１. 给付负担过重之规则在秘鲁的确立

 

    合同乃为得到履行而订立。秘鲁民法典第１３６１条规定：“合同就其中明确规定的所有事项具有约束力”。在许多世纪里，它曾是罗马法中的一般规则，并且就秘鲁民法而言，它也是１９３６年民法典中确定的规则。

 

    然而，１９８４年的民法典在经过良久讨论后，决定对给付负担过重作出规定。法典草案之合同总则部分的草拟人说：

    “……如果说作为一般规则，合同确实是为了得到履行而成立，那么就存在着一些情势，在这些情势中，作为例外情况，为了避免最严厉的公正转化为最大的不公正，合同可以并且应该得到修正。凭借于此，当事人一方在经济上的崩溃或过分获利就被避免，称为合同均势的那种东西最终得以维持。

 

    在这些注释的另一部分中，已经表明新法典是在正义和安全之间寻找着最为和谐的协调。因此，给付负担的过重并不是任意地、无限制地被适用，相反，它是以确定的要素为条件的”。[1]

关于这些用于给付负担过重规则之操作的条件性要素，我们将在后文中论述。在这里，我们有兴趣指出作者随后所作的补充：

    “在修订委员会的内部，这一制度曾得到认真的分析，坚持该制度可能削弱合同关系并会成为争讼源泉这一值得尊重的观点，从而反对该制度的，也不乏其人”。[2]

 

    显然，秘鲁的法典编纂者们在实质方面和运作方面都存在分歧：

    在实质方面，是因为一些人认为，不应引入允许变更约定条款或解除合同关系的制度，从而削弱合同的强制力；

    在形式方面，是因为有人认为，一旦开创质疑合同之强制力的可能性，就会产生不定量的司法案件（这种事情在１９８４年的民法典施行期间尚未在秘鲁发生）。

但是，法典编纂者们最后还是决定确立一些规则，以便在所出现的情势的严重性以及所产生的后果应该使得当事人在合同执行过程中的条件发生改变时，对这些条件的变更进行调整。

 

２. 秘鲁法典编纂者采用的评判的类型

 

　　由于某些事实状态的出现，而在这些状态中，合同的强制性履行所具有的苛刻性显得极不公正，所以这一规范已受到许多人的怀疑。

 

    ２.１. 合同执行中条件变化的多样性

    在合同的履行中，存在着各种各样的条件变化，法律根据这些变化提供了不同的解决方案。概而言之，我们可以对下列情势加以考虑：

——　强制性的给付转变成事实上的或法律上的给付不能。这种情况属于给予之利益的消失或嗣后发生的给付不合法。在这些情况中，法律的解决方案是合同的解除：即合同关系的终止以及相应义务的停止。

 

——　给付是可能的，但当事人一方或双方凭借合同追求的目的已不能得到实现。普通法中的一个经典案例就是：为观看王室加冕仪式中的游行而租赁阳台，然而随后发生虽有加冕仪式但游行却因国王患病未能举行之事实。在该案中，向缔约人移交阳台的使用这一给付义务是可以得到执行的，但合同成立的原因是游行的存在，并且游行不应是因无关的事情举行。

    在合同的目的（它实质上是主观性的）方面，学说根据当事人是否已明示地表示此种目的而加以区分：如已明示地表示，那么合同应予解除；如果没有表示，合同就应维持其相关的效力。

 

——　第三种情势是：当事人一方为合同的履行具有特定的期待，但这种期待由于不同情况的出现而不能实现。准确地说，这种情势和合同的目的无关，它只是和一系列环境状况相关。例如，某人有希望获得一大笔金钱，他以这种期待为基础成立一个高价假期旅游合同。最后他没有获得该笔金钱，于是他打算解除合同。这种情势和前一种情势是不同的，因为约定的旅游始终是可能的，但支付该项旅游的经济可能性已经落空。在前一种情势下，我们面临的是不同的情况：约定的游行节目将不存在。

    在我们现在看到的这种情况下，我们面临的是当事人一方的纯粹主观的情势，它对合同的效力不产生任何影响，除非合同已明示地将所期待的支付的实现作为停止条件。

 

——　有一种特别情势是这样的：在这种情势中，合同成立后发生的各种情势，在当事人一方于合同履行中合理期待的牺牲与他实际不得不作出的牺牲之间产生极大的不均衡，于是在这种意义上，使得他履行其给付义务的负担变得过于沉重。在这种情形下，我们面临的是给付负担的过重，秘鲁立法者在其民法典中就是这样理解的。

    当然，对于我们在此论述的给付负担过重制度，并不是所有的条件变更或所有的给付加重都可以从本身推导出这一制度所产生的效果。出现的情势应该是特殊的、艰难的和实质性的，我们接下来将对此进行论述。

 

２.２. 给付负担过重的特征

 

   马克斯·阿里亚斯·斯奇雷贝这样指出给付负担过重的特征：

   “我们在后面分析的各种因素根本改变了原来为给付和对待给付约定的平衡，而我们论述的这一制度的本质，就在于由于这些因素而造成的给付不平衡及其等价的变更。

    这段话并不是指在所有的合同中，给付之间总存在一种使精确和完全的均衡得以维系的关系。相反，在通常的情况中，这种平衡并不存在，但这既不改变合同的本质，也不允许对合同进行修正。因此，我们应该坚持认为，只有在后来的事实使当事人一方的给付负担更重，而原有的等价因这些事实发生变化时，才出现给付负担过重这一问题”。[3]

 

    他稍后指出：

    “……不平衡并没有达到给付不可能实现这一极致地步，因为到这种地步，给付对义务人而言已非负担过重。”[4]

 

    根据该作者的观点，给付负担过重显然不是指（事实上的或法律上的）履行不能，因为在履行不能的情况下，有合同解除制度的存在。我们在这里遇到的是给付平衡的显著变化。在谈到等价时，我们的作者明显谈到两个要素：

 

——　首先，他指的是作为合同之后果的适当给付之间的对比经济价值。由于合同实质上具有财产性质，所以我们的作者将非财产方面的无关重负排除在外（例如，某项给予利益在某一特定时间对债务人而言有着特别的感情价值，该事实就属于这种情况）。

 

——　其次，他指的是相对于合同中已建立的等价而言发生的不平衡。在此，应强调以下问题：它并不是说各给付在合同中完全地或极为相近地等值，而随后这种等值又遭破坏。相反，由于当事人一方甚至在牺牲较大财产价值时，也对合同具有利益，所以当事人之间可能是在某种不平衡的情况下缔约。阿里亚斯Ÿ斯奇雷贝在这里所说的，是指在对给付负担的变化进行评估时，其基础是合同本身确立的平衡，而不管原始的平衡是否适当。

 

    在这里，应该对以下情势进行考虑：我们先假设以三万一千美元的价格分期购买某一价值五万美元的财产。我们接着假设经济状况发生改变，结果买受人最后支付了四万九千美元，也就是说，尽管这仍然少于该财产的价值，但买受人已比约定的价格多支付了６０％的价款：这是否发生给付负担的过重？按照阿里亚斯Ÿ斯奇雷贝的初始想法，这不发生给付负担的过重，但在以下段落中，他似乎是在作相反的论述：

    “当然，正如前述，根据一些评注者的观点，为使负担的过重得以成立，不仅应调查债务人所承受的牺牲额，同时也应考虑债权人可能遭受的利益减损，我们对此表示赞同。洛佩斯Ÿ德沙瓦利亚在阐述这一问题时指出，‘牺牲程度的增加不管有多大，并不意味着给付变得过于沉重。为了对此进行说明，只需想一想，如果原来是过多获利的合同，那么对已被牺牲的价值进行增加就能使合同趋向于理想的等值程度，而在这种情况下，由于不存在任何种类的沉重负担这一简单的道理，也就不会发生嗣后的给付负担过重。因此，打个比方说，如果原来基于某项两万比索的原始给付而应受领一项五万比索的对待给付，但前者随后在价值上增加到五万比索，那么这就达到了理想的等值程度’”。

 

    这一问题已被提出。我们认为，正如我们将在后文中看到的，正确的态度是将当事人的约定作为等价的基础。如果不是这样的话，就会在我们的标准中将重写合同的极端权力委诸法官。在这一点上，我们的观点和普恩德Ÿ伊拉瓦耶是一致的，他指出：“因此，可以认为秘鲁民法典显然倾向于贝蒂的论点，按照该观点，对负担过重进行补救的法律理由不应到‘附加意思’、‘法律行为基础’或单一的法律行为之原因要素中去寻找，而是应该到维持给付的初始成本这一要求中去寻找，这种要求和债务人与债权人之间在合作中就超出合同通常风险的危险进行分配时的衡平要求是对应的”。[5]

 

    在此意义上，考虑合同中可能存在由各方当事人承受的多个给付以及并非所有的给付都将因合同成立后发生的变化而改变，也是十分重要的。在该意义上，当普恩德Ÿ伊拉瓦耶认为为了确定负担过重的存在，应考虑给付的整体而非其中一个给付时，我们表示赞同：

    “重要的是利益的性质，而不是给付的质量和数量，给付的履行对于满足该利益而言是必要的，以至于满足当事人一方的利益所必需的各种给付在质量和数量上可能是不同的。真正所要求的，是构成当事人一方利益之内容的给付整体能使其利益和当事人他方的利益维持平衡，即使构成他方利益之内容的给付整体是迥然相异的。自然，这两种给付整体为了存在而在彼此之间维持着某种均衡”。[6]

 

    因此，打个比方说，完全可能发生的情况是，价金大量地增加，但由于此外存在追加的给付，所以给付并不显著地发生变化，于是从整体上说，可能导致的是负担的适度增加而不是过重。

显然，负担应该是过重的，也就是说，对于应该履行其债务的当事人来说，必须存在财产上极为失衡的不均衡性。在合理范围内发生的价值变化不应导致相应规则的适用。这些结论不允许创造解决具体问题的各种衡量标准，但正如法的标准规范中经常发生的那样，它们又确实创造出一般标准，以便在法学上能为此特别地（ad hoc）创建解决方案。

 

    在任何情况下，给付负担的过重与合同关系的主观因素以及此等因素随着时间的经过而发生的变化是无关的。它始终应该和债务人的负担中客观表现出来的变化相关。

 

３. 具体规范的内容

 

    在阐述给付负担过重的具体立法规范时，必须考虑不同的技术性选择方案。这种选择取决于适度这一标准，因此，有必要对所包含的主要方面进行讨论。在本文的以下数页，我们将致力于此。

 

    ３.１. 适用给付负担过重之规则的合同类型

 

    在秘鲁，给付负担过重之规则适用于以下情形：

——　持续履行、定期履行或延期履行的实定合同[7]（contrato conmutativo）（民法典第１４４０条）。

    实定合同，是指在合同成立之时，给付的含义在经济条件以及其他合同适用条件上已得到确定的合同。

    持续履行的合同，是指持续地完成给付的合同，例如住宿合同。

    定期履行的合同，是指按照或多或少的有规律的间隔期进行履行的合同。例如特定产品或特定服务的供应合同。

    延期履行的合同，是指义务应在合同成立之日后的某一日期履行的合同。

 

——　由当事人一方承担的给付义务因不可归责于他的事由而迟延履行的即时履行之实定合同（民法典第１４４１条第１项）。

    一般认为，在给付因当事人一方的责任而迟延履行时，最终因其履行而产生的增加费用应由该当事人承受。但是，可能发生的情况是，履行义务的迟延应归因于某种使适时履行成为不可能的不可抗力或意外事件。在这种情况下，如果给付变得负担过重，就应产生该制度所规定的效果。请注意，这里涉及的不是经过特定期间自行产生效果的合同，而是在合同应产生即时履行的效果时，由当事人意志之外的情况迫使迟延履行义务。

 

——　因合同固有风险之外的事由而发生负担过重的射幸合同（民法典第１４４１条第２项）

射幸合同，是指给付的准确价值在合同成立时不能确定的合同。例如，在终身年金的情形，该年金取决于受益人的生命存续期。在这些情况下，秘鲁法律承认：在条件的变化不是排他性地源自合同风险时，也就是说，在变化来自该人生命存续期之外的情况时（例如由于法律确定终身年金的最低额度，从而导致远远地超过原来约定的年金），负担过重产生其效果。

 

——　仅由当事人一方承担义务的合同，于此情形，在司法上请求缩减给付是该当事人特有的权利，如果不可能缩减，他可以请求解除合同（民法典第１４４２条）。

    在这种情况下，我们遇到的是没有对待给付的合同。然而，作为唯一债务人的一方所须履行的给付义务开始变得过于沉重，于是，使合同本身与初始条件相适应这一要件也就成立。

 

——　在前面这些情况之外，普恩德Ÿ伊拉瓦耶还如此提出了预约合同的问题：“因此，应该将预约合同的修正作为解除此类合同的可替代性措施，这样，为了在订立本合同时，在相互的给付之间不产生过度的不均衡，本合同的给付就可以得到削减，或者其对待给付得到增加。如果本合同仅由当事人一方承担义务，那么倘若预见到在订立本合同时给付对于义务人来说将会变得过于沉重，预约合同的修正就可以是削减该给付”。[8]

    作者所指的预约合同，是当事人根据缔约允诺而有义务在将来订立本合同的合同（民法典第1414条）。在我们看来，他所提出的解决方案是正确的，并且和前面所述的解决方案是一致的。

 

    总之，从本部分中我们可以看到，给付负担过重这一规则在秘鲁适用于不同的合同类型，在所有这些合同类型中，共同的特征在于它们产生的不是即时的效果，而是延期的或长期的效果（在这一期间内，出现了使给付负担变得过于沉重的变化）。秘鲁法律并不排除具有前述个性和特征的即时履行之合同、射幸合同以及仅由当事人一方承担给付义务的合同。

 

    显而易见，是否将前述每一类型的合同包括在内容易引起广泛的争议，但在我们看来，包括普恩德Ÿ伊拉瓦耶针对预约合同提出的未被规定的方案在内（在法律条文中没有被明示地列举，但它和这一问题上的立法精神是一致的），秘鲁民法典显然在这一点上已确立了连贯一致的规则。

 

3.2. 产生效果的事件类型应该是非常的和不可预见的

     为了确认因给付负担过重而发生的变更，法律决定超越合同的强制性这一规则，其赖以成立的理由，就在于当事人一方所面对的恶劣状况的原因在合同成立之时不可能被理性地预见到。如果这些原因能被理性地预见，那么该方当事人应该会建立一些用于主张合同履行的条件，而在他预见到却未规定条件时，他就不可避免地应对他方当事人负有义务。

 

    因此，嗣后出现的情况应该是非常的和不可预见的。

    非常的情况，是指偏离事物通常发展规律的情况，亦即不属于生活普通一面的情况。从这一点上说，飓风季节中的飓风不是非常的。在一个经常发生通货膨胀的国家，高通货膨胀率也不满足“非常”这一要件。

 

    相反，在一个传统上属于低涨价率的国家，通货膨胀的飞速上升就满足该要件。在特定地方并不经常出现的自然现象也满足该要件，例如不下雪之地的大雪。

 

    相反，如果一家提供服务的企业因其提供的劳务所需的关键雇员到其它企业工作而突然丧失该雇员，为此该企业不得不以高薪紧急聘请另一专职人员，那么我们不能说这是非常事件，因为变更其雇主是任何劳动者的权利，即使这种情况在当时可能很少发生，它仍然属于可被视为普通事情的范围。

 

    不可预见的情况，是指对于具有正常理解能力的人来说，不能合情合理地予以实现的情况。它不是指情况发生的真实性或非真实性，而是指是否可以合情合理地预见该情况将在合同的履行期发生。许多事物始终是可能发生的，但只有那些具有现实的发生可能性的事物才是可预见的。

 

    可预见性是根据通常的理解力应该被预见到的可能性。在此，我们将乌尔比安和保罗表述的罗马法规则附录如下：在认定某人对事实的不知时，既不应承认其漫不经心的不知，也不应要求他对事实进行精心的调查（D.22,6,6）；（人对事物的）认识程度，既不应被理解为极其好奇之人的认识程度，又不应被理解为极其粗心之人的认识程度（D.22,6,9,2）。

 

    ３.３. 合同给付负担过重之规则的适用后果

 

    产生给付负担过重后，就应适用下列两种解决方案的一种：

——　因合同成立后发生的事由而解除合同；或者

——　对合同本身作出司法变更（在盎格鲁撒克逊法中被形象地称为重写）。应予明确的是，在这种情形中，不是说法官以其精诚的学识和理解来重制合同，更确切地说，它是指按照原来的设计，针对其范围已因随后发生的不可预见的非常事件而趋于不均衡的给付和对待给付，重构其均衡性。对此，秘鲁民法典之合同总则的起草人说：“为了更好地理解赋予法官的合同之审查权的含义，应该强调他没有任意变更合同或完全改变给付和对待给付之关节的权限。相反，这只是由他来消除给付的过重负担，换言之，就是由他重建合同订立之时存在的平衡而不是其它”。[9]

 

    在这些方案中，意大利民法典采用了解除的作法：

    “意大利民法典第１４６７条：在持续履行、定期履行或延期履行的合同中，如果当事人一方的给付因发生非常的和不可预见的事件而变成过重的负担，应当履行给付的当事人一方得根据第１４５８条规定的效力请求解除合同。

 

    如果突然发生的负担属于合同规定的正常风险，则合同不得被请求解除。

    接到请求解除合同的当事人一方得为避免解除而对合同的条件进行公平性变更。”[10]

 

    秘鲁民法典选择了一条不同的途径：

    “秘鲁民法典第1440条：在持续履行、定期履行或延期履行的实定合同中，如果给付因非常的和不可预见的事件变得负担过重，受损害的一方为了终结过重的负担，可以请求法官削减或增加对待给付。

    如果因给付的性质或具体情况而不可能削减或增加，或者被告提出不能削减或增加的请求，法官应裁决解除合同。合同的解除不扩及于已履行的给付。”

 

    这就是说，秘鲁民法典首先选择了由法官对给付和对待给付进行重新调整。对此，普恩德Ÿ伊拉瓦耶说：“根据已作的论述，由于这种平衡的存在是订立合同的决定性原因，所以平衡本身的破裂证明首先应削减给付或增加对待给付，凭借于此，给付和对待给付随着当事人各方利益之平衡的恢复而重新达到均衡”。[11]

 

     秘鲁民法典只是在其次才象意大利民法典一样选择合同的解除。秘鲁的立法者为了避免合同的消灭，已冒了由法官干预合同字句的风险。

 

4. 结论

 

    4.1. 在秘鲁的民法典编篡中，它选择的是通过给付负担过重之规则来寻求某种衡平，而不是在所有情况下都严格适用合同之强制性规则。

    4.2. 如果合同成立后发生的情况，在履行合同所合理预期的牺牲与实际上不得不作出的牺牲之间产生极大不均衡的意义上，使当事人一方履行其给付义务的负担变得过于沉重，那么就发生给付负担的过重。

    4.3. 不均衡应该具有经济上的含义，并且应联系当事人在合同中建立的均衡关系来衡量。在适用给付负担过重的各种后果时，不应去分析合同成立之时给付和对待给付的适当均衡。

    4.4. 所发生的不均衡应联系合同中出现的所有给付和对待给付来衡量，因为，即使其中一个给付可能显著地改变价值，但其他的给付可能抵销了合同的履行给该当事人造成的整体消极效果。

    4.5. 负担应该是过重的。随着合同履行期间的经过而在价值上发生的合理变化是不充分的。

    4.6. 给付负担的过重可以适用于届时产生效果的一切合同，其中也包括因不可归因于当事人各方的事由而迟延履行的即时履行合同。

    4.7. 使给付负担变得过重的情况，就通常的勤勉而言应该是非常的且不可预见的。在此意义上，如果射幸合同所加重的负担源自合同固有风险之外的其他原因，那就可以适用给付负担过重的规则。

    4.8. 给付负担过重的后果可以是合同的解除，也可以是给付和对待给付之价值的司法调整，以使之回复到合同成立之时的原始平衡。意大利的立法选择了合同的解除；秘鲁的立法则选择了首先对给付进行重新调整，而在这种作法不可能时，才选择合同的解除。

 

 

 

 

附录：

 

            秘鲁民法典中关于给付负担过重的法条

 

第1440条 

在持续履行、定期履行或延期履行的实定合同中，如果给付因非常的和不可预见的事件变得负担过重，受损害的一方为了终结过重的负担，可以请求法官削减或增加对待给付。

如果因给付的性质或具体情况而不可能削减或增加，或者被告提出不能削减或增加的请求，法官应裁决解除合同。合同的解除不扩及于已履行的给付。

 

第1441条

第1440条所作的规定也适用于：

1. 当事人一方负担的给付义务因不可归责于他的事由而迟延履行的即时履行之实定合同；

2. 因合同本身风险之外的事由而发生负担过重的射幸合同。

 

第1442条 

在涉及由当事人一方单方负担义务的合同时，仅得由该当事人为了结束其过重的负担而向法院请求给付的削减。

如不能削减给付，则适用第1440条第2款的规定。

 

第1443条

给付义务因受损害的当事人的欺诈或过失而被迟延履行时，不得基于负担过重提起诉讼。

 

第1444条

对给付负担过重之诉权的抛弃无效。

 

第1445条 

给付负担过重之诉权，自第1440条所指的非常和不可预见的事件产生之时起，经历三个月的期间失其效力。

 

第1446条

第1445条所指失效期间的开始时间，自非常和不可预见的事件消失之时起计算。

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** 秘鲁天主教大学副校长、罗马法教授

*** 中南财经政法大学民商法典研究所副教授，中国社会科学院民商法学博士。