诞生于美国的资产证券化制度，以其巨大的制度优势创造了20世纪金融领域的奇迹，成为近三十年来世界金融领域最重大的创新之一。随着我国金融业务的迅猛发展，借鉴国外资产证券化的成功经验为我国金融业服务的呼声日益高涨，伴随着银行不良资产绝对数量的增加，央行对商业银行提高存款准备金率的新要求，及银行贷款利率空间（最高贷款利率可达9%左右）的扩大，我国商业银行等金融机构进行资产证券化的动力越来越大。并在实践中出现了一些资产证券化的案例，如金新信托将融资租赁收益证券化、华融资产管理公司将不良贷款资产证券化，中泰信托将房产租赁收益证券化等。但长期以来，相关人士对资产证券化的研究囿于全盘借鉴国外资产证券化的思路，拿我国的经济背景、法律环境与国外的相比，进而得出若不对资产证券化进行全部立法，在现今的制度环境下我国不可能实现资产证券化的结论，并认为现存的资产证券化案例并不是真正意义上的资产证券化，而只能称作准资产证券化或类资产证券化。其实，资产证券化并没有固定的定义和模式，尽管在现有的法律框架下进行资产证券化的确存在障碍，但基于我国现存的法律框架和经济环境，以财产信托为制度基础，并伴以制定或修改相关的政策和制度，资产证券化在今天的中国是完全可以实现的。
一、资产证券化实质是由信托制度衍生出的一种金融衍生产品
资产证券化就是把缺乏流动性、但具有未来现金收入流的资产等汇集起来，通过法律和财务上的结构性重组，将其转变成可以在金融市场上出售和流通的金融产品，据以融通资金的过程，如住宅抵押信贷资产证券化、融资租赁收益证券化等、商业资产证券化等。
为了达到资产证券化的目的，其中最关键的一个制度设计就是原始权益人将其拥有的资产合法有效地转移至特设信托机构，形成“资产池”，使得已转移的资产与原始权益人的其他资产进行合法有效地隔离，从而达到“破产隔离”的目的，使资产池的质量与原始权益人自身的信用水平分割开来。尔后由投资者对有该资产池资产支撑的证券进行投资就不会再受到原始权益人的信用风险影响，也不受特设信托机构自身经营业绩的影响。资产证券化中的这种“破产隔离”制度的设计，就是基于信托制度，实质就是一种财产信托。与一般的资金信托不同，作为享有原始权益的委托人信托的是财产（权），故原始权益人向特设信托机构转移财产就是一种财产信托。
由此引申开去，既然资产证券化最重要的制度就是利用信托的概念来实现“破产隔离”的制度，资产证券化实质上就是财产信托的一种形式，是由财产信托而产生的一种融通资金的一种金融工具或衍生产品。故凡是以信托制度为基础，以财产（专指可产生预期的稳定现金流的财产）信托为形式，通过转让信托权益，径由私募或公募（在法律许可的情况下），提前获得未来的现金流来融通资金的，无论是信贷资产信托，房地产信托、还是融资租赁财产信托等，均可称为资产证券化。
二、通过设立SPV进行资产证券化的模式存在障碍
依国外经典的资产证券化操作模式，在资产证券化的操作流程中，SPV必不可少，但在中国《公司法》及相关金融法律法规尚未修改的前提下，设置SPV进行资产证券化存在较大的法律及制度上的障碍。
首先，现行中国公司法规定的法定资本制，债权或其它非现金类的财产权一般不能作为出资，除土地、房产、知识产权少数几类资产可作为出资外，其他资产也不能作为出资。这种限制性规定使原始权益人很难发起设立SPV。
其次，公司法规定的公司发行债券或股票的门槛过高，程序烦琐，时间跨度大。如此以来，即使SPV设立成功，但如若想凭之对资产进行证券化以融通资金，其难度可想而知。
再次，我国金融业分营经营的限制，使得最有资产证券化需求的银行、证券公司、保险公司不能出资设立SPV。这就使得金融机构在根本目的不能实现。
最后，我国现今的财务会计准则和税收制度并不与SPV进行资产证券化的要求相匹配，使得对SPV的财务及税务处理上缺乏特殊政策或优惠条件，使得原始权益人进行资产证券化的成本大增而丧失进行资产证券化的经济动力。
这些问题的存在决定了在现有法律框架下设立SPV进行资产证券化并不现实，而且我国也不可能在短期内依资产证券化SPV的要求修改大量的公司法及其他金融法律法规。通过SPV进行“破产隔离”进而为资产证券化铺路的目的难以实现。
三、以财产信托为基础的资产证券化的模式切实可行
由以上分析，通过SPV进行资产证券化存在法律及操作上的障碍。但是，经清理整顿后的国内信托公司完全可以承担SPV 的全部职能，达到资产证券化的目的。
通过信托公司设立财产信托进行资产证券化，其大致的运作流程为：原始权益人将资产或财产（权）信托给信托公司，信托公司设立财产信托并建成表外资产账表；原始权益人将获得的受益权并委托给信托公司向投资者转让；信托公司将信托期间的表外资产账表（资产池）中所产生的现金流量按约定期支付给投资者。依信托法的规定，信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别，也与受托人（即信托公司）的固有财产相区别。财产信托后，信托财产即不属于委托人所有，也不属于受托人所有的固有财产。受托人在处理信托事务过程中，因信托财产所产生的债权债务不能与委托人及/或受托人的债权债务混同或相抵消。委托人、受托人任何一方主体的变动也不影响信托财产的独立性，委托人及/或受托人自身的信用风险乃至破产清算事项均不会影响到信托财产（资产池中的资产）的信用等级。如此以来，依据《信托法》的规定，信托财产已有效地与委托人、受托人的财产相区别，信托财产的独立性要求已使信托财产与委托人、受托人的固有的各种风险相隔离，达到了“破产隔离”的目的，起到了SPV的功能。
此外，信托公司设立财产信托进行资产证券化还有效避免了国内的一些法律法规的限制性规定。首先，避免了《证券法》规定的发行证券所需的各种烦琐条件和程序，因为委托人向投资者转让信托权益并不适用《证券法》，而适用我国《民法》、《合同法》及《信托法》的相关规定；其次，避免了信托公司不能发行信托凭证的限制性规定，因为在此模式中，信托公司并没有发行信托凭证，而是受托转让信托权益；再次，避免了资金信托中200份的限制，因为财产信托并非资金信托，不受200份的限制，这为大规模进行资产证券化创造了条件。
总之，以国内现存信托公司作为实现SPV功能的载体，不仅达到了“破产隔离”的目地，而且避免了法律政策上的一些限制性规定，完全满足资产证券化的需要。
四、以财产信托为基础进行资产证券化亟需解决的问题
通过以上分析，通过设立SPV进行资产证券化的道路在中国行不通，而以中国信托法为法律基础，以财产信托为基本思路，我国已具备资产证券化的法律基础，可有效地进行资产证券化，现存资产证券化案例成功实施就是有力的佐证。但要使资产证券化能在中国顺利实行并大范围地推广，尚有一些问题亟待解决。
（一）信托财产的隔离性处理措施——信托登记
财产信托后，从理论上来说已与委托人及受托人的财产相区别，但实际操作中如何将“该财产已信托”这一标签进行公示尚存在问题。我国到现在为止尚没有建立信托财产的登记制度，这就增加信托财产的风险。因为委托人及/或受托人的道德风险犹存，因为在没有公示制度的情况下，委托人对信托财产进行处理后，还存在将其处置（包括出售、抵押等方式）给不知情的第三人的可能，也不能有效防止司法机关对已信托的财产进行司法拍卖的方式进行处置。这个问题的存在，增加了资产证券化的风险。为有效防止此类问题的出现，笔者呼吁尽早建立我国的信托登记制度，使信托这一事实不仅为信托当事人所知悉，也为社会各交易方能以有效方式知悉，从而防范交易风险，进而控制资产证券化的风险。建议由相关部门按下列内容制定信托登记制度：
1、信托财产的一般信托登记
凡依信托法规定设立财产信托的，信托公司必须一律到指定部门（银监局非银司）办理信托登记，使得信托财产与非信托财产以登记的方式区分开来。实践中，可采用登记信托合同的方式进行，并由受托人至委托人的受托人所在地的登记机关（可考虑当地的银监部门）办理信托登记。之所以到委托人所在地机关登记，是为了便于交易当事人查询。尔后信托登记机关应将其登记的信息及时进行公示，并供公众免费方便地查询。同时，全国各地的登记部门应实现电子化联网，将各种登记信息在网上进行披露，使得全国各地的资产交易方便、快速、有效地查阅交易的财产是否已信托的事实。通过此种方式来有效减少因动产信托登记给当事人带来的交易成本提高或避免非法交易及其所产生的法律后遗症。
此外，在赋予信托登记以强制效力的同时，也要赋予信托财产不同于一般财产的法律效力。即从法律上规定，对于信托财产如同登记财产规定不适用于善意取得制度，也就是说，不充许善意取得人以不知委托人的财产已信托为由而取得已信托登记财产的所有权。因为在信托财产登记后，当委托人将已信托的财产再行处置给善意第三人，从委托人的角度来看构成欺诈，其所为行为属可撤销的民事行为；从善意第三人的角度来看，因为信托财产已登记有别于一般财产，其在交易前未尽调查的注意义务，故不能构成善意取得。
2、登记财产的特殊信托登记
对于现存法律规定需登记的财产（一般为不动产或特殊类型的财产），如房产、土地、林木、车辆、船舶、飞机、股权等，委托人将财产信托后，除办理一般信托登记外，还需到现存登记机构办理信托登记。相关的财产登记机关，如房屋土地管理部门、车管所、航务局、工商局等应颁发相应的配套文件，规定委托人的该类财产信托后可作信托登记，并规定信托登记不收取与一般登记财产相同的税费。
3、表外资产帐表的登记
因财产信托而在委托人及/或受托人财务上建立的表外资产帐表，是在财务报表上将信托财产隔离的一种必要措施。委托人对于其已信托处理的财产须作消帐处理，受托人对于受托处理的财产须建立表外资产报表。因财产信托而建立受托人的表外资产帐表，依信托相关法规的规定应报银监会等部门登记备案，以有效防止信托公司违规使用信托财产的风险。
径由以上三种方式，信托财产通过信托登记的方式，并通过一定方式进行公示，使得信托财产和委托人及受托人的财产有效分离，最终达到控制信托财产风险的目的。但这种配套的登记制度尚没有建立起来，有待从制度上进行完备。
（二）资产证券化产品的流通体系
1、资产证券化产品的发行方式
通过财产信托而创造的资产证券化产品属一种典型的私募产品，以柜台交易的方式进行流通，而非公募产品，不适用我国《证券法》的相关规定。资产证券化产品基于财产信托，以信托为基础的金融产品的产行都是经由私募。就公募和私募的划分而言，法律规定必须经由一定的批准程序方可发行且明文规定为公募的方为公募，否则一律为私募。资产证券化产品既然是私募产品且不适用《证券法》，其发行就不需要经由证监会等证券监管部门的批准，而直接由信托公司等投资银行向个人或机构投资者代理销售的方式进行发行，即私募。
2、参与发行的主体
（1）信托公司 信托公司作为资产证券化流程中最重要的金融机构，是私募方式发行资产证券化产品的最主要承担者。经规范的信托公司经过几年的发展，其投资银行业务发展迅猛并已成为重要的利润来源，同时积累了丰富的发行经验，具备承担资产证券化产品发行的能力。但信托公司发行信托产品受到了地域上的限制，即不能异地发行信托，而只能在信托公司的注册登记地发行信托产品。此项规定限制了信托公司代理委托人转让信托权益的范围，从而影响了资产证券化产品的规模。笔者认为，在依前述的财产登记方式进行财产登记后，投资者和一般社会交易者已可有效地了解信托财产的状况，此项限制性条件已不必要。信托公司作为我国合法的金融机构，应当是面向全国乃至全世界投资者的融资平台，应及时解除此限制条件，以扩大信托公司发行的范围和规模。
（2）商业银行 这几年来，商业银行越来越注意发展其投资银行业务，并取得了相当不错的业绩。在已有资产证券化案例中，商业银行已成功成为产品发行的重要平台。商业银行营业网点众多，和广大的投资者最为接近，作为资产证券化产品的发行平台有先天的优势。
（3）证券公司 在国外，自资产证券化产品诞生时起，资产证券化产品的发行就成为证券公司投行部门的一个最重要的利润来源之一。但从现在的发展来看，国内证券公司对资产证券化产品发行还基本没有参与，无动于衷，这显然不利于证券公司业务的开拓，也不利于我国资产证券化的发展。证券公司应积极参与资产证券化产品的研究和开发，充分利用其在投资银行领域的优势地位，抢占资产证券化这一新金融产品的业务市场。
3、发行对象
对资产证券化产品的发行对象来说，包括如下几类：
（1）机构投资者，包括基金公司、保险公司、社保基金、公司及各种组织机构。这些机构投资者资金实力强，投资稳健的资产证券化产品动力较大，购买能力强，是资产证券化产品最主要的发行对象。但基金公司、保险公司、社保基金投资证券化产品尚需要金融政策的许可，银监局在此政策上要作适当调整。
（2）国内个人投资者，由于不受200份份额的限制，一般的普通投资者均可购买资产证券化产品。资产证券化推广后，普通投资者可成为购买资产证券化产品数量最宠大的群体。
4、资产证券化产品的二级市场流通
在现今的市场环境下，资产证券化产品的流通是一个难题，因为在全国没有形成一个统一的类似证券交易所的机构来组织资产证券化产品的流通。在此模式下，投资者若需转让所持有的信托权益，有两种选择，一种是自己联系受让方；一种是委托信托公司进行转让。信托权益转让时，转让人和受让须至信托公司处办理登记手续，并向信托公司交纳手续费，否则不产生效力。此种证券化产品的小规模转化不利于资产证券化产品的流通，限制了资产证券化产品的活力。
为适应资产证券化产品流通的需要，适宜在信托公司及相关方的主导下，针对回购、转让、质押、继承等事项，建立一个适合证券化产品交易的电子平台，为投资者提供一个方便、快捷、公开、公平、公正的交易系统，以促进资产证券化产品的流通。
5、证券化产品的质押融资
投资者在购买资产证券化产品（即委托人所持有的信托权益）后就享有一种经济性权利。依民法原理和我国担保法的规定，此种权利可作为质押标的，也就是说信托权益的持有者可将信托权益质押，以达到融资、买卖等合法目的。但我国担保法及其司法解释中尚未明确规定信托权益可质押，实践中银行等金融机构在办理信托权益质押融资的过程中，往往会因为法律规定的模糊性而心存疑虑，增加了质押融资的难度。银监局应在政策上明确规定信托权益可质押融资以解决此问题。
（三）担保问题
资产证券化中，除采用设置优先信托权益和剩余信托权益对资产证券产品进行内部信用增级外，一般受托人还应出资选择专业的金融担保公司办理金融担保，以进一步为资产证券化产品进行外部信用增级。资产证券化产品经专业担保机构担保后，若信托期间发生担保事项，信托权益可由担保方先行支付，尔后待信托收益产生时，由信托公司以信托收益支付给担保方；当信托权益所产生的信托利益完全不足时，由担保机构负责补足，补足后由担保机构向信托财产追偿。由此看来，担保机构的介入不仅提高证券化产品的信用级别，增强了对投资者吸引力，而且为担保机构开辟了一个广阔的业务市场。
社会融资担保机构介入资产证券化业务有利于这一业务的顺利开展，但我国的担保机构尚难以适应资产证券化的需要。首先，我国专业担保机构的规模有限，资信水平不高，经营中受此限制颇多，影响了其担保能力和资信水平，难以符合大规模进行资产证券化的要求；其次，我国资信评级机制不健全，因担保机构担保而提升的信用级别市场认可度不高。为此，我国应积极加快担保机构的发展，必要时要引进合乎条件的国外担保机构的进入，对于关于国计民生的重大资产证券化项目，应突破担保法的规定，充许政府作担保。同时还当切实有效地建立资信评级相关制度，使资产证券化产品经信用增级后的信用级别有公充力，能有效地被投资者认可并成为购买资产证券化产品的重要依据。
（四）财产信托后的财产管理问题
1、实际管理人的选择
委托人信托的可产生预期现金流的财产，一般都具有一定的专业性，如银行信贷资产需由专门的机构负责催收，高速公路的收费权需由收费人员来实施等等，委托人将这些财产信托给信托公司之后，信托公司不大可能拥有各行各业的专业人员来负责信托财产的经营管理。实践中可采取信托公司转委托委托人进行经营管理，或由信托公司指定专业的经营管理公司（由房产租赁指定专业物业公司经营）进行经营管理。信托公司仅参与经营管理收入的监管。
2、管理费用的承担
依信托法的原理，在信托财产的经营管理中所产生的成本和费用应由信托财产承担，信托公司可综合整个项目的运作状况，通盘测算成本，约定由委托人进行管理并承担管理费用，但此时可相应降低委托人的信托成本；当委托专业公司进行经营管理时，经营管理的费用由信托财产承担，但此时可酌情提高委托人的信托成本。
（五）资产证券化中的税收问题
在资产证券化过程中，若依现行税法征税，将极大地增加资产证券化的成本，资产证券化运作将失去其经济意义。中国应仿效美国的作法对资产证券化交易中各过程所得进行免税（如为促进资产证券化的发展，美国曾于1976年和1986年两次修改税法，对项目融资机构给予税收优惠）。
首先，对委托人（原始权益人）而言，其将可产生稳定现金流的财产委托给信托公司，依信托法原理，信托财产虽与委托人的固有财产有效隔离，但并没有真实出售给信托公司，不存在交易税收的问题。同时，为降低资产证券化的成本，委托人在将信托权益转让给投资者的过程中也不应纳税；
其次，信托公司在经营管理信托财产的过程中，由于信托财产是独立的，其经营管理信托财产的收益非归其自身享有，除其合法获得的管理费收入外，也不应纳入税收征管的范围。
再次，对投资者投资资产证券化产品所得收益也应该予以免税，我国现在投资信托产品所得收益是否征税还没有明确规定，但应明文规定对该部分收益不征收税费，以增进广大投资者投资资产证券化产品的积极性。
总之，为促使资产证券化这一创新金融制度在中国的顺利发展，国家应以立法或专项法规的形式给予资产证券化各参与方以免税待遇。
以上资产证券过程中存在的问题的解决，需要相关部门出面协调并制定或颁发一些配套性的文件或规定，在这些问题均得以解决以后，在中国实现资产证券化就将没有法律和制度上的障碍。
综上所述，我国信托法已奠定了资产证券化的法律基础，通过设立财产信托，原始权益人转让信托权益的方式，完全可以在中国现存的法律体系下实现资产证券化，而不用为资产证券化另行制订一整套的法律制度。但资产证券化的顺利进行和大规模发展，尚需要相关部门给予法律及政策上的支持并制定相关的配套制度。在当今的法律和经济环境下，只要各有关部门重视并充分配合，这些配套制度是完全可以制定出来的。笔者相信，在上述相关问题得以妥善解决的前提下，基于财产信托的资产证券化必将在中国蓬勃发展，并为我国金融行业的稳健发展做出应有的贡献。