的承诺水平。我国在处理这一问题及相关的银行法制变革时应注意以下几点：第一，针对现有的对待外资银行、外国银行的政策和法制，要首先认真考虑如何尽快地取消对外资银行和外国银行的特别优惠政策，如现有的税收方面的优惠。这种取消可以促成内资银行与外资银行及外国银行处于平等的发展层面上来，为下一步实现我国的承诺奠定基础。第二，从实际出发，为使国内金融秩序在过渡时期能得到平稳发展，减轻内资银行的发展压力，可以从内外一致的角度来构筑相应制度以控制外国银行、外资银行发展的速度。首先可在不违背具体承诺的前提下，公开地在某些市场准入或国民待遇问题上作出明确限制。如巴西在银行及其他金融服务领域的商业存在的准入问题上明确规定：外国金融机构建立新分支机构和下属机构，或外国人增加在巴西设立的金融机构中的出资比例，须按照总统令，由行政机关以逐件批准的方式授予许可；提出申请的投资者将被要求满足特别条件。其次，可以利用WTO法律允许的灵活机制来限制外国金融服务者的服务。如巴西在承诺表的附加承诺中指出：对于信用卡和保理服务，如果在未来的国会立法中这些服务被定义为金融服务，将在商业存在中给予国民待遇。此处利用了金融服务的定义方面的争议，而为一定时期限制国民待遇的范围留下了余地。我国也可采取类似的技术。 (四)对现有银行法制变革任务的艰巨必须要有充分的认识。系统地研究WTO法律制度，认真分析、及时地清理和完善现有银行法制，将是我国银行法制理论与实务界的重要任务。 WTO法律制度是一个十分复杂而庞大的法律体系，尽管直接针对银行法制方面的规则并不是很多，但是WTO法律体系中的银行法制与其他法律制度是有机的体系，许多要求国内银行法制作出相应规制的内容可能体现在WTO的其他一般性法律规则和制度中。因此，我们不能孤立地对待WTO法律中的银行法律规则。根据服务贸易总协定的要求，所有成员方在一定的时期内，应就旨在使服务贸易自由化逐步达到较高水平的问题，进行连续的多轮的谈判，并在以后定期举行，这些谈判应引向为减少或取消对服务贸易各项措施在有效进入市场方面的不利影响，并对服务贸易自由化的进程有所推进。由此可知，WTO法律制度是动态和发展的，通过谈判，各成员方的承诺义务会有所变化。因此，我国应以发展的眼光来研究、把握WTO法律制度，不断地随着相关制度的变化而推进国内有关银行法制的变化。 在研究WTO法律制度的同时，必须对我国现有的银行法制进行系统的研究和整理。具体而言，首先应该重视对人民银行监管规章进行研究、清理。我国现有的监管规章，不仅存在内部不协调的问题，而且一些规章与我国《商业银行法》、《人民银行法》的规定相抵触或不协调。不少的规章是在改革开放的渐进历程中不断出台的，其中一些规定不仅与我国现实经济体制不相符，而且会直接与WTO法律制度的一般原则或纪律相抵触。及时地清理这些规章制度，既是改进我国监管质量和效率的需要，也是迎接WTO法律制度挑战的需要。其次，认真研究银行法律法规的体系、原则及具体规则与WTO的法律规则是否相符，有计划、有重点地对抵触的规则和制度进行修改。 (五)在具体制度的完善方面尤其应注意以下几点： 第一，要正确地处理好具体承诺与一般性原则和制度的关系。我国的具体承诺是法定性义务，一般性原则和制度也是法定的义务，因此制度的革新应该两者并重。 第二，在法律、法规及规章的制定与废止上要突出银行法制体系内部的协调和完备。要达到这一目标，首先法律法规及规章的创制者必须重视立法的整体规划。由于我国专门针对银行法制的法律只有两个，行政法规也不多，引发银行法制内部不协调的主要原因来自于人民银行制订的一系列监管规章。人民银行要克服此弊病，一方面要尽可能对近期需要制定的规范性文件进行规划；另一方面也要注意切忌发现“一事”便立“一法”的流弊，这种做法既不便于监管者执法，也不便于银行自觉地守法，同时还可能引发相关规章之间的不协调、不照应。要作好立法和制定银行监管规章的计划性，既需要制定者具有前瞻性地把握国内金融体制改革的动态，也需要制定者熟悉市场经济体制成熟国家相关制度的具体内容。其次，法律、法规及规章的制定者必须充分重视对既有法律规章不合时宜的内容进行处理，尤其是那些与新法律法规相抵触的规章更应及时地废止或修改。我国处于由计划经济体制向市场经济体制转轨的过程，目前的法律法规，特别是在《人民银行法》、《商业银行法》出台以前的法规和规章都有必要进行清理。再次，人民银行针对具体监管领域的个别规章在条件成熟时应注意系统化。美国联邦储备委员会将其管理条例按26个字母序号编列的管理方式值得借鉴。对既有规章的系统化管理可为规章内部之间的协调和及时修正不合时宜的规则均有帮助。我国人民银行的监管规章数量太大，分门别类地逐渐系统化不仅必要，而且是当务之急。否则会徒增监管履职的成本，也会增大各银行遵守有关规章的困难。 第三，充分重视在结合国情的基础上借鉴外国立法经验，尤其是那些银行法制行之有效的国家之经验，并大胆接纳国际通行的规则和制度。银行业务和监管是一项技术性很强的活动，银行法制则是技术性、专业性并具的法律制度。这种技术性、专业性很强的法制不同于那些与文化因素联系紧密的婚姻、家庭、继承等领域的法律，后者因体现文化的稳定性、继承性，而不便于学习和借鉴，而技术性强的法制则便于借鉴和移植。为此，我们应创造条件积极主动地学习、研究国外银行法制的经验，特别是中国人民银行有必要重视此项工作。要学习和借鉴，首先就要注意收集、翻译和整理国外的银行法律制度，有关部门应为此提供必要的资助；其次，集中理论界和实务界的力量对银行法制成效显著的美国、德国、新加坡等国的法律制度及实施机制作系统研究；再次，应注意引进国外的银行法制专家和实务部门的优秀人才来国内传授经验和技能。此外，重视调查分析国内现有监管法制及其实施的局限性，结合实际在法制的完善和实施上借鉴外国的经验，绝无必要为中国银行法制之特色而拒绝外国具有参考价值的经验。 第四，银行法制的变革要突出监管制度、监管主体、监管方式方法与手段的改革。 首先应处理好放松监管与改善监管、严格监管之间的关系。我国监管法制由于打上了由计划经济体制向市场经济体制转轨的烙印，诸多制度具有一定的滞后性，特别是在我国加入WTO后，我们必须直面放松监管与改善监管、严格监管的冲击与协调。银行监管只能走向改进监管质量和提高监管效率，将全面的严格监管发展为有重点的高质量监管。在监管法制上也必须作出回应，逐步放弃和修正旧法制的过严监管，及时地有步骤地健全应该监管方面的法律制度。有鉴于此，银行监管法制的废、改、立不仅需要勇气，更需要“技术”。 其次，健全执法机制，完善监管主体自身建设相关的制度。健全执法机制，提高执法人员素质，强化执法的效益观，都是我国银行法制在制度上完善的同时必须应予足够重视的问题。因为入世后，我国银行法制的执法问题已不是简单的国内法治问题了，而是随时随地都可能成为国际问题。成员国的当事人可以利用WTO的争端解决机制来对抗我国的执法不公。这种对抗既可能影响我国在国际经济环境中的整体形象，也可能导致相应的具体法律责任。为此，我国应注意从两方面考虑对WTO法律制度及我国有关法制的执行：一方面提高银行监管机关的执法水平，尤其应注意培养执法者的法治意识，因此培养一批精通WTO法律制度并熟悉我国银行法制的队伍监管机构是当务之急。另一方面，完善和加强司法对银行监管机构执法监督也是极为重要的。当然，这里首先要求司法机关的队伍必须有较高的职业水平和法治意识，因为银行法制的专业化、技术化需要法官知识的专业化，否则监督只能停留于纸上。 监管主体自身建设的制度化和规范化关系到整个银行监管法制及实施水平的提高。监管主体建设需法律进一步明确其地位和权责，要把防范地方政府干预、提高银行监管效率的具体措施制度化。监管主体内部职能部门的划分也应顺应监管新形势的需要进行改造，要突出金融监管职能部门的地位，注意处理金融监管与金融管理服务之间的关系。监管主体中工作人员素质建设也应上升到制度层面上来，严格规范银行监管工作人员(特别是主要负责人)对金融业务知识和技能的掌握，对银行法制及其实施机制的熟悉等要求，应建立银行监管业务知识资格考试和职业道德评价等制度。现代社会复杂多变的金融市场和多样化的金融风险需要具有金融专业知识和从业经验的工作人员来履行监管职责。尤其是在中国加入WTO后，中国银行业国际化进一步深化，银行监管工作人员的责任更加艰巨，对其素质也就更有必要作出更高要求。 再次，在具体的银行监管制度完善方面需抓好如下工作：其一，完善监管主体对银行进行稽核检查的保障制度。对于非现场检查，应具备在单个和并表的基础上收集、检查、分析、审核报告的手段。因此人民银行应对银行报告，尤其是需强制性报告的问题、程序和时间作出规制，月报表和附加资料、年度决算、营业报告和审计报告等材料的内容、信息准确性要求及提出的时间、程序均需详尽规制，这才有助于监管者作出准确的非现场分析。现场检查制度的构建更为迫切，检查程序及检查权力的保障是该制度的核心，可借鉴美国的立法经验，赋予监管主体以不预先通知的绝对检查权——一旦进入被检查银行，检查当局便控制了银行的一切资料和财产，以避免各种干预力量妨碍检查的进行。与此同时，法律也应强化检查人员的责任，疏于监管者应承担相应的行政法律责任，情节严重者依刑法追究刑事责任。现场检查的内容应包括：被检查银行递交报告的准确性、真实性、银行的总体经营状况、银行风险管理制度和内部控制措施的完善程序、贷款资产组合的质量和贷款损失准备的完善程度、管理层的能力、会计和管理信息系统和完整程序、贷款资产组合的质量和贷款损失准备的完善程度、管理层的能力、会计和管理信息系统的完善程度、非现场或以前现场监管过程中发现的问题、银行遵守法规和规章的情况。其二，完善银行的内部控制制度及其再监管制度。人民银行应对银行内部控制度的完善提出一个规范化的细则要求，并规范各银行实施的监督机制。根据巴塞尔银行监管委员会《有效监管的核心原则》的建议，内部控制应从组织机构(职责的界定、贷款审批的权限分离和决策程序)、会计规则(对帐、控制单、定期试算等)、“双人原则”(不同职责的分离、交叉核对、资产双重控制和双人签字等)、对资产和投资的实际控制等方面来构建。这些控制措施还需有内部审计职能进行补充，以便借助内部审计职能在机构内部独立地评价控制系统的完善程度、有效性和效率。与此同时，监管主体除规范直接检查这些控制措施的有效性外，还应要求内部审计职能对监管主体工作作出报告，以便及时发出纠正通知。其三，构筑必要的应急措施。我国《商业银行法》规定了“接管”和“破产”制度，但对于银行的紧急情形——无足够自有资本清偿能力或危险状况时的短期性应急措施未作规定。紧急措施有助于防范个别银行风险的漫延。紧急措施可由立法授权监管主体采取如下措施：(1)禁止或限制业主或股东以分配利润和用担保的方式提款；(2)禁止银行将可动用支付手段参股投资等；(3)禁止吸收存款、提供信贷或作部分限制；(4)禁止银行管理层和业务领导人从事业务活动或作部分限制；(5)派驻监督人员监督银行业务等。对于经营状况良好、具有偿付能力但面临暂时流动性困难的银行，人民银行可直接进行贷款援助或由中央银行提供担保，以帮助解决短期困难。其四，规范信息披露。信息披露是风险监管的必要补充。为保证金融市场的有效运作，市场参与者获取准确而及时的信息极为必要。如德国联邦监管设置了公告目录单，优先公告的为风险公告，此外还有经理的委任或退休、股权的变化、法律地位的变化、可偿资本的变化，尤为重要是超过25%的亏损。其五，进一步健全市场退出监管制度。我国《商业银行法》已原则性地构建了银行破产制度，但是还有许多具体问题未予涉及。今后的法规应完善破产程序中的破产申请程序，法律应规定银行申请破产须向中国人民银行提出，并应把中国人民银行定为向法院申请破产的唯一主体，而不能由银行直接向法院申请。因为银行的破产须谨慎为之，且需经严格审查。同时还应构筑相应的和解程序及有关期间的计算制度。银行债务的清偿、债务重组、有效资产的承接、被关闭银行的托管等均需规范化。 【参考文献】 [1]李金泽.我国银行监管法制：存在的问题及对策[J].南京大学法律评论2000，秋季号：49—50. [2]李金泽，刘楠.我国加入WTO后的金融监管发展对策[N].国际金融报，2000—05—14. [3]王国乡，樊志刚.银行法全书[Z].北京：中国商业出版社，1995. [4]杨卫红.商业银行监管比较[M].北京：民主与建设出版社，1998. （原载于《法律科学：西北政法学院学报》2002年第2期）