内容摘要：本文作者通过对传统国际贸易经济理论理念的论述，充分论证了知识产权与传统国际贸易经济理论的冲突与协调的二重关系，从另一个角度探讨了我国知识产权如何迎接入世的挑战，并且提出了知识产权发展的展望。
    关键词：国际化    传统经济    冲突    协调    发展展望

    引  言  
    完全可以这样说，没有国际贸易的发展，也就无所谓知识产权的国际化了。试想在一个完全封闭的世界里，产品、信息只能在某个国内流通，对这种产品的专利权、商标权、信息的版权在其它国家的保护都是多余的，因为这些权利在其他国家被擅自使用并不影响其在原获取国的使用，其利益也毫无损失。根据帕累托[1]理论，这种使用不但不会被禁止，而且应该予以鼓励，但事实相反，贸易的国际化、多边化、使产品纷纷越出国界，遍布全世界各地，网络技术、无线电广播能在几秒钟内，把信息传到世界的边缘地区。当您千辛万苦地把某种新产品输送到某国销售时，你却发现遍地都是你所创新产品的复制品，或者大街小巷都在兜售其假冒产品，你的利益必然大大受损，于是知识产权的国际化应运而生。知识产权国际保护的实质是垄断资产阶级突破知识产权的严格地域性，将其知识产品的垄断专有权从国内发展到海外，并获得该域外国家法律效力的一种拓殖。[2] 随着资本主义从自由竞争向垄断阶段发展，自由资本主义时期的绝对国家主权主义，以个人为本位的哲学思潮亦发了巨大变化，产生并迎合了垄断资产阶级需求的知识产权保护的新资本主义价值法则。具体表现为由不承认他国国民依其本国法律取得知识产权，发展到承认并依据一定的国际条约或公约保护他国的知识产权。可见，知识产权的国际化是国际贸易发展到一定阶段的产物，是经济发展的必然结果。随着国际贸易的一体化、多边化的深化，知识产权的国际化的趋势也必然加强。但同时也避免不了知识产权在国际化的过程中，必然会发生各种利益的冲突与协调，这就需要一个磨合时期。今年十一月十日，中国终于实现了一个追求多年的梦想，艰难地迈入世贸组织这一门槛，成为WTO正式组织成员。我们在为之欢呼的同时，也应该静下来想一想，现在我们应做些什么，我们的法律规则与WTO规则相差有多远，怎样在这一过渡时期里达到WTO规则的标准。本文作者试从知识产权的国际化与传统经济理论的冲突与协调进行剖释，从另外一个角度来看待我国入世后知识产权所面临的挑战，以期抛砖引玉。
    一、传统国际贸易经济理论之理念
    自由贸易最主要的理论依据是绝对利益论和比较利益说，绝对利益论是由英国古典经济学家亚当·斯密在其1776年出版的 [3]《国民财富的性质和原因的研究》（An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations）中提出的。该观点认为，国与国之间进行贸易的原因是同一产品在两国间的差价。这一差价和因此差价而推动的贸易，将对生产组合产生进一步的影响，使参加贸易的国家倾向于专门生产在国外卖价较高的产品，从而形成国际分工；该国际分工不仅促成了全世界生产率的提高，同时也使各国的资源得到了最佳利用，并使参加国际贸易的双方都从贸易中得到利益。 [4] 按此观点，自由贸易应成为世界资源最优化分配的明智选择。比较利益说是由英国另一位古典经济学家大卫·李嘉图在其1817年出版的《政治经济学及赋税原理》（On the Principles of Political Economy and Taxation）中提出的。该学说发展了亚当·斯密的绝对利益论，从不同角度进一步论证了自由贸易的优越性。该理论的要点是：决定一个国家生产和出口某一产品的不是该国在该产品生产上拥有绝对优势，而是比较优势。所谓比较优势是指，在两国都能生产两种产品的条件下，其中一国在生产这两种产品上均处于有利地位，而另一国在这两种产品的生产上均处于不利地位，那么，处于有利地位的国家可以专门生产优势较大的那一种产品，处于不利地位的国家可以专门生产劣势较小的那一种产品，然后，通过专业化分工和国际贸易，双方仍然可以从中获得利益。概括地说，李嘉图的“有利取重，不利择轻”观点的核心，就是两国生产两种产品时的比较成本或比价。[5]  不管是绝对利益论，还是比较利益说都把自由贸易作为世界资源的相对优化分配的必然选择。 [6] 通过对亚当·斯密、大卫·李嘉图的自由贸易论的剖释，可以发现其是建立在以下基础上的。
    ①自由竞争的市场机制，各竞争者对市场的影响力是有限的，获取市场信息的机会也是平等的，无法依靠自己的单一的力量对市场形成操纵，从而影响市场信息失灵，、政府无需对市场加以限制和干预，政府只充当守夜人的角色。“至于可以把资本用在什么种类的国内产业上面，其生产物能否有最大价值这一问题，每一个人处在他当时的地位显然能判断得比政治家或立法家好得多。使国内产业中任何特定的工艺或制造业的生产物独占国内市场，就是在某种程度上指导私人应如何运用他们的资本，而这种管制几乎毫无例外地必定是无用的有害的。” [7]
    ②社会资源的无限性，资本转化的方便性。“大制造业经营者，如果由于在国内市场上突然遇到外国人竞争，不得不放弃原业，其损失当然不小，通常用来购买材料、支付工资的那一部分资本需另觅用途，也许不会十分困难。”[8]
    ③消费需求的充分性，企业仅因成本的差异而出现转产，并不因生产相对过剩的经济危机而被迫停产。
    ④生产条件受到自然条件的严格限制。该理论提出时，正值英国资本主义成长时期，英国手工制造业正在开始向大工业过渡。这样，生产成本受到自然条件与人类自身条件的限制，成本差异也带有时代的烙印。“有时，在某些特定商品的生产上，某一国占有那么大的自然优势，以致全世界都认为，跟这种优势做斗争是枉然的”。 [9]
    ⑤产业结构的自动调节性。“社会全部产业绝不会超过社会资本的能维持的限度，任何个人所雇佣的工人人数，必定和他的资本成某种比例，同样地大社会的一切成员所能继续雇用的工人人数，也一定同那社会的全部资本成某种比例，绝不会超过这个比例。”[10] “每个人都不断地努力，为他自己所能支配的资本找到最有利的用途，固然，他所考虑的不是社会的利益，而是他自身的利益，但他对自身的利益的研究自然或者毋宁说必然会引导他选定最有利于社会的用途。” [11]
    二、知识产权国际化与传统经济理论之冲突
    进入20世纪60年代以来，随着世界贸易的发展，国家之间的文化交流与技术输出日益频繁，知识产品的国际市场形成之势不可阻，因克服各国关于知识产权的立法、执法等处理规则不尽相同而带来的困难，使得知识产权法律制度的一体化与国际保护统一组织的设立成为了必要。而此时的知识产权的国际化又与国际贸易传统的经济理论有其冲突之处。
   （一）知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利。 [12] 无形财产沿袭罗马法的定义和模式，将有形物的所有权之外的任何权利设为无形财产，知识产权仅是其中一种“无形财产”[13] 。既然知识产权拥有财产权的性质，他必然具有所有权同样的特征——排它性与绝对性。不过由于知识产品是精神领域的成果，知识产权的效力内容又不同于所有权的效力内容，知识产权的专有性，主要表现在两个方面 ，[14]第一，知识产权为权利人所独占，权利人垄断这种专有权专利并受到严格保护，没有法律规定或未经权利人许可，任何人不得使用权利人的知识产品；第二，对同一知识产品，不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存。知识产权作为一种专有权在空间上并不是无限的，而要受到地域的限制，具有严格的领土性，其效力只限于本国境内，知识产权这一特点有别有形财产权。而知识产权的国际化、一体化，知识产权的地域性受到挑战，空间限制也在逐渐退化。知识产权的国际保护成为世界各国必须面对的问题，同时又将产生新的问题。知识产权国际化可能滋生知识产权垄断——知识产权专有性的极端化，他可能是发达国家利用强大的技术基础措施对发展中国家进行技术垄断，从而阻碍国际贸易的发展，从而与传统自由贸易竞争经济理论背道而驰，具体表现为：①国家将从守夜人变成管理者。美国、日本、欧共体相继提出了自己的高新技术发展战略，抢占二十一世纪的技术的至高点。发展中国家印度也不落后，主动迎接高新技术的挑战。但是发展中国家与发达国家实力是无法比拟的，他们拥有更多的技术资料信息、人才、强大的经济实力。知识产权的国际化，从某些方面是为他们的技术输出提供方便之门，例如《伯尔尼公约》、《巴黎公约》中的独立保护原则，不同缔约国对同一发明创造批准给予的专利权或商标权是彼此独立的。即同一发明创造或商标在某一缔约国内被授予专利权或商标权后，并不要求其他缔约国广泛授予其专利权或商标权，仅之亦然。这样，用发达国家的技术标准来评估发展中国家的技术是公正的。除遵守公约所规定的上述原则或规则外，各成员国在保护工业产权方面可以自由立法决定属于一定技术领域的发明能否获取专利权，决定商标权是否可以通过使用或注册取得等，也为不正当竞争提供了余地。另外，保护范围的扩张。Trips协议27条规定可就专利条件且适用于一切技术领域的任何发明，对植物新品种、药品、化学物质、食品可获取专利，最近美国又允许对DNA序列可授予专利，这样，对发展中国家在新领域的研究商品化是极不利的。②单个企业可以凭借强大的技术资金实力控制或影响整个市场，影响贸易的自由竞争。例如微软的迅速掘起，它的个人计算机操作系统占世界市场的95%以上，为了扼杀对手在以浏览器为主的因特网市场上的竞争，它在“视窗”操作系统中捆绑“搜索者”浏览器。 [15] 同时，有报道指责微软在中国实行价格歧视，国外标价100美元左右的“视窗98”给中国“最惠国待遇”是1980年，在国外免费发送的“视窗98”测试版，在中国堂而皇之标价188元摆上柜台，（《南方周末》1999年3月12日版，方兴转。）可见，在知识经济时代，技术、文化商品的经济意义尤其突出，当社会的许多成员都依赖于某项产品而市场上又没有足够的竞争者可以提供替换商品时，它的生产者就在很大程度上具备了支配社会的力量，这是传统经济理论无法预料到的。
    （二）社会资源的再认识表明，社会资源不再是无限的，而是有限的。任何一个国家本国的主要商品是该国的财富是源源不断的，并且也是永不枯竭的，地上野兽、空中的飞禽，海里的鱼类都在自然地繁殖增长，每年都有一新的春天和秋天，它们带来大量新的植物和水果，地球上的矿物是取之不尽用之不竭的。既然用财货是无穷无尽的，那么用自然财货制造的人工财货也应当是无穷无尽的。[16]  现代科学与实践证明，社会资源不是无限的，而是有限的，智力成果、人力资源也是相对有限的，对其中的一种专有、独占垄断就排除了他方对其共享性。
    （三）有效需求的充分性到有效需求不足，就业量增加时，总实际所得也增加，但社会心理往往如此，总实际所得增加时，总消费量也增加，但不如所得增加之大。 [17] 就业机会必须受总需求量之限制，总需求只有两种来源：①现在消费。②现在准备未来消费。已经准备好了的未来消费愈大，则愈难寻找更多的未来消费来预先准备，而我们依赖现在消费以作需求之源的程度愈深，不幸所得愈大，则所得与消费之差愈大。  [18]而在知识产权国际化的国际贸易背景下，发达国家利用其本身的技术优势抢占技术市场，而由于知识商品化进程的加快，市场消费很容易被饱和，这对于发展中国家的技术开发与引进是不利的。
    （四）传统经济理论认为，国内产业结构是自行调节，无需国家的干预限制。“这种国内市场的独占，对享有独占权的各种产业往往给予很大的鼓励，并往往使社会在那种情况下有较大部分的劳动和资财转用到这方面来，那是毫无疑问的，但这办法会不会增进社会的全部产业，会不会引导全部产业走向最有利的方向，也许并不是十分明显的”，[19] 在绝对利益与相对利益的指导下，某国在国际贸易中可能放弃生产某种产品而集中生产另外某种商品，但知识产权的特殊性决定，如果放弃某方面的技术开发权，那么，它放弃的也许就是这个领域的所有良机。美国、日本、西欧谁也不会放弃对信息网络、生物等高科技领域的研究。对发达国家而言，知识产权法律保护的意义早就超越出知识产权保护自身而演化成一种经济竞争手段，伴随着知识产权的行销全世界，美国不仅要把他的知识产品送到地球的每个角落，而且还要把他的文化、价值观以及法律思想的行为规则统统带给其他国家 。[20]
    三、知识产权国际化与传统经济理论之协调
    正如马克思所说，我们要辩证地看待事物，不仅要看到他的对立面，而且要看到他的统一面，知识产权国际化与传统经济理论既有对立的一面，同时也有协调的一面。
    首先根据传统的经济理论、自然条件与人类自身的条件的限制，生产成本主要是刚性的，弹性小。“设温床、建温壁，苏格兰也能裁种极好的葡萄，并酿造极好的葡萄酒，但其费用大约三十倍于能在外国购买的至少是同样好品质的葡萄酒。”[21]  但在知识经济时代，能最大限度缩小其成本差距，而且知识产品的成本的柔性、弹性极大，它的开发成本极高，但复制成本却极低。这样如果不对其知识产权加以保护，开发者耗费巨额资本历尽千辛万苦所创造的技术，被他人轻而易举、甚至不花费一分成本把它转化成商品与开发者展开竞争。结果，一方面开发者的巨额投资收不回，从而损害了其投资积极性，诱使非法者盗窃他人的技术侵害他人权利，增加其惰性，整个社会必将因缺少动力而止步不前；另一方面盗用他人技术秘密，侵害他人知识产权也产生了一种不正当竞争，这也是不正当竞争法所排斥和禁止的。这样为了防止知识产权被任意侵害，促进贸易自由竞争，建立知识产权机制是必要的，由于知识产品的贸易的国际化，作为知识产权也必然国际化，Trips协议就是因为知识产权的国际保护体系不够完善而制定的。正如有人要问，既然国际社会已有了在WTO主持下的一套相当完备的知识产权国际规则和组织机构，为什么还要另起炉灶，把知识产权纳入WTO的多边贸易体制，其原因莫过如下几条。 [22]①世界知识产权的各种领域条约的成员参差不齐，使其法律约束力缺乏普遍性。②有些重要发达国家认为，WIPO系统的许多条约对知识产权的保护标准比较差。规则和条例义务不够严格。③WIPO及其系统条约都缺乏强制成员国信守条约规则的机制，WIPO本身也没被赋予执行知识产权各公约的权力。知识产权的国际化为贸易的自由化、多边化提供了法律保障，促进国际贸易的顺利进行。
    其次，发达国家与发展中国家对知识产权国际化而产生的利益冲突并不是不可协调的，为了顾及发展中国家和最不发达国家的利益，Trips对执行问题作了过渡安排，使得发展中国家最不发达国家在运用Trips时有个适应期和缓冲期，这在一定程度上维护了发展中国家的利益，使他们在涉及与贸易有关的知识产权问题时不致损失过多。[23]  Trips协议在序言中就作了以下明确的规定：以保护发展中国家利益承认保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的，包括发展目的与技术目的；也承认最不发达国家的国家成员在其域内的法律及条例的实施上享有最高灵活性的特殊需要，以使之能建立起建全可行的技术基础。在Trips协议中，力争国际争端解决机制更加公平、公正。如美国动辄就以国内法（其贸易法的所谓301条款）来制裁别国，这本身就是偏颇的，当然也是一种不公平的贸易行为。而知识产权国际争端解决机制和机构能在一定程度上抑制上述情况的发生，可见知识产权的国际化和促进贸易是志同道合的。
    再次，科学技术并不能改变社会资源可穷竭性这一命题，但科学技术的发展，却也扩大了人类生存的空间，缓解了资源危机，为探索其他替代资源提供了新的途径，知识产权的国际法化、智力成果的公开性，从而更加有利于技术研究的深化，加上法定许可、合理使用制度的限制措施，显然推动智力成果向生产成果的转化。我们只有一个地球，如不实行科教兴国、持续发展战略也难以实现。
    最后，科学技术的发展为后工业社会资本主义国家发展提供了新契机。“据统计，美国出口产品的知识产权总量逐年上升，1983—1987的四年增加70%，占美国全部出口产品的44%，而有些知识产权贸易则并非经由货物或服务进行的，企业用许可协议的方式，向外国出售智力创意。” [24] 另外，各国都把高新技术作为新兴的产业部门，其对于产业结构的调整立意深远。我国专利技术在内的高新技术，从1986年到1991年平均年增长速度高达32%，1981年至1993年我国技术出口成交额超过70亿元人民币。 [25] 技术的出口转让、许可，如没有知识产权的国际保护显然是不可行的。正是知识产权的国际化才提供了一个好的对外贸易环境，从而促使传统的自由对外贸易经济理论在新的形势下，依靠高新技术的发展提供的新的滋生土壤指引国际贸易重新走向自由化。
    
四、中国入世以后知识产权的发展展望
   （一）对与知识产权有关的反竞争行为的法律控制
    基于以上分析，在知识产权保护国际化背景下，对以下几个问题要予以特别关注。
    知识产权与经济竞争存在一致与冲突的双重关系。一方面，二者之间有一致地方，表现在第一：知识产权保护的客体智力成果既是竞争的结果也是其目的之一；第二，知识产权是无形财产权，同一权利客体可以同时为许多主体所“占有”和利用。法律对知识产权的保护，使文化技术的创新者可以依法阻止他人利用这一点，从其投资或创造成果中无偿获利。从这个意义上说，保护知识产权，也就是保护正当公平的竞争秩序。第三，知识产权保护和竞争法都能达到保护消费利益的目的。另一方面，知识产权与经济竞争又存在着不可避免的冲突。因为第一，从知识产权权利性质看是一种排他性独占权。虽然知识产权为一种合法的垄断，但毕竟是一种对知识资源自由流动和传播的人力障碍。第二，在一定市场条件下，知识产权可能会构成经济垄断重要因素，甚至最关键因素。第三，有些情况下，有些权利人甚至可以通过行使知识产权的形式达到反竞争非法目的。对于知识产权与经济竞争的双重关系尤其是其中冲突的一面，学者们已经进行了深入的探讨。[26]  在知识产权国际保护背景下，我们需要结合Trips协议的相关规定，在不与其冲突的前提下甚至可以以Trips某些原则规定为指导来进行立法或完善司法程序达到控制反竞争行为的目的。
Trips协议第二编第8章标题就是“合同许可方面反竞争行为的控制”。该章中第40条第1款规定：“成员国同意，某些限制竞争的知识产权许可行为或许可条件，可能对贸易有不利影响，并可能妨碍技术的转移和传播”。该条第2款特别规定，《协定》本身不影响成员国通过立法确认，防止和控制滥用知识产权，妨碍竞争的行为。可见，Trips协议对这种冲突是予以确认的，并且这种冲突目前主要是由各国国内法进行处理。分析知识产权与经济竞争冲突的实质是个体经济利益与一般社会公共利益的冲突。在国际贸易环境下，在某些情况下也可能会转化为发达国家与发展中国家或整个世界经济利益的冲突。而平衡这两种利益的一个主要途径是由竞争法或其他有关立法对知识产权或其行使方式、条件等加以限制。在例外情况下，经济竞争要求可以做出适当让步。
    具体到我国处理合同许可方面利用知识产权的反竞争行为，在进行分类探讨基础上有学者提出具体建议。[27]  ①知识产权人拒绝他人许可使用以限制竞争的行为，现行知识产权立法已经做出处理规定。比如强制许可、法定许可等。需要强调的是执法机关在解释和适用这些规定时，应充分考虑经济竞争需求，使这些规定在保护竞争方面能发挥作用。②对于许可合同中反竞争性条款，我国现行立法还没有完备的控制机制，应在反垄断法中做出规定。可以借鉴他国做法采取一般禁止的规定，辅之以立法或司法解释中明确规定，此种一般禁止，也适用于与知识产权有关的反竞争行为。③另外对某些限制性条款可能给经济技术进步确有积极意义的甚至必不可少的，可做例外规定。但是对这些例外规定必须具体明确。
    最后需指出的是，虽然目前学者关注较多及Trips协议作出明确规定的与知识产权有关的反竞争行为主要在合同许可限制方面。但无论是从Trips协议规定的编排结构还是从知识产权贸易实践看。与知识产权有关的反竞争行为绝不仅仅体现在这一方面，法律对其加以控制也非仅仅依靠完善立法就能达到目的。法律控制知识产权对竞争的消极影响也还需要完善解决知识产权纠纷的司法程序。我国实践中发生比较多的商标抢注现象就是一典型的事例。虽然有学者将商标抢注现象归咎于中国商标注册原则。主张建立“先用权”制度，但笔者不同意这种观点，因为这种主张从根本上也与Trips协议第15条第3款的立法本意不符。Trips协议开宗明义就对注册条件作出了规定，可以把“是否使用”作为“是否具备注册资格”的条件，但不能把“是否实际上使用过”某个标识，作为“是否有资格提交注册申请”的条件。可见，从实体上看，我国商标注册体制与Trips协议无冲突。正如有学者指出的我国商标注册体制基本上兼顾了效率与公平，但是商标侵权纠纷审理程序上的缺陷却可能导致不公平。[28] 由于我国现行商标法规定商标“确权”之权不在法院，这样当发生商标抢注被告反诉商标无效或已提出商标撤销程序时，法院只能从司法角度提出建议，但往往不终止案件审理，对尚未依法定程序撤销的商标仍要给予法律保护。这才是不公平、不合理的法律症结所在，这与Trips协议第41条第4款赋予司法机关对知识产权确认司法审查权不符。因此对于这类不正当竞争行为，我们可以通过直接赋予法院对商标权的终局确认权这种完善司法程序的方式达到部分控制目的。
    （二）关于“国民待遇”与“最惠待遇”问题
虽然从当今世界发展现实看，WTO将知识产权视为其中重要的一部分，将贸易与知识产权挂钩是适应世界经济发展的规律的。但是将知识产权纳入WTO协议起因是基于美国等发达国家的需要，对发展中国家经济及社会稳定发展来说是机遇，但也不排除冲击和挑战。“国民待遇”和“最惠待遇”原则是Trips协议最基本原则，WTO所有成员都需遵守。而在所有成员中，只有中国才与几个非“国家”成员有直接关系。所以这一问题的研究对我国有特殊意义。
    郑成思先生指出：在执行该原则的过程中有可能产生问题的是在原公约保护之内，又在中国知识产权法保护之外的一些特例，有可能必须适用于对大陆外地区居民或外国人权利的保护。结果不仅会造成外国人享有超国民待遇问题，还会面对至少三部分享有高于国民待遇的国民。即世贸成员港、澳、台。[29]  对于这一困难唯一解决途径只有修改现行法，使其与Trips协议处在同一水平。同时，由于Trips协议要求成员们去履行四个已有公约（《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《保护表演者、录音制品制作者与广播协议罗马公约》、《保护集成电路知识产权华盛顿条约》）中实体条文规定的义务，不论该成员是否加入了这四个公约。这样，由于进入世贸，中国知识产权法不仅与Trips差距难以保留，就连过去遗留下来的与《伯尔尼公约》等四个公约在实体法上的差距也难以保留。这就涉及到如何修改现行立法缩小与Trips协议要求的差距问题。笔者认为解决这一问题要具体情况具体分析。
    对于那些现行体现出超国民待遇条款的规定要以执行Trips协议为契机进行修改。并且越快越好。比如依《著作权法》52条规定，对于中国大陆作品来讲，实用艺术作品大部分不享有版权。而依照1992年9月的《实施国际著作权条约的规定》，享有公约保护的外国作者、中外合资或外资企业的作者，其实用艺术作品则享有二十五年保护期。这种消极歧视性规定对本国利益极为不利。因而要尽快修改。
    对于在经过Trips协议所规定的过渡期，由于严格适用Trips协议可能造成的超国民待遇问题。应该综合考虑利用过渡期这一缓冲阶段，在为积极履行Trips协议做准备前提下，如何调解各种现行利益冲突以及缓解立法改变给社会造成的冲击。对于这类立法宜采取渐进式。比如关于《著作权法》43条广电部门免费使用的规定，对于这一规定的改变即会牵涉到部门既有利益的损害，还会与某些习惯观念产生冲突。对于这种立法规定的改变不可能一蹴而就。关于2000年9月29日—11月29日著作权法议案讨论针对43条争议就很大，最后决定将43条改为“法定许可”这已算是取得阶段性胜利。另外在坚持国际法优先原则同时，我们要兼顾我国经济实际状况和承受能力。比如对数据库的保护问题。对数据库的保护可有三种层次即作为汇编作品进行保护；按伯尔尼公约要求每一部分都要有版权；最高层次的特别权保护。考虑到我国实际承受能力，我们只需要也只能采取Trips最低要求保护标准进行保护。
    与寻找和Trips协议差距并积极修改国内立法相关的另一个问题是对Trips协定条文中关于权利保护例外的规定的研究与利用。虽然在谈及利用Trips协议例外条款时多是从维护国家社会稳定，经济安全出发的。但是分析Trips协定中关于权利保护例外的规定可以认为Trips协议中权利保护例外条款作用并不在此或不限于此。协定第13条关于版权保护的限制与例外，第17条关于商标权保护的例外。第30条关于专利所授予权利的例外条款的内容依笔者理解都是为了达到知识产权人与第三人及社会整体利益的平衡而设计的，并不是片面的对权利人权利的限制。甚至有学者将这些权利保护例外看成是对权利限制的限制。[30]  因而例外条款并不是低水平保护标准的保护伞，而WTO争议解决实践中运用例外条款成功的先例为零。但是仔细研究这些例外条款，确有积极意义。比如30条关于商标权限制的例外条款对我国今天打击抢注商标等违法行为的实践和完善商标立法有借鉴意义。
（三）Trips协议在我国的执行
由于WTO争端解决机制的强化，又由于Trips协议将贸易与知识产权挂钩。Trips协议除了实体法之外，还对执法内容乃至执法程序提出了要求。协定的实现已呈现出由“条约”到“制度”的演变趋势。[31]  同时又如有学者所概括的WTO协定的实施不仅仅是一个法律技术问题，而更多地成为一个国内权力整合、利益平衡的政策问题。 [32] 因此Trips协定的实施问题也就凸显出来。
    对于Trips协议在我国的实施，笔者赞同“以主动实施为主，被动实施为辅”的总原则。所谓主动实施即在协定生效前或生效后即刻使国内相关立法或措施原则与协议一致；被动实施指在被诉诸争端解决机制并败诉后再来考虑取消或调整与协议不符的措施。笔者赞成这一原则的理由在于：我国国家利益的最终实现并不在于仅加入WTO体系，更基本地在于积极地、实实在在地做好WTO协定实施以及更为广泛意义上的国内改革。其二，我国法律体系完善尚需时日，被动实施不失为减轻要价过高的某些协定对我国冲击的一种办法。
    关于Trips协议的具体使用方式，笔者赞同曾令良教授的观点，采用并入与转化相结合方式。对于基本原则和那些在我国适用难度不大的内容可采并入法。对于本身还不完善需要成员国制定相应国内法保障实施的以及需结合中国实际制定系统的实体和程序规则的领域采用转化法。 [33]
    关于Trips协议在国内执行的司法保障问题。首先需明确：协议第41条5款并不要求成员在执法程序上一定要给知识产权以“特殊待遇”，不要求知识产权法院或法庭另立一套诉讼程序。其次，协议第41条4款规定对于初审的司法判决，在符合一定条件的情况下，应使当事人有上诉提请复审的机会。而对于行政部门的终局裁定，在任何情况下，即应使当事人有机会要求司法审查。这一款对于我国立法有重要影响，前文已述及相关问题不再赘述。事实上我国2000年进行的对专利法和商标法修改都回应了这一要求。最后，在解释和执行Trips协定时，应该以协定的目标和原则为指导保证知识产权的执法措施与程序不至于成为合法贸易的障碍。


  注释：
  [1]帕累抚定理是一个价值判断，当无法判断某一行为（交易）对行为人获社会是有利的，一般的经济学家都赞成采用本世纪初经济学家帕累托提出的标准，不损害任何人利益，且又改善了某些人命运的变革是最好的，E·曼斯菲尔德：《微观经济学》，中国金融出版社，1992年版，第603页。
  [2]吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社，1999年版，第364页。
  [3]参见李欣欣著：《贸易自由与中国对策》，辽宁人民出版社1996年12月第1版，第2—6页；亚当·斯密指出：如果我国能以比我自己制造还便宜的商品来供应我们，我最好就用我们有利地使用自己的产业生产出的物品的一部分向他们购买，因此，要是把劳动采用生产那些购买比自己制造还便宜的商品，那一定不是用得最有利的；参见[英]亚当·斯密著，郭大力、王亚南译，商务印书馆1996年版，第28页。
  [4]大卫·李嘉图进一步指出，一国生产甲、乙商品的条件虽然都绝对地比另一国生产这两种商品的条件差，但相对他来说，生产甲商品的条件的差距小些。这样，一国便应专门生产甲商品和另一国专门生产的乙商品相交换，对外贸易由此产生。参见陈其人著：《大卫·李嘉国》，商务印书馆，1985年版，第128页。
  [5]参见同注3，第6-12页。
  [6]陶凯兴著：《国际服务贸易法律的多边化与中国对外服务贸易法制》，法制出版社，2000年8月版，第33页。
  [7][英]亚当·斯密著：《国民财富的性质和原因的研究》，郭大力、王亚南泽，商务印书馆1996年版，第28页。
  [8]同注⑦，第43页。
  [9]同注⑦，第29页。
  [10]同注⑦，第24页。
  [11]同注⑦，第25页。
  [12]同注②，第1页。
  [13]马俊驹、梅夏英：《无形财产的理论与立法问题》，载《中国法学》，2001年1期，第7页。
  [14]同注②，第6页。
  [15]《反知识“霸权”》，载《民商法学》人大复印资料，第8页。
  [16][英]托马斯·孟、尼古拉斯·巴多布、达德列·洛思著：《贸易论》，顾为群、刘汉云、陈国雄译，商务印书馆，1991年版，第52页。
  [17]凯恩斯著：《就业通论》，徐毓丹译，商务印书馆，1977年版，第29页。
  [18]同注17，第92页。
  [19]同注7，第29—30页。
  [20]许军珂编著：《国际服务贸易与实务》，人民法院出版社，第94页。
  [21]同注7，第24页。
  [22]曲三强：《被动立法的百年轮回——谈中国知识产权保护的发展历程》，载《中外法学》，1999年第2期。
  [23]王玉洁、王勉青编著：《WTO法律规则与中国知识产权保护》上海财大出版社，2000年版，第125页。
  [24]许军珂编著：《国际服务贸易与实务》，人民法院出版社，2000年版，第396页。
  [25]陈美章：《专利发展在我国科技进步和经济发展中的作用》，载《知识产权研究》，第六卷，郑成思主编，第23页。
  [26]参见王先林：《知识产权与反垄断法的冲突与协调》，载《经济法学·劳动法学》，2001年第3期。
  [27]王源扩：《试论与知识产权有关的反竞争行为及其法律控制》，《政法论坛》1996年4月。
  [28]参见缪剑文：《商标抢注与权利平衡》，载《上海大学学报》社科版，1998年第3期。
  [29]参见郑成思：《WTO与知识产权法研究》，载《中国法学》，2000年第3期。
  [30]《WTO知识产权协议的逐条讲解》，郑成思，中国方正出版社，2001年1月第1版，第54页。
  [31]参见陈卫东：《从国际法角度谈WTO协定的实施》，载《法学评论》，2001年第2期。
  [32]萧凯：《WTO协定实施问题的展开》。
  [33]曾令良：《WTO协议在中国的适用及我国法律建设的革命》，载《中国法学》，2000年第6期。