提到法典化一词，法学家们往往是指这一特别的法典编纂现象，即民法典的制订。 本文也采用法典化这一特指含义。同时，本文也将关注商法法典化的情况，如果新的商法典的制定会影响民法重新编纂过程的话。

 

    即使是承认上述特指，“民法的法典化”仍然是一个多语义的表达。在这里，不用指出在不同的法律文化中“法典”一词有不同的用法，一个人就能朴素地认为，一部民法典可能包括家庭关系和劳动关系（如意大利民法典），或把他们放到一边，而由独立的法规或法典加以规范（所有以前的社会主义国家民法做出了这种选择，而“后社会主义国家”的法典也都大体上沿用了这一做法）。一部民法典也可能包括商业公司的规范，或者是将它留给单独的法规或商法典。其他分化问题也常常影响关于著作权、工业产权、国际私法以及属于民事程序范畴的立法规范。

 

    基于所有这些考虑，人们可能首先推导出“法典”一词中存在着一种吸引立法者和评论家们的特别力量：甚至是仅仅用来处理整个私法领域中一部分问题的有限的一套规则，只要它是被系统地设计，就可能被试图命名为“法典”。

 

    关于在（民法）法典化进程中比较法的作用这一主题，可以从不同的“内国的”(national)着眼点加以考虑：人们可以将重点放在一国内国法可能推进法典在其他法律体系中获得通过的作用上，也可以更倾向于关注外国法律制度在内国法典编纂（或修正）中的作用。然而，本文将通过对那些受民法（或商法）重新法典化广泛影响的地区——即后共产主义法律制度的地区——的研究，从一个更为一般的视角来探讨这一主题。

 

    众所周知，无论是在西欧还是东欧的法律传统中，许多好的评论都是在颂扬民法典在私法渊源中具有的首要意义。毋庸讳言，这有助于创下法典编纂的神话。我们很容易想起这些主要的神话：其中一些来自19世纪实证主义的乐观看法。一个例子就是关于法典完备无缺的神话：法典因而成为规则之科学重组的中心和一般原则的宝库。这种理念的当然结论，就是法典代表着一个“封闭的”体系而无需解释（法国民法典第五条）。事实上，面对社会关系的演变，这种神话不复存在；但是，尽管在德国和瑞士的法典编纂活动中（主要通过求助于一般条款及承认法官的解释权的方式），这些观点在理论层面上已得到纠正，但它仍然继续影响着学者们。若我们考虑到，新法典常常是作为反对革命前法律形式的一种反应而被创制，那么这一影响就是可理解的；在这样的情况中，对解释的否定关系到过去而不是将来。然而，这也是真的，在诸如苏俄和法国的情形，法典会让一些旧法（或为成文法或为习惯法）中业已存在的规则进入新的革命的法律体系中去。

 

    另外的关于法典的神话，是其“教育功能”的观念。该神话支撑了一系列错误的观念：例如，法典化有助于更好地认识舶来的法律制度，或者它培育了关于私法原则和观念的思考。由这一神话引导，民法典就被看作是一部“增进（法律）知识、激励人们行为守法的坚定性、提高法官和行政官员的司法修养”的法律教科书[1]；不仅如此，“法典还推进了司法的可接近性，使规则的制造中心在数量上减少，避免了实在法中的空隙。”[2]尽管关于它的教育功能有一些成功的例子，但历史已证实“法律简化”所能被指望的只能是幻影。这已被正确地揭示：“法典编纂所不能做到的或可能做得极不完美的一件事情，是使法律与寻常百姓更加贴近……。在一个多阶层的、复杂的社会里，法律只可能是晦涩而难懂的……。相信很容易以法典来补救法律的不确定性、违法性、不一致性……，只是一个陷阱、一种错觉。”[3]

 

 

（一）过渡时期民法典的作用

 

    今天，在社会主义与后社会主义之间，一个关于文化连续性的例子可以在这样一个事实中被看到，那就是该地区的所有国家都保持着一种强烈的“乐观的规范主义”（optimistic normativism）观念，即对法律作为一种“社会引擎”工具而发挥作用的信仰。

 

    特别是，新法典的编纂被认为是建立自由市场的先决条件。有两类主体（subjects）持有这种“政治信仰”：一类是对该地区的管理提供法律援助的主体，一类是参与不同国家的法律改革的主体。该信仰有利于民法的重新法典化[4]。

 

    20世纪80年代晚期东欧剧变前国际民法领域坚持民法典编纂中的稳定性是至关重要的这一观点。[5]随着社会主义体系的崩溃和对民法典新的要求的出现，国内学者和国外专家在是制定一部“过渡性”的民法典还是更永久性的法律文本之间面临着重大选择。在这两个选择项之间作出决定是困难的，因为一部以当前后社会主义各种状况为基础的过渡性文本，将达不到经典的法典编纂的水准，也会同已接受的“民法典编纂必须是稳定的”这一理论相抵触。

 

    相反，较为现代化的法典，例如，导入有利于消费者保护的规则、同时削弱了合同自由这一经典原则的法典，会引发“新法律模式”与目前的后社会主义经济需要之间如何联结的重要问题。其效用——至少在初始阶段——是令人怀疑的[6]。同时应考虑到，被召集制定一部民法典或商法典的学者们必定采用一种比较的视野，以克服国内的、以社会主义为基础的模式，并为新法典的编纂提供强有力的“文化合法性”（cultural legitimacy）。所以，他们几乎不能抵制一系列广泛的“外国”模式所体现的诱惑：全新的民法典近来已（在荷兰、魁北克）显露其面目;“经典的模式”已被涉及民法典几个部分的特别立法所更新；对（合同和侵权）之传统规则的修正也在欧盟立法中得到贯彻，统一性的立法日益影响着国家立法者的态度。

 

（二）后苏联国家法典编纂的不同途径

 

    尽管欧洲各民法典中大量的相似性已被注意到，但有关家庭关系、继承法、财产权[7]和债的规定必然反映了不同社会的特殊需要。因此，从国外引进民法典常常会带来这些民法典能否适合其被移植的社会这一问题。

 

    在考察重新编纂法典这一进程的各种情况时，人们可以认为，对法国、奥地利、德国、瑞士的民法典中包含的经典模式的成功引进取决于该法典与继受国的条件相适应。

 

    由于发展一个原创的民法典需要数十年的时间，后苏联及中东欧的法学家们为环境所迫，不得不采纳一个外国模式（或者只要可能，前社会主义国家的模式）来适应其当前的形势。

 

    让我们首先看一下三个波罗的海地区国家的情况。

 

    在这里，民法典明显被看作是象征性的文件：特别是，在拉脱维亚，苏联法律制度的死亡导致1965年民法典的废除和1937年民法典的重新施行。[8]对国内允诺的政治偏好已超过对现代化的追求。1937年民法典将拉脱维亚从苏联模式下摆脱出来，重建了有关私法和家庭法的原则，将有关公司法的具体规范留给了商事立法，确认了法律行为（在德国为Rechtsgeschaft）制度，但是将它从总则中移入到了第四编。

 

    而在立陶宛则走了另外一条不同的道路：通过对苏联统治下制定的原民法典的逐步修订，遵循了匈牙利（和波兰）的模式。修正本关注的是1965年民法典的缺陷部分，即和经济的国家控制有关的一切界定、对所有权规则的安排和具体内容、交易安全的调整、精神损害的承认等，但也保留了旧民法典的基本结构。[9]

 

    爱沙尼亚选择了第三条道路：在这里，立法者选择了分批制订民法典的方式，主要参照了德国模式，法典同时也包括了国际私法的规则。

 

    关于波罗的海各国，可得出以下结论：比较法扮演了一种受不确定的事件及政治愿望所影响的角色。在拉脱维亚的例子中，对本国个性的强调，以及对前苏联和后苏联的拉脱维亚之间连续性的坚持，未给可供参考的模式的比较分析留下太多空间。

 

    下面看一下最近出台的俄罗斯民法典。首先可注意到这部新民法典是自1922年以来俄罗斯所编纂的第四部民法典。[10]它的制定被看作是俄罗斯政府关于全面实施国家经济转型的一个郑重承诺而广受欢迎。同时，法典对俄罗斯法律体系中各类规则之效力层次的重新安排所起的作用，也受到了积极评价。[11]然而，由于过多地考虑了过渡时期一些不确定的情况（例如国有企业的私有化以及承认国有企业对其财产享有特殊权利的需要），法典也受到了批评。[12]

 

    尽管有非常紧凑的计划（俄罗斯起草委员会于1992年开始工作，法典的第一部分已于1994年出台，1995年生效），起草者仍广泛依赖了对现有各国民法典的比较分析。在这种情形下，政治观点和法典编纂进程的文化特点似乎被紧密地联系起来。事实上，对外国建议的广泛征求，尤其是在俄罗斯法学家与外国同事之间确立的定期合作计划，大大推进了起草委员会的工作。

 

    于是，1995年俄罗斯民法典是由起草委员会成员同时采用历史的方法和比较法的方法而被合法化（合理化）[13]的。“该民法典以俄罗斯民法法典编纂的深层传统为基础，这几乎是两个世纪的历史……。同时，第一部分的起草，……，象海绵一样，吸收了许多新的外国立法文献及进步的民法思想。在接受这些新的法律规则和思想之精华时，荷兰、意大利、美国、德国的法学专家提供了巨大的帮助，他们和参与俄罗斯民法典草案之起草工作的俄罗斯法学家们进行了富有成效的合作。但是，在这部法典中，没有一个单独的条文是从国外立法的相应条文中直接照搬过来的。我们外国同事的那些被认为是可以接受的思想，由俄罗斯法律家在遵循俄罗斯已被法典化的民法的所有传统的前提下，将其体现在具体的条文中。”[14]

 

    关于该法典的政治性或工具性，可以看到，新法典的通过已得到政治家们的回应，其方式就是强调“前法典”（pre-code）立法与新立法之间的非连续性：尽管民法典没有穷尽地规范公司与商法的问题，而是将它们留给专门的法规予以处理，[15]法典的出台还是受到俄副总理的赞扬，它被认为是对“市场法律的核心以及建立俄罗斯市场关系之基础”的确立；基于同样的宗旨，俄司法部部长认为，该法典代表着“仅次于宪法的国家第二重要的根本性法律”[16]。

 

    随着哈萨克斯坦民法典（1995）和吉尔吉斯坦民法典（1996）的出台，可以看到类似的表述。

因此，可以得出的结论是，在后苏联国家的经验中，一部新民法典的通过不仅代表有关契约自由和财产权转让的法律体在形式上的变化，而且也体现了要制定一部组建市场的“宪法”这一政治意愿。评论家们在过去两个世纪里将民法典视为旧的政权和新的法律秩序之间非连续性的主要特征，通过这一强调，民法典的象征性价值被传递给了立法者。[17]

 

    同时，必须认识到，政治意义附加于民法典之上，使得宪法所充当的角色和民法典本身充当的角色之间的区别变得模糊不清；这可能导致人们忘记被一直看作是“罗马—德国”法系主要特征的“私法规则的中立性”。这也可能导致为了在议会上达成广泛的政治合意——这在其他的法典编纂（如商法典）被讨论时没有被要求——而推迟民法典的出台。只要注意一下技术方面和政治方面之间的区别，人们就能更好地理解民法典草案与最后文本之间的差异是如何产生的了。

 

（三）民法法典化的模式：所有权方面的某些例子

 

    关于所有权的法律，更多的是属于宪法还是属于民法典？

 

    这一问题可使一部民法典草案尘封多年。事实上，假如制定民法典的政治性决定因所有权的问题而被束缚在制定宪法这一政治性决定上，那么最好的情况也是民法典被宣布为分批生效。[18]这里不必引述后苏联国家在这一政治性问题上的观点，但可以列举一些一般性的评论：

 

——尽管这一问题具有政治属性，但为“技术性”论证仍留有足够的空间。事实上，尽管只是对所有权形式的碎屑规定，但所有社会主义国家的民法典都包含有所有权的法律规范，尽管它们是简洁的，但对于所有者的权限还是遵循了经典性的参考条文。在这种意义上，“谁是财产的主人？”这一政治问题或许能在政治性文件或宪法文本中找到答案，而一部私法典却可以不触及政治问题而提供关于这些权限的详细规定；

 

­ —— 一些次要的物权（如地役权、用益权）在规定时可以不用过多地考虑其政治含义。事实上，它们大多与生产资料的公有制相适应。

 

 —— 在几乎所有的法律体系中，关于土地所有权、土地改革、农户所有权的法律框架，是由特别立法提供的。

 

    综合上述内容，关于民法典的所有权部分的立法，求助于比较法或一些国外建议将是适当的，因为这有助于国内起草人克服与所有权立法相关的“政治范例”问题。由于这方面的立法在数十年间曾是一个政治禁忌，所以，求助于国外的援助，在其有助于将大量的与财产权的行使有关的技术性问题同政治性核心问题分离开来这一层面上，可能具有特殊的意义。

 

 

    为什么存在对民法典的需要？如果我们考虑到本世纪后半期民法典观念在某些国家法律结构中发生的变化，那么这一问题并非不重要。民法典在法律规范之适用的日常实践中的重要性的明显“下降”，并没有因新民法典的制定而被遏止，如荷兰的新民法典或者魁北克民法典。

 

    尽管在西欧存在着民法法典化的衰落，但在前苏联以及中东欧国家中却存在着民法典化的神话，从而使民法典的制订成为法律改革日程表中优先安排的问题。这一神话在社会主义时代就已存在，当时法典编纂就被强调过。

 

    在寻找后社会主义国家如此强调拟定民法典的原因时，我们首先会想到经济和法律改革的相互依赖性。经济学家当中普遍持有一种观点，认为尽管所有的结构改革措施不可能同时得以推行，但一大批关键的综合性改革必须在过渡时期的初始阶段进行，以便为市场关系的发展创造条件。为了避免消费者、生产者和商人预测当前的政策可能嗣后被政府推翻而采取观望态度，一些根本性的立法应被推行。公众（以及投资者）需要认识到改革进程已不可逆转。

 

    因此，为经济改革服务的法律框架，不能被专门地限定在对过渡时期诸如合资企业行为、外国投资者的保护等特殊方面的特别回应上。相反，向市场经济的有序过渡以及市场经济的形成，必须通过创设（在可能的情况下恢复）一个全面而永久的，关于商品、服务和资本之交换的，并为其他经济活动提供基础的法律框架来加以支撑和巩固。

 

    整个经济制度的变革，要求废除以前存在的大量立法，这些立法主要是行政领域的，但也包括经济领域的。因此，有必要构建法律渊源新的效力层次，以对一切经营生产资料的所有者（私人和团体）提供平等的地位。为避免规则制定中的不一致性，一个全面的现代化的民法典对这一地区的法学家来说，似乎是用以阻止混乱并为民商事立法的进一步发展提供技术性保证的最好工具。在这一方面，一部民法典是对体现在新宪法及国际条约中的“政治承诺”的必要补充。因此，民法典不会仅仅被视为一个简单的立法行为，它也可能被看作是关于新经济自由和商业关系之基本规则的储备库。

---

 

【作者系意大利都灵大学法学院教授。本文是阿亚尼教授在中南财经政法大学所做的学术报告论文，经其同意发表在本刊上。】