《德国民法典》于1900年1月1日开始生效，并伴随德国人直至今日。当我们回顾20世纪时，很有必要看一下这部作为我们法律秩序中心的法典。这部民法典使德国在民事实体法上走向了统一。早在1860年第一届德国法律人大会（der erste Deutsche Juristentag）上就曾提出了法律统一的要求。1871年德意志帝国建立后，国家自由党的两位议员拉斯克（Lasker）和米克尔（Miquel）多次提出动议，要求赋予帝国议会在私法领域的立法权，从而为1873年8月24日开始的民族的法典化铺平了道路。从1874年至1888年历经14年，民法典起草委员会拟定了《德国民法典》的第一次草案。第二届起草委员会于1890年开始对草案进行了修订，到1895年完成修订工作[2]1。1896年6月1日帝国众议院经过咨询通过了这部法律，1896年7月14日也得到了参议院的批准；并于1896年8月24日“我们的威廉皇室、上帝恩赐的德意志皇帝、普鲁士国王，……以帝国的名义……”（1896年帝国法律公报第195页）公布了这项法律。此后，德国的法学家们用了三年多的时间为这项法律的实施进行准备。

《德国民法典》的颁布引起了国际上广泛的注意。日本在大量吸收《德国民法典》前三编的基础上，于1898年颁布了《日本民法典》。到了20世纪《德国民法典》在匈牙利、捷克斯洛伐克、波罗的海三国、希腊乃至中国都产生了巨大的影响。在我们邻近的国度里，《德国民法典》则是通过推动和影响其法学研究的方式来发挥其作用的。

一、一部市民社会的基本法

1．自由的经济人

《德国民法典》表达了法治国家的基本价值：所有的人在法律统治下的自由与平等，对私有财产的保护和自由处分，每个人都可以自由地签订合同来处分其财产。这些基本价值在17、18世纪近现代国家理论中被提出过，并且在18世纪的启蒙运动中慢慢发展成为政治纲领，而在美国和法国大革命中走向成功，并在19世纪随着时间的推移在所有西欧和中欧国家都逐步得到实现。《德国民法典》所规范的自由经济人模式和通过法律行为实现私法自治的个人社会关系模式，作为一个自由经济秩序的存在条件是非常必要的。如今不论是作为雇员还是顾客的自由经济人都受到立法者比本世纪初更加强有力的保护。

2．迟缓的法典化进程

《德国民法典》还表达了一种法典化思想，即表达了如下观念：人们应在一部唯一的系统划分的法典中对公民的权利清楚而明白地加以规定，以便使每个人都可以知道他的权利，并且独立地对其权利加以运用。事实上在20世纪初，《德国民法典》是除了席勒和歌德的作品外，每个家庭必备的藏书，至今在有些人家里仍然能找到它。早在《德国民法典》颁布100多年前，法典化思想伴随着启蒙运动就已经成功地实现了。1794年的《普鲁士普通邦法》和1804年引起了巨大国际反响的《法国民法典》即为其著例。拿破仑战争之后德国著名的海德堡学派代表人物蒂堡（Thibaut）在1814年就提出了，以《法国民法典》为蓝本对德国民法进行法典化的主张。这一主张在当时是无法实现的，因为在旧的帝国瓦解之后，德国政治上的分裂仍然存在，当时互相对抗的普鲁士王国和奥地利王国各自拥有自己新的民法典[3]2。直到俾斯麦时代，政治上的外部条件才有所改变。由此我们可以说这是一部迟到的民法典。

3．共同的欧洲私法传统

《德国民法典》所调整的内容，比如关于买方在买卖的标的物有瑕疵的情况下，享有哪些权利等问题，无疑远比启蒙运动和法典化观念早的多。和所有其它欧洲大陆国家的私法法典化一样，它们来源于古老的罗马法，罗马法自中世纪以来在欧洲的大学里被教授，并且作为辅助方法被认为是可以适用的欧洲普通法（ius commune）。罗马法的来源是公元6世纪罗马皇帝优士丁尼（Justinian）的法律辑录《民法大全》（Corpus Juris Civilis），它的主要部分是《学说汇纂》（希腊语是潘德克吞Pandekten），是对罗马法学家在某一特定法学领域的学说汇编，例如买卖、出租、赠与、委托、所有权的取得、遗嘱等3。[4]德国法学在19世纪作为从普通法（学说汇纂法学派Pandektistik）发展成为一门概念精确的私法学说体系，任何一个法律人在大学里都要受学说汇纂式的教育，事先有了对学说汇纂法学的知识，他就可以正确理解某个国家正在适用的私法典，例如1794年的《普鲁士普通邦法》，此外直到1890年还有近30％的公民生活在普通法作为直接适用的私法的领域里，学说汇纂法学派的主要代表人物，诸如伯恩哈德·温德沙伊德（Bernhard Windscheid）都对法院的判决产生过重大的影响4，[5]甚至在某种程度上可以说他们在德国私法没有统一前充当着“替代性立法者”的角色。

4．经济交易法与身份法

《德国民法典》应成为调整交易关系的财产法，民法典的前三篇即致力于此。人们是遵循学说汇纂法学派的方法从体系和内容上对整个法典作了划分。第四编家庭法和第五编继承法调整社会制度、家庭和继承关系，以及与之密切相联的作为法律调整中心的人的各项身份权利。把作为总论部分的第一编放在前面，这符合了学说汇纂学派对抽象化的偏好，强调了其对于私法基本类型的普遍适用性。第一篇采纳了罗马法关于“人、物、诉讼”（personae，res，actiones）的划分，这是由公元160年盖尤斯（Gaius）著名的《法学阶梯》（Instiontionen-Lehrbuch）所发展起来的。同时第一编也包含了19世纪私法的新发展，例如代理权。

《德国民法典》的核心而且至今仍是法律学习的重点内容，是其第二编债权债务关系法。它调整给付关系的法律特性，没有它经济流转将不可能进行。但核心中的核心是债权合同法，它部分置于第一编，部分置于第二编。它确定了在什么条件下，私人和企业可以自由决定彼此建立这种具有法律约束力的给付关系。这种私法自治是一切市场经济的基础，自由决定是法律义务的前提和基础，个人可以通过对抗非自愿的决定而受到保护。对此民法典宣布基于错误、欺诈或者胁迫而产生的意思表示可以撤销（anfechtbar），无行为能力人的意思表示无效。现代立法者更是扩大了其范围，在上门交易（Haustuersituation）情况下，顾客可以在一周之内随时撤回（widerufen）一笔交易（《上门交易撤回法》第1条第1款）。而且现今的法官在必要的情况下亦得以违反先契约之说明义务而废止（aufheben）一个合同5。[6]为了修正由于未经委托或擅自管理他人事务，由于因不当得利和侵权行为造成对既有财产秩序的破坏，民法典第二编同时还规定了返还请求权和赔偿请求权。在侵权行为法方面立法者有所保留，谨慎行事：按照民法典第823条的基本规定，只有在侵害绝对权和违反保护性法律时，才产生侵权责任。立法者有意避开了对一般财产损害之侵权责任构成（allgemeiner Haftungstatbestand der Vermoegensschaedigung）的规定，只有对那些违反善良风俗的损害，才会作为例外情况按照民法典第826条产生责任。*

按当时的一般观念，财产首先应是物之所有权（并以侵权法对其加以保护），这一市民观念在稍后的两次世界大战和货币贬值，通过“向物的价值的逃逸”而得到证明。《德国民法典》第三编所规定的物之所有权以及动产、不动产之上的特别权利，构成了财产秩序的核心。大量的非以物权形式存在的资产，如股票或者其它公司股份，当时很少引起民法典立法者的注意。股票和债券是以有价证券的形式证券化，从而与物权相接近。

物权法律规范的主导思想是确保权利的安全和明确化。私法自治在此受到行为类型法定的限制（类型强制Typenzwang）。物权法律规范这种技术形式的冷静抑制了巨大的社会发展动力：即在19世纪逐渐发展起来的流通经济和信用经济中物之所有权的流通性。这一发展过程包括以下几步：第一步是对不动产所有权上来自封建因素的束缚的去除，从而赋予其可自由转让性；第二步是通过不动产的可抵押性，借助于抵押权和土地债务开展不动产担保贷款；第三步是通过在动产所有权和债权之上设定质权，来扩大对物之所有权作为信用基础的利用。《德国民法典》第三编即反映了这一现代的发展状况。可是对于动产担保尚未找到合适的办法。按照民法典第1025条对于动产设质，该动产需要交付债权人，在债权设质的场合，按照民法典第1280条，债权人则必须通知债务人。为了避免这种麻烦，交易中人们转向担保所有权（Sicherungseigentum）和担保转让（Sicherungsabtretung）。

5． “学说汇纂”式的法律语言与一滴“社会润滑油”

从法律技术方面看，刚生效时的《德国民法典》是一部非常现代化的法典，它以其内容充满逻辑性和概念化以及调整技术的精确性而具有样板的作用。但是其语言非为大众化，而是“学说汇纂”式的法律专业语言，艰深晦涩。为法学家们所熟悉的概念在民法典中是不会被说明的，一个外行在民法典中根本无从找寻诸如合同的定义。另外，民法典很少顾及社会问题也受到了人们的批评，人们要求对经济弱者（特别是在合同法范围内）给予清楚明确的保护和对劳动合同予以规范。这种保护的要求是德国社会民主党（SPD）在帝国议会咨询时提出的。当时，该党对整部民法典都是持保留态度的。与此相反，民法典草案的拥护者们则指出，对工人的保护实质上应在公法中规定，民法典中不应有其位置。但无论如何，基于这一批评，在民法典中对雇佣合同和租赁权规定了明确的有关社会保护方面的法律规范，当时人们称之为在民法典上涂上了一层“社会润滑油”。

二、民法典的变迁：德国历史的一面镜子

《德国民法典》在其颁布后的一百年里经受了剧烈的变化，这些变化同时也是德国一个世纪以来历史发展的一面镜子，特别是百年来德国经济和社会的变迁，当然也包括与第一次、第二次世界大战以及与纳粹时代相关联的各种灾难。民法典的变化可以归结为以下几点：第一，直接对《德国民法典》法条进行改动，其中一部分是因为法律政策的正常发展，一部分则是由政治史上极具戏剧性事件的副作用而引起的，其它的则反映了德国社会的深刻变化，特别是家庭法方面（见以下本部分第1点和第2点）；第二，对《德国民法典》本身不作改动，而在民法典之外另行制定民事补充法，这些补充法对《德国民法典》的作用和影响很大（见以下本部分第3点）；第三，德国的分裂也为民法典书写了一页独特的历史（见第三部分）；第四，法律的变化从德国民法典的文本并未体现出来，但它们产生于意义日渐重大的司法判例和学说中，并对法律的适用产生了影响（见第四部分）。

1.150多次修订

德国民法典通过它在20世纪不惜一切代价所进行的150多次的修订，表明了其作为德国私法中心法典的地位。由汉斯·沃尔夫冈·施特莱茨（Hans Wolfgang Straetz）编写的内容丰富的《施陶丁格（Staudinger）民法典评论：民法典1896—1998对比纲要》一书，用1736页展示了143项民法典修改法，以及截止到1998年5月联邦宪法法院对民法典的历次解释。这里有《德国民法典》开始几条变化的实例：第一条是关于人们的权利能力始于出生的完成，此条没有更改，至今仍然保留。第二条已被修改，原规定满21周岁为成年，现在成年年龄则是18周岁。第3—5条原是关于18岁以上未成年人的成年宣告，现已被废止。第6条关于禁治产的规定，现在已被照顾法（das Betreuungsgesetz）取而代之。第7条第1款规定：“在一个地方永久居住者，这地方便为其住所。”，它至今未被修改。第10条在其最初的文本中规定：“妻子以其丈夫的住所为住所，如果丈夫在国外一个地方确立其住所，而妻子并不跟随他去，或者没有义务跟随，妻子不能以该地为住所。但丈夫没有住所或者妻子不愿意以其夫之住所为住所，则她可以有自己独立的住所。”这一规定根据1957年的《男女平权法》而被废除。

大规模的法典修订发生在纳粹时期。它涉及家庭法和继承法，并且表达了当时的政治意志：被评价为太保守和不通俗的德国民法典，应逐步被一部新的人民法典所替代。1938年颁布了《奥地利及帝国其他领域结婚和离婚统一法》（Gesetz zur Vereinheitlichung des Rechts fuer Eheschliessung und der Ehescheidung im Lande Oesterreich und im ueberigen Reichsgebiet），这部法律在纳粹政府垮台后，随即于1946年2月20日被“同盟国对德管制委员会”（Alliierten Kontrollmts）关于婚姻的第60号法令所代替。

这一法令的部分效力一直持续到1998年。而后结婚法才又重新回归到民法典中。对继承法的修改是通过1938年7月31日颁布《遗嘱与继承契约订立法》（Gesetz ueber die Errichtung Von Testamenten und Erbvertraegen）进行的，这部分内容自1953年后又重新由民法典第五编所调整。

2.告别家长制家庭

没有任何一个法律领域能像家庭法那样，如此强烈的反映出在过去的20世纪里人们生活方式和观念的变革。《德国民法典》第四编的修订越来越频繁，最近的几次是1997年的《亲子关系改革法》（Kindschaftsrechtsrefonngesetz）和《继承权地位平等法》（Erbrechtszleichstellungsgesetz），以及1998年的《子女抚养法》（Kindesunterhahsgesetz）和《结婚权法》（Eheschliessungsrechtsgesetz）。当时民法典中的“父亲”在一定程度上是现代的，因为他们不再与几世同堂的大家庭相关联，而是与小家庭相关联。家庭是由结婚的父母和他们未成年的婚生子女组成，父母的婚姻是家庭当然的基础。非婚生子女与其父亲不是亲属关系（《德国民法典》旧版第1598条第2款），没有继承权，只有抚养请求权（《德国民法典》旧版的1708条）。随着妇女的解放，《德国民法典》中所特别明确的“父亲”已毫无意义了6。[7]过去丈夫是一家之主，是亲权的主体（《德国民法典》旧版第1627条）。与今日的家庭相比，1900年时的家庭更象一个亲密的经济联合体，所有的家庭成员都依赖这一联合体。那时，以家庭财产作为经济基础的情形屈指可数，更多的则是依赖于夫妻双方的生产共同体（例如共同从事农业经营），此外则依赖于通常作为唯一的生计供给者——父亲的职业劳动。现在夫妻双方都工作，为保障未来而对女孩子进行的职业培训，以及通过社会保障制度和国家救济对个人的保障，家庭的生存保障功能虽因此而大大削弱，但仍不能从根本上消除。

在联邦共和国建立之初，首先涉及到是已婚妇女与其丈夫在家庭法上的地位平等问题，特别是关于亲权。然而通往夫妻平等的道路是艰难的。1957年《男女平权法》（Gleichberechtigungsgesetz）（即《德国民法典》新的第1627条）赋予父母双方以亲权，这在过去只是父亲才可以享有的。父母对子女的管教有分歧时应取得一致，在被修改过的民法典的第1628条中曾经规定：“如果双方观点不能取得一致，则由父亲决定；他应考虑母亲的观点”。1959年联邦宪法法院宣布这一法律规定违宪7，[8]认为如果父母双方不能达成一致，应由监护法院决定。因此1979年的法律文本即做如此之规定，同时该文本还用“父母对子女的关怀照顾”（die elernliche Sorge）代替了“父母对子女的强权支配”（die elernliche Gewalt）。自1997年生效一直至今的第1628条又找到了另外一种解决办法：“家庭法院在遇有争议时，可根据申请授予父母某一方以决定权。”

非婚生子女的法律地位现在已经与婚生子女完全一致了。早在1970年7月1日《关于非婚生子女的法律地位法》就已废除了民法典第1589条第2款关于排除父母对非婚生子女的监护权的规定。家庭法上父母与子女的关系仅以血缘关系而建立，但“借腹母亲关系”（Leihmutterschaft）的出现使得对“母亲”进行进一步解释成为必要。对此1957年文本第1591条规定：“孩子的母亲是生它的那个女人。”“借腹母亲”仅是孩子生物学意义上的母亲，而非遗传学意义上的母亲。非婚生子女自与其父亲血缘关系产生之时起自然取得继承权（《德国民法典》第1924条第1款）。以前只有婚生子女才有继承权，非婚生子女只有要求赔偿金的权利，

这一歧视性规定一直持续到1998年3月31日(第1934条a—c)。到1998年4月1日这些规定才被彻底取消。基因学上证明方法的进步赋予了孩子了解自己出身的权利(这也是其人格权的一部分)以新的意义8，[9]而这对1900年的立法者而言是不可想象的事情。

一个非婚父亲、离婚或分居的父母一方，在多大程度上有权看望他的孩子和与孩子交往，或者有照顾权的一方在多大程度上可以通过“交往封锁”(Umgangsboykott)来惩罚他们，1997年的《亲子关系改革法》对于这些令人不快的问题给出了结论：“父母任何一方都有义务和权利与其子女交往”(《德国民法典》第1684条第1款后半段)。

现代生活关系导致越来越多的人生活在不完整的家庭中，甚至不建立家庭。但也并不能据此推断，家庭作为基本的社会单位将消亡。它作为经济联合体的意义也许会随着全球社会保障系统支付能力的减弱而东山再起。最重要的是，在现有条件下家庭仍然是紧密的生活共同体的典范，所以没有婚姻能力的同性恋也一直急迫地要求确认他们的法律地位。人们是否就此可以扩展或者甚至冲淡宪法对婚姻和家庭的保护(基本法第6条)，将来对“所有的共同生活关系”都给予保护，还是一个疑问。

3．民事补充法律

《德国民法典》颁布后，民法领域在不对民法典本身进行修订的情况下，又颁布了大量的法律。这些法律并未触动民法典的调整范围，仅仅使其作为总的法典的作用被间接的削弱了，例如《反不当竞争法》。其中有些法律拥有与普通民法部分关联的特殊领域，例如，《劳动合同法》；或者它们对民法典的调整领域进行了限制或使之重叠，如在租赁法领域。对此仅略示数端。1909年的《反不正当竞争法》(UWG)，不仅弥补1896年以来法律调整的空白，而且就民法典的侵权行为法看起来也未做规定的一些情况，为竞争者在侵权法方面提供了保护。《德国民法典》第826条的主观条件在后来的司法中是被严格解释的，现在《反不正当竞争法》第1条的一般条款在这一点上的差别微不足道。在魏玛共和国时期，《劳动合同法》(Arbeitsvertragsrecht)曾作为保护工人的特别私法出现的，它的规范基础大部分存在于民法典中。民法典中的这些规范当然被形形色色的劳动法和社会法所限制，不仅有《劳动解除合同保护法》的限制，而且只要社会保险保护不干涉，还有对雇主责任的限制(《德国民法典》第618条第3款)。1990年的《东西德统一条约》(Einigungsvertrag)第30条第1款要求立法者“尽快制定统一的新劳动法”。

4．对于在困难时期和物资充裕时期的特别保护

在两次世界大战以及战后的困难时期，通过对诸如食品、衣服和住房等生活必需品的国家管制，使契约自由受到很大限制。在此，虽然民法典的规定绝大部份没有变化，但是食物券、衣服票和官方的配给证却占有支配地位。任何一种管制经济的困境都在于，虽然它是在极度困难时期不得不采取的，但是它抑制了市场发展的动力和经济的繁荣。路德维奇·艾哈德(LudwigErhard)在1948年夏季引进西德马克时，采取突然袭击方式取消了食品券和其他配给证，此举虽违背了军人政府的意志，但意义深远。这种所谓的困境也表现在租赁法领域，对几代人来说，在该领域中很大程度上管制经济占据主导地位，它始自1917年的《承租人保护法规》(Mieterschutzveroldnung)，接着便是对住房市场的全面控制。这种控制从1923年起乃是建立在《承租人保护法》(Mieterschutzgesetz)、《房屋缺乏法》(Wohnungsmangelgesetz)和《帝国租赁法》(Reichsmietengesetz)等基础之上。二战后住房的异常紧张使得全面的住房管制再度成为必要。随这一紧张状态的逐步消除，“社会性的租赁法”逐渐被引入民法典。起初(1960年)是民法典第556。条所谓的“社会性条款”的导入，它为房屋的承租人对抗出租人解除权提供了一定的生存保障，此后还有1963年、1964年和1967年的一系列租赁法修订法规。

物资匮乏时期作为法律调整重点的经济困难，后来因商品充裕而自动解决。相反，对顾客在现代市场营销策略和竞争手段下受到的诱骗和迷惑给予保护，对顾客的信息给予保密以及供应与服务的透明性要求，现在已经成为西方各国民法政策的主导思想。为了保护消费者和股票、证券购买者的利益，德国制定了一系列特别法规，部分是按照欧共体的指令进行的。1977年的《一般交易条件法》(AGB—Gesetz)致力于对在仅由一方提出的一般交易条件下顾客利益的保护。它经过多次修订，1996年为了扩大对消费者的保护范围对其以24a条进行了补充。为保护那种因不请自来、纠缠不休而订立合同受损失一方的利益，1986年颁布了《上门交易撤回法》(Haustuergeschaeftewiedemifsgesetz)。为了保护贷款条款的透明度，1990年制定了《消费者信贷法》。1994年的《有价证券交易条例》则是为了保障股票证券购买者能够获得充分的信息。由于在一个富足的社会中，旅行已经成为人们一项特别重要的活动，所以1979年立法者在《德国民法典》中增添了一个特别的《旅行合同法》(《德国民法典》第651a条——651l条)。*它强化了旅游者在一次付清费用旅游中的地位，赋予旅游者对抗旅游承办人的权利。

5．所有权的社会义务

对于私有财产所有人的权利，自1900年以来《德国民法典》第903条就一直规定：“只要不违反法律，不侵犯第三人的权利，物之所有权人可以随意处分该物，任何人不得妨碍。”所有权是“一项与人身自由的保障具有密切内在联系的基本权利”9。[10]这一点也是19世纪法治国家观念的核心，宪法所保护的不仅是在民法典第903条所提到的物之所有权，而且还有民法上的其他财产权；另一方面，所有权在其使用范围内通过大量的公法性与私法性规范进一步予以确定和限制，而且已远远超过1900年立法者所能预想到的范围。原则上讲这些限制不仅是通过《基本法》第14条第1款第2项的法律保留(Gesetzsvorbehalt)，而且通过《基本法》第14条第2款的“社会拘束原则”(Sozialbindungsgebot)，被确认是合法的。*所有权人并不总是能够“依其意愿随意处理”他的财产，现在不能，以前也不能。《建筑法》规定了所有权人能否建房和如何建，相邻权和环境权也限制了所有人对物的利用方式。此外具有社会性的租赁法也限制了出租人的所有权。由此，人们甚至有这样一种观念：出租人也受到《基本法》第14条第1款第1项的保护10。[11]

三、原民主德国的民法典

不论及与《德国民法典》相对的原民主德国的民法典，就无法讲述《德国民法典》的历史。原民德民法典是自1975年至1990年在民主德国适用的，它是法律统一被为人破坏的标志。人们想借此来强调民主德国国家的独立地位和社会主义的优越性。法治国家的基本价值，包括契约自由、职业自由和对财产的自由利用在内的自由在原民德民法典中没有保障。这部法典是为了社会主义约束下的公民之间的紧密关系而起草的。它并不适用于企业，对于企业单独有其自己的合同法。反过来公民也不能签订企业性质的合同(untemehmerischenVertraege)。公民订立合同的自由很大程度局限于对有限的国家供应是否需要进行决定(原民德民法典第8条第2款)。按照原民德的法律观念，私法自治也是不被承认的。公民只允许，如同原民德民法典第1条第1款所写的那样“向着普遍受教育的社会主义人格方向”发展。但国家机关的决定构成了企业活动和公民供应的基础(原民德民法典第5条第1款第3项)。价格在很大程度上都由国家来规定并且是决定性(原民德民法典第62条第1款)，对于一些特定的合同必须适用国家强制规定的合同条件(原民德民法典第46条)。公民虽能对其生活用品和私人住宅拥有所有权，但不能对生产工具拥有所有权，惟对小手工业者有限制的有所例外。企业之间的土地，只能按照非常琐碎而官僚的手续进行转移。

所有权转移的禁止导致土地被浪费，这在原民德1990年垮台时，人们很容易见到毫无意义的建筑计划或者对土地进行的掠夺性无法复耕的过度开采。然而这一切有时并不妨碍西方的观察员认为，原民德的民法典是一部现代的法律。事实上原民德民法典这种现代的语言是一个表面化而肤浅的理由。另一个同样受到赞美的是这部法典的简明优点，这毋宁说是由于法律调整技术的萎缩。因为人们认为在社会主义社会，一些特定法律领域，例如一部完善的信贷和信贷担保法是不必要的。随着德国统一的完成，1990年10月3日这部原民德民法典亦随之失效，这一点在东西德事先秘密达成的统一条约就已规定。由此而引起的德国民法领域法律统一的恢复，当时是现在仍是这个统一条约中法律政策上的重要成果。11[12]

四、制定法与法官法

1．法律解释的原动力与一般条款

1900年以来涉及《德国民法典》的判例和学说大量迅速地增加，使得民法最终产生了很大的变化。许多法律规定的含义及其适用方法在某些方面发生了很大的变化。这些变化的依据首先是《德国民法典》第242条、条138条等“一般条款”及其他规范(如第315条)，这些一般条款表明了诸如诚实信用或禁止违反善良风俗的行为等基本法律原则，并且以此表明了奠定整部法典基础的道德原则。

早在1923年帝国法院即已根据诚实信用原则，对人们“可以随时以票面价值偿还金钱债务”原则进行了限制12。[13]相反，在通货膨胀严重时期，为了在债权人和债务人之间分担由于货币的严重贬值而带来的经济负担，合同的重新调整就十分必要了。人们由这一所谓的“增值判例”发展起来关于在合同根本情况发生变化(法律行为基础丧失)时，合同重新调整的一般原则，这个判例是在《基本法》的指导下，宪法基本权利的涉它效力(Drittwirkung)在民法领域的一次实践。宪法基本权利涉它效力的价值在民法领域也引起了相当的注意。对一般人格权可以作为民法典第823条第1款的意义上的权利予以保护，就是由于德国《基本法》第1条关于尊重人之尊严的规定和德国《基本法》第2条关于基本自由权的规定13。[14]1993年联邦宪法法院在其著名的一个关于保证的判决中，把民法典中的一般条款与宪法的基本权利的价值联系于起来，并提醒了民事法官们在适用民法典第138条和第242条时应保障私法自治(本案中，即贫困的保证人的私法自治)，因为这是由《基本法》第2条所保障的。14[15]

一般条款在私法中的作用，本世纪30年代被海德曼(Hedemann)斥之为“娇气”(Verweichlichung)15。[16]但从积极的角度看，人们可以称其为灵活性和成长性。实际上当人们想要解决特定法律问题，仅看法律条文是不够的。现在重心渐渐地转移到一个世纪以来的判例和法学文献上，自1898年出版的《施陶丁格民法典评论》第1版仅有3600页，而现在出版的第13版，如果出全的话将有60000页。来自理论界与实践中的132位作者现在正在撰写这部最大的民法典注释作品。

2．通过法院和法学的法律发展

民法中一些具有重大意义的法律制度，如缔约过失责任(《德国民法典》第122条简略提及)，积极侵害债权，持续性债权债务关系本身自有的规律性，以及所谓的法律行为基础丧失理论，在民法典中并未作规定，而是建立在被普遍确认的法院判决基础之上。法院和法学共同作用，从而使这些法律制度先是在法律文献中被讨论，而后为法院所承认和接受16。[17]长久以来一直准备的债权法改革应把已经成熟的给付障碍法(1eistungsstoenmgsrecht)订人民法典17。[18]

另一方面民法典中还有一些法律规定，诸如民法典第226条“禁止刁难”(Schikaneverbot)的规定和第54条的无权利能力社团对公司法的参引等，并没有多大的实际意义。所以虽然民法典历经多次修改，但民法典文本与生活中适用的民法并非完全等同。

歌德让墨菲斯托捉弄了法规与法律，它们被“轻轻地从一个地方挪到了另一个地方，理智已变得没有意义，惬意与辛劳……”。当人们对民法典很多法律规范的解释历史和整个法典适用的历史进行观察时，事实上也的确如此，它们的含义已“轻轻地从一个地方挪到了另一个地方”。但歌德/墨菲斯托批评的是相反的情形，法律规范保持不变(它们“世代相袭”)，并应总能服务于新的情况。对于这些新情况如果法律规范不能适应，它就变得没有意义。为了避免上述问题，法律规范适用于新问题时，在其含义上必须予以修订、限制或扩张。对于法律没有回答的问题(即“法律漏洞”)，应试图予以类推适用。德国法院和法学之间在民法方面向来存在着密切的交流。双方都在迫切地增进相互了解，而这在国际法律界来看并非是理所当然的事情。

通过法院和主流观点而引起的法律发展，是一件对任何法律研习者都很熟悉的现象，尽管，这样做的理论根据并未完全解释清楚。正如科英(Coing)所官，这件事用习惯法根本无法适当地加以说明18。[19]今日民事法官的任务与1900年的法官相比是绝然不同的，这已成为共识。在法典化观点中原本存在法律规范圆满性的幻想。当所有的事情在法典中都加以规定时，法律适用和法学的任务仅在于从法律规定中进行逻辑的推理，而且正如孟德斯鸠所要求的，法官仅是“法律的代言人”(1abouchequiprononceiesparolesdeloi)。所以法国在其民法典制定后，人们所相信的乃是所谓的“注释学派”(ecoledel'exegese)。《德国民法典》施行后，类似的观念伴随着对自由法学派(Freirechtsschule)的激烈批评，在德国占据了统治地位19。[20]但不久菲力浦·赫克(Philipp Heck)以及沿着鲁道夫·冯·耶林(RudolphVOrlJhering)的足迹宣传利益法学(Interessenjurisprudenz)的其他法学家们的作品，唤起了人们对法律适用和法律解释所必需的灵活性的理解20。[21]他们为今日我们称之为目的论的价值法学(teleologische Wertungsjurisprudenz)和寻求既符合法律规范目的又不违背法律规范文本含义的法律适用的方法论做了准备21。[22]

民法典之父们基于罗马法和人们当时从较早的一些民法典编纂，如《普鲁士普通邦法》、《法国民法典》、《奥地利民法典》、《萨克森民法典》所积累的经验，虽然也认识到法律的适用并不意味着要拘泥于法律条文。但《德国民法典》的起草者在征求意见过程中，经过几番权衡最终回避了对于法律解释的任何规定，也没提及法官对此的作用22。[23]但司法判例通过大量的法律规范解释逐步地收复了必要的自由裁量空间，并从法学研究中获得支持。把法官特别是最高法院的法官，说成是一种“补充立法者”，的确是一种误解。尽管法院的判决在实践中很重要，但除了联邦宪法法院外，这些判决并不具有等同于法律的效力，法官也可以按照自己的理解否定这个所谓“立法者”的作用。当然，实践中一个被普遍认可的最高法院判例，也会发挥类似于“补充立法者”的作用，特别是在那些超出了立法者规定范围的法律适用的细节问题方面。

3．契约正义

有行为能力的成年人可以自己管理自己的事务，能够签订其认为是合适的合同，以及经过自由协商的合同能够保证其内容的合理性，这些都属于私法自治的根本理念23。[24]当消费者和顾客保护法发现缺乏这种决定自由时，则通过以下方式予以弥补：规定撤回权和权衡期限(《上门交易撤回法》第1条、《消费者信贷法》第7条)，以及要求在消费者信贷场合贷款条件的清楚明白(《消费者信贷法》第4条)和在一般交易条件中一般条件的清楚明白(《一般交易条件法》第3条第9条)。此外法院刚好确立了对一般交易条件的控制，制定了大量对一般交易条件在内容上的预先限定，发展保障契约实质正义的判例法。关于一般交易条件的判例每年都要认定大量的条款无效24，[25]其中大部分是直接基于正义感而非其他。为什么允许银行在柜台付款过程不收取费用，虽然这里也产生运营费用；而在记入帐号过程中却收取费用，尽管这根本不产生费用25。[26]联邦宪法法院在其一份关于保证的判决中，既对保证内容提出了要求，(如不能超出保证人的经济能力)，又要求尊重当事人自由决定的权利(如不能利用近亲属的关系施加压力)。法院不希望他们的判决被理解为是对契约自由的限制，相反，《德国民法典》138条和242条一般条款的适用恰恰是为了保证私法自治26。[27]

五、一部欧洲民法典?

尽管《德国民法典》不断修订，或许正因如此，它才一直是德国私法的基础。最近以来一直被强烈要求的“欧洲私法的法典化”是一项长期的任务，欧盟并没有起草民法典的一般权限。现在欧盟正在逐条逐项地对欧盟各成员国的法律进行协调，特别是从保护消费者的角度出发。结果是各国法律漫无边际，它们并不总是那么容易统一在民法体系之中。欧洲议会和欧洲理事会关于跨国汇划的指令(95/5/EG)，在《德国民法典》第一个百年结束之际总算给我们带来了银行合同法部分的法典化。结果是令人无可奈何而又瞠目结舌的：“信贷机构有义务基于转帐合同办理已签订的转帐合同”(《德国民法》第676条第1款)。这些对于最初起草民法典的人们来说，都是没有遇到过的情况。

起草一部统一欧洲民法典的愿望和雄心日渐增长，欧洲议会在1989年和1994年要求其成员国协调私法制度27。[28]各国的法学家或是受欧洲委员会的委托，或是基于个人的主动性，对合同法的统一从不同角度展开了研究。对此应引起注意的是，国际合作和国际经济的紧密联系(全球化)不仅局限于欧洲境内。自1991年以来《德国民法典》已经把其中的买卖法(民法核心领域之一)的作用部分地转移到国际统一买卖法(intemationalesEinheimrecht)上。德国作为一个在世界贸易中起着主导作用的国家，加入了1980年《联合国统一买卖法维也纳公约》(Wiene UN—KonventionueberEinheitlichesKaufrecht)，该公约适用于诸如法国、美国、俄罗斯和中国等40个国家。即使在对外贸易中适用德国法，适用的也不再《德国民法典》，而是作为德国法的《联合国统一买卖法》(UN—Kaufreeht)。国际统一私法协会(Unidriot)1994年在罗马发布了《国际商事合同通则》(allgemeine Vertragsregeln des intematinonalen Handels)，这一通则被国际组织甚至私人企业日益广泛地应用。

通往民法完全统一的道路还很遥远，在某些方面尚无紧迫的目标。在通往法律部分统一之路上，实践与理论都负有准确表达、精确阐述法律和谐化的需要的使命。理论界更负有使年轻的法学研习者们对欧洲乃至国际法律发展的前景有所准备，使其了解各国法制思想共性的任务。这些共性是以罗马法知识为基础产生的，它们产生于西方国家共同的历史，以及它们对国家和法律的观念，产生于与之紧密相连的经济关系。在未来某个时候，这些共性也许会促成一部统一民法典的产生，但在此之前《德国民法典》还将长期保持其重要的作用。

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* 作者罗伯特·霍恩（Norbert Horn），德国科隆大学欧洲与国际合作法律中心（R．I．Z）主任，科隆大学法律系民法、商法、经济法、银行法、法哲学教授。本文原载德国《新法学周刊》（NJW）2000年第一期，系为《德国民法典》实施一百年而作。

1相关资料参阅Mugdan编：《〈德国民法典〉资料汇编》（1899年），新版资料见Jakob/Schubert：《〈德国民法典〉指南》 （1978年和1979年）。

2 萨维尼在其名著《论当代立法与法学的使命》（1814年）中，针对蒂堡的法典化主张而进行的著名的论战，对于德国法典化的停滞并未起到决定性的作用。这部著作的意义在于它奠定了历史法学派的框架。参见Jaoques Stern：<<蒂堡与萨维尼>>（1914年和1959的新版）。

3 《民法大全》第一卷：Momenaen/Krueqer：《法学阶梯》、《学说汇纂》，第18版，1965年；第二卷：Krueger：《法典》第13版；第三卷：Scholl／Kroll：《新律》，第8版，l963年（经常重印）。德语新译本有 Behrends/Knuetel/Kupisch／Seiler：《民法大全》（拉丁文和德文对照本）第一卷：《法学阶梯》1990年，第二卷《学说汇纂》（1-10）1995年。

4《“学说汇纂法学”教科书》三卷本，1862-1870年，第9版（1906年）。

5《德国联邦最高法院民事判例集》，《新法学周刊》，1985年第1771页至1773页;《新法学周刊》1993年第2107，同时参见《经济法杂志》（ZIP）1993年第1089页；《新法学周刊》1999年第2032，同时参见

《经济法杂志》（ZIP）1999年第574至577页。

*《德国民法典》第823条第一款规定：“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害赔偿义务。”第826条规定：“以违反善良风俗的方式故意加害他人者，对他人负损害赔偿义务。”—译者注。

6 Mugdan前注[1]所揭书第四卷，第737页。

7《德国联邦宪法法院判例集》10,59，见《新法学周刊》，1959年，1483页。

8《德国联邦宪法法院判例集》79,256，见《新法学周刊》，1989年，891页。

*“德国民法典”的修改是以颁布一项新法律的形式进行的，并且并不增加法典条文数量。此处的“旅游合同法”即是对“德国民法典”的一次修订，是在原有法典的基础上增加一项“旅游合同”，附在第651条后，分别以651a—6511的形式出现。从而保证了法条序号的稳定性，使人们对法典的认知呈连续性。——译者注

9《德国联邦宪法法院判例集》24，367(389)，见《新法学周刊》，1969年，309页。

*“德国基本法”第14条第1款规定：“所有权与继承权受法律保护，其内容和界限通过法律予以确定。”“德国基本法”第14条第2款规定：“所有权负有义务，其之行使应同时有利于公众利益。”——译者注

10《德国联邦宪法法院判例集》89，1见《新法学周刊》，1993年，2035页。对此一判例的批评见Depenheuer的文章，《新法学周刊》，1993年2561页。

11详见Horn：《德国新并人州的民法与经济法》第2版，1993年。

12《帝国最高法院民事判决汇编》107卷，第78页，第85页以下；又可参见《帝国最高法院民事判决汇编》103卷，第117页。

13 (13){德国联邦最高法院民事判例集}13,334(337)，见(新法学周刊)，1954年，1404页；(德国联邦最高法院民事判例集》24,72(76ff)，见《新法学周判》，1957年，1146页；《德国联邦最高法院民事判例集》26,349(354)，见《新法学周刊》，1958年，827页；《德国联邦最高法院民事判例集》35,363(367f．)，见《新法学周刊》，1961年，2059页。

14 (德国联邦宪法法院判例集)89,214,见(新法学周刊)，1994年，36页。

15 Hedemann：《向一般条款逃逸一对国家和法律的危害》，1933年，第66页。

16 VonJhering：“缔约过失责任”，《耶林法学年鉴》第4卷，1861年，第1页以下；staub：《积极侵害债权》，1904年；vonGierke：“继续性债权债务关系”，(耶林法学年鉴)第64卷1914年，第355页以下；Oertmann：《法律行为的基础一一个新的法律概念》，1912年。

17参见德国联邦司法部编：《债权法修订的意见与建议》(1—3卷)，1981年—1983年；《债权法修订委员会总结报告》，1992年。

18 Coing：《施陶丁格德国民法典评论》，第12版，1980年，第一卷。

19 Heln Huebner：《私法史上的法典化与法官自由裁量权》，1980年，第55页以下。

20 Jhering：《权利取得问题》，1912年；Jhering：《民事实务档案》，(AcP)，第112期(1914年)，第1页以下。

21详见Horn：《法学与法哲学导论》，1996年，第91页至第97页。

22 Huebner前注[19]所揭书。

23 Schmidt—Rimpler《民事实务档案》(AcP)，第147期(1941年)，第130页以下(156页、162页、165页)。

24见Ulmer/Brandner/Hensen：《一般交易条件法评论》第8版，1997年；Wolf/Hom/Lindacher：《一般交易条件法评论》，第4版，1999年。

25《德国联邦最高法院民事判例集》124,254,见《新法学周刊》，1994年，318页；德国联邦最高法院判决，见《新法学周刊》，1996年，2032页，同时参见《有价证券通告》1996年，1080页，以及(经济法杂志)1996年，1079页。

26德国联邦宪法法院判例集89,214，见《新法学周刊》，1994年，36页。

27参见“欧盟公报”(ABLEG)Nr．c158v．1989年5月26日，400页观Zeupl993,613；“欧盟公报”“ABLEG”Nr．c205v．1994年4月25日，94页。