【注释】
*清华大学法学院副教授,博士生导师。本文是最高人民法院2018年度执行研究课题“共有财产执行问题研究(程序法部分)”(ZGFYZXKT201827)的阶段性成果。
[1]《婚姻法》第41条:“离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿的,或财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成时,由人民法院判决。”
[2]杜万华:《当前民事商事审判的九个重点问题》,《法律适用》2016年第7期,第10页。
[3]《婚姻法解释(二)》第24条:“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第19条第3款规定情形的除外。”
[4]吴晓芳:《?婚姻法司法解释(三)?适用中的疑难问题探析》,《法律适用》2014年第1期,第75-76页。
[5]叶名怡:《?婚姻法解释(二)?第24条废除论》,《法学》2017年第6期,第28-44页。
[6]程新文等:《?关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释?的理解与适用》,《人民司法(应用)》2018年第4期,第34页。
[7]最高人民法院《关于撤销“婚姻法司法解释二第24条”的答复》, http://www.court.gov.cn/zixun - xiangqing -18292.html,2018年5月22日访问。
[8]《婚姻法解释(二)的补充规定》:“在《婚姻法解释(二)》第24条的基础上增加两款,分别作为该条第二款和第三款:夫妻一方与第三人串通,虚构债务,第三人主张权利的,人民法院不予支持。夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务,第三人主张权利的,人民法院不予支持。”
[9]Henry Hansmann, Reinier Kraakman,“Organizational Law as Asset Partitioning”,44 European Economic Review 807-817(2000).
[10]李适时主编:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年版,第152页。
[11]陈甦主编:《民法总则评注》(上册),法律出版社2017年版,第386页;王利明主编:《中华人民共和国民法总则详解》(上册),中国法制出版社2017年版,第239页。
[12]组织体的类型序列以权利能力与独立性逐渐增强为标准,呈现出“家庭(夫妻共同体)—个体工商户—个人独资企业—合伙企业—法人”这样一套光谱描绘的演进关系,其中夫妻共同体属于资产分割程度最低的一种自然人的团体构造。
[13]Cfr. Enrico Gabrielli, Commentario del Codice Civile, Della Famiglia, artt.177-342 ter, a cura di Luigi Balestra, UTET, p.125.
[14]薛军:《?物权法?关于共同共有的规定在适用中的若干问题》,《华东政法大学学报》2007年第6期,第119-122页。
[15]冉克平:《论夫妻共同债务的类型与清偿》,《法学》2018年第6期,第70页。
[16]张永健:《资产分割理论下的法人与非法人组织》,《中外法学》2018年第1期,第60-73页。在夫妻财产关系中,特别财产防御指夫或妻个人债务的债权人,能否自由选择就夫妻共同财产或举债方个人财产取偿;主财产防御指连带债务或共同债务的债权人,能否就夫妻个人财产求偿,夫妻是否有先诉抗辩权;以及两类债权人之间是否存在优先受偿关系。特别财产防御是法律的核心功能,因为特别财产防御的制度安排几乎不可能透过合同完成。当没有明确规范时,应该预设为虚无特别财产防御。
[17]Cfr. Massimo Bianca, Diritto Civile, La famiglia, Milano,2005, p.135.
[18]史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第642页。
[19]杨芳贤:《民法债编总论》(下),三民书局2017年版,第385页;前引[18],史尚宽书,第698页。
[20]Cfr. Massimo Bianca, Diritto Civile, L’obbligazione, Milano,2005, p.767.
[21]高圣平等译:《欧洲私法的原则、定义与示范规则:欧洲示范民法典草案》,法律出版社2014年版,第843-847页、第852页。
[22]王洪亮:《债法总论》,北京大学出版社2016年版,第503-504页。
[23]杨晓蓉、吴艳:《夫妻共同债务的认定标准和责任范围——以夫妻一方经营性负债为研究重点》,《法律适用》2015年第9期,第37-40页。
[24]《第十二届全国人民代表大会法律委员会关于?中华人民共和国民法总则(草案修改稿)?修改意见的报告》(2017年3月14日第十二届全国人民代表大会第五次会议主席团第三次会议通过)。
[25]Cfr. Massimo Bianca, Diritto Civile, La famiglia, Milano,2005, p.132; Enrico Gabrielli, Commentario del Codice Civile, Della Famiglia, artt.177-342 ter, a cura di Luigi Balestra, UTET, p.135.
[26]其他共同意思表示除了电话、短信、微信、邮件之外,还包括共同做出口头承诺、共同做出某种行为,若有证据证明配偶一方对负债知晓且未提出异议的,如存在出具借条时在场、所借款项汇入配偶掌握的银行账户、归还借款本息等情形的,也可推定夫妻有共同举债的合意。参见《浙江省高级人民法院关于妥善审理涉夫妻债务纠纷案件的通知》(浙高法〔2018〕89号)。
[27]前引[6],程新文等文,第35页。
[28]参见浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第19条。
[29]冉克平:《夫妻团体债务的认定及清偿》,《中国法学》2017年第5期,第112-131页。
[30]前引[5],叶名怡文,第28-44页。
[31][日]我妻荣:《新订债权总论》,王燚译,中国法制出版社2008年版,第360页。
[32]史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第181页。
[33]缪宇:《走出夫妻共同债务的误区》,《中外法学》2018年第1期,第257-275页。
[34]参见《法国民法典》第220条、《德国民法典》第1357条、《瑞士民法典》第162条。
[35]前引[6],程新文等文,第35-36页。
[36]前引[15],冉克平文,第72页。
[37]缪宇:《美国夫妻共同债务制度研究》,《法学家》2018年第2期,第29页。
[38]参见《浙江省高级人民法院关于妥善审理涉夫妻债务纠纷案件的通知》(浙高法〔2018〕89号)。
[39]王芳:《婚姻案件律师实务焦点问题解析》,人民法院出版社2012年版,第133-134页。
[40]前引[23],杨晓蓉、吴艳文,第37-40页。
[41]龙俊:《夫妻共同财产的潜在共有》,《法学研究》2017年第4期,第21-35页。同时参见江苏省高级人民法院(2014)苏民再提字第0057号民事判决书。
[42]何丽新:《论非举债方以夫妻共同财产为限清偿夫妻共同债务》,《政法论丛》2017年第6期,第111-116页。
[43]孙若军:《论夫妻共同债务时间推定规则》,《法学家》2017年第1期,第148-154页。
[44]夏吟兰:《我国夫妻共同债务推定规则之检讨》,《西南政法大学学报》2011年第1期,第32页。
[45]Cfr. Enrico Gabrielli, Commentario del Codice Civile, Della Famiglia, artt.177-342 ter, a cura di Luigi Balestra, UTET, p.123.
[46]参见《意大利民法典》第186条第1-2款。 Cfr. Enrico Gabrielli, Commentario del Codice Civile, Della Famiglia, artt.177-342 ter, a cura di Luigi Balestra, UTET, pp.126-129.
[47]前引[6],程新文等文,第34页。
[48]Cfr. Enrico Gabrielli, Commentario del el Codice Civile, Della Famiglia, artt.177-342 ter, a cura di Luigi Balestra, UTET, pp.129-130.
[49]参见《浙江省高级人民法院关于妥善审理涉夫妻债务纠纷案件的通知》(浙高法〔2018〕89号)。
[50]前引[33],缪宇文,第257-275页。
[51]参见《浙江省高级人民法院关于妥善审理涉夫妻债务纠纷案件的通知》(浙高法〔2018〕89号)。
[52]李红玲:《论夫妻单方举债的定性规则》,《政治与法律》2010年第2期,第117页。
[53]前引[6],程新文等文,第34页。
[54]前引[15],冉克平文,第75页。
[55]参见《浙江省高级人民法院关于妥善审理涉夫妻债务纠纷案件的通知》(浙高法〔2018〕89号)。
[56]个人债务先以个人财产清偿,不足清偿时才涉及夫妻共同财产中负债方的相应份额。 Cfr. Enrico Gabrielli, Commentariodel Codice Civile, Della Famiglia, artt.177-342 ter, a cura di Luigi Balestra, UTET, p.140; Massimo Bianca, Diritto Civile, Lafamiglia, Milano,2005, p.132.
[57]贺剑:《论婚姻法回归民法的基本思路》,《中外法学》2014年第6期,第1502-1520页。
[58]前引[43],孙若军文,第148-154 页。
[59]Cfr. Enrico Gabrielli, Commentario del odice Civile, Della Famiglia, artt.177-342 ter, a cura di Luigi Balestra, UTET, pp.144-145.
[60]戴永盛:《共有释论》,《法学》2013年第12期,第27-29页。
[61]参见《瑞士民法典》第238条、我国《澳门民法典》第1565条、我国台湾地区“民法”第1038条。参见裴桦:《夫妻财产制与财产法规则的冲突与协调》,《法学研究》2017年第4期,第15-16页;史尚宽:《亲属法论》,中国政法大学出版社2000年版,第418页。
[62]《意大利民法典》第192条规定这种偿还与退还可在离婚时或婚姻关系存续期间主张。 Cfr. Massimo Bianca, Diritto Civi-le, La famiglia, Milano,2005, p.134; Enrico Gabrielli, Commentario del Codice Civile, Della Famiglia, artt.177-342 ter, a cura di Lui-gi Balestra, UTET, pp.189-192.
[63]谢在全:《民法物权论》(上册),中国政法大学出版社2011年版,第394页;[日]我妻荣:《新订物权法》,罗丽译,中国法制出版社2008年版,第326-328页。
[64]全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2017年版,第211页。
[65]参见最高人民法院(2017)最高法民申2083号民事裁定书。
[66]参见《法国民法典》第1443条、《德国民法典》第1469条、《日本民法典》第758条、《瑞士民法典》第185、189条。非常法定财产制,是普通财产制(包括法定财产制与约定财产制)的对称,通常是指夫妻关系存续期间,因特定事由的出现,适用普通财产制无法维持正常的夫妻财产关系,依据法律规定或依照夫妻一方的申请,经由法院宣告,终以分别财产制替代原有的普通财产制。参见前引[61],史尚宽书,第332页、第353-354页。