一、问题的提出
企业间借贷合同，乃指以非金融机构之企业法人或非法人组织为主体，以一方向另一方支付货币，并在约定期限内归还本金及利息为内容之合同。[1]53自上世纪80年代我国开放市场经济始，金融行政部门即坚决禁止企业间借贷行为，而司法实践亦遵从金融行政部门政策，否认企业间借贷合同效力。即便如此，企业间借贷仍屡禁不止。司法机关亦多有谋求松弛之道，早者可回溯至1994年，司法机关便不再一刀切地对无效之企业间借贷合同当事人处以制裁，而是有条件地认可双方所约定之合理利息。[2]62及至2015年6月，最高人民法院通过《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2015〕18号)(以下简称《民间借贷规定》)。其第1条开宗明义，将法人和其他组织之间以及他们相互之间之融资行为纳入民间借贷范畴，第11条进一步认可为生产、经营需要所订立之企业间借贷合同之效力。
然深究《民间借贷规定》之司法裁判地位，其为司法解释，和之前“禁止”企业间借贷之众规范如何协调？此问题可见诸最高人民法院二则案例。甲案[1]审结于2015年11月21日，乙案[2]审结于2016年6月22日，争议焦点均为“名为煤炭买卖、实为企业间借贷合同是否有效”。甲案认为贷款人“不具有从事金融业务的资质，却以放贷为常业，实际经营金融业务，有违相关金融法规及司法政策的规定”，因而涉案借贷合同无效。乙案则认为，即使案涉5份《煤炭购销合同》系名为买卖实为借贷的合同，企业间偶尔实施的借贷行为仍然有效。甲乙两案，案情相似[3]，但两案判决依据及判决结果均不相同，可见纵使《民间借贷规定》已有条件认可企业间借贷合同效力，此类合同效力之题仍存疑惑。
企业间借贷合同效力认定之难题在于，我国法律是否禁止企业间借贷，其禁止规范依据何在？申言之，若非全然禁止，则禁止者为何种借贷？结合《民间借贷规定》颁布前后各级法院之裁判思路，探析企业间借贷合同效力认定之症结，为该类合同民法规制谋求出路，以求金融管制与私法自治之融合，则为本文撰写目的。
二、企业间借贷合同效力认定裁判路径变迁
(一)《民间借贷规定》实施前法院之裁判路径
1.2013年之前：以否定企业间借贷合同效力为主
《民间借贷规定》发布之前，法院认定企业间借贷合同有效之依据较为一致，其基本思路贯彻《＜合同法＞司法解释(一)》(法释〔1999〕第19号)精神[4]，虽用语并未统一，但明确认定企业间借贷合同有效之理由基本为“借贷合同双方为真实意思表示，该行为并未违反国家法律、行政法规强制性规定”。
而认定合同无效之依据则较为多样，可总结为以下几种：
(1)违反法律、行政法规。该类判决理由的基本前提为：将企业间借贷视为金融活动，故借贷合同违反国家有关金融法规。此类判决路径仍分3种：一是直接以企业间借贷合同违反相关金融法规为由，判决企业间借贷合同无效，但合同究竟违反何种金融法规，却未载明[5]。亦有明确指出所违反金融法规，如在“最高人民法院(2013)民二终字第119号民事判决书”中，指明该法规为《银行业监督管理法》[6]。二是直接依据《合同法》52条第5项作出否定企业间借贷合同效力之判决[7]。三是借《合同法》52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”转介有关金融法规，宣告合同无效[8]。
(2)损害社会公共利益。禁止企业间借贷之初衷，则如中国人民银行所言，“企业间的借贷活动，不仅不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱”[9]，是故为企业间借贷损害公共利益之缘由。基于此，法院以《合同法》52条第4项或《民法通则》58条第5项认定企业间借贷合同无效[10]。
(3)以合法形式掩盖非法目的。此类判决理由以企业间借贷合同违反法律、行政法规为前提，针对“名为某某，实为企业间借贷”之案件，据《合同法》52条第3项认定合同无效。典型者有“名为买卖，实为借贷”[11]、“名为委托理财，实为借贷”[12]、“名为债券买卖、实为借贷”[13]等。
2.2013年之后：司法政策影响下之裁判路径转变
法院对企业间借贷合同效力之态度及裁判路径，与上级或******司法机关司法政策有较大关联。
早在1999年，广东省高级人民法院便发文《关于审理几类金融纠纷案件的若干意见》(粤高法发〔1999〕26号)，明确虽企业间借贷合同无效，但借款人应返还本金并按同期银行存款利率支付利息，其实质与肯认企业间借贷合同有效无异。
2004年最高人民法院颁布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)肯认了“名为垫资，实为企业间借贷”合同之效力。此外，地方高级人民法院亦对企业间借贷合同有效持较为肯定的态度。如2009年江苏省高级人民法院出台的《关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》(苏高法审委〔2009〕45号)[14]、2010年浙江省高级人民法院出台的《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》(浙高法发〔2010〕4号)更是道明“企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理”。
及至2013年9月，最高人民法院时任主管副院长在全国商事审判会议上的讲话《商事审判中需要注意的几个法律适用问题》中公开提供了区分认定企业间借贷效力的相关规则[15]。有学者对2011年至2014年涉及企业间借贷纠纷之裁判进行汇总，结果发现2011-2013年间判决企业间借贷合同有效者所占比率为20%-37%，尤需注意的是，在2013年下半年，有效率从上半年之36%上升至70%，2014年上半年甚至达到80.6%之高！[3]42可见最高人民法院对企业间借贷合同效力给予了极为宽松之解释后，虽未见文件对此问题做权威发布，但其极大鼓舞了各级法院的法官在企业间借贷合同有效问题上持开明态度。
从上述司法政策中可以总结出企业间借贷合同有效之条件：“为生产经营需要(资金用途)、以自有资金(借款来源)、临时性调剂(是否经常出借)、不以资金融通为常业(是否以资金融通为常业)”。《民间借贷规定》颁布之前，众多裁判围绕此标准，肯认企业间借贷合同效力。如在“最高人民法院民事裁定书(2013)民申字第02037号”中，法院从“借款资金来源”、“借款资金用途”、“是否经常出借”、“贷款人出借行为是否构成犯罪”四点对涉案企业之借款合同效力进行分析。又如“最高人民法院(2014)民二终字第95号民事判决书”，法院认为，贷款企业虽不具备从事金融业务资质，但并非以资金融通为常业，故其借贷行为不属于违反国家金融管制的强制性规定之情形，应当认定本案所涉借款合同有效。再如“最高人民法院(2014)民提字第81号民事判决书”，同样以“为生产经营需要”、“以自有资金”、“临时性拆借”之事实，认为借贷合同“不属于违反国家金融管制的强制性规定”，因而不应认定无效。地方法院判决，亦采纳此思路，如“宁波市中级人民法院(2013)浙甬商终字第571号民事判决书”以涉案企业间借贷属“企业之间自有资金的临时调剂行为”，因而可不做无效借款合同处理。
(二)《民间借贷规定》实施后法院之裁判路径
《民间借贷规定》第11条明确了企业间借贷合同效力认定规则，虽然其并未延续最高人民法院和部分地方高院关于企业间借贷合同效力判定的裁判路径，即从“资金用途”、“借款来源”、“是否经常出借”、“是否以资金融通为常业”四个角度分析。但《民间借贷规定》第14条第1款“套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的”、第2款“以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的”可视为对借款来源的要求；之3款“出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的”可视为对借款用途的要求。此外若企业间之借贷有“经常出借”、“以资金融通为常业”，便违反法律、行政法规效力性强制性规定[16]，和《民间借贷规定》第14条第4款“其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”一致。所以，可认为《民间借贷规定》构建的企业间借贷合同效力裁判路径实质上和其颁布前之裁判路径一致。
《民间借贷规定》颁布之后，肯认企业间借贷合同效力之裁判，多遵从上述路径。如“最高人民法院(2016)最高法民终第422号民事裁定书”以涉案企业间借贷“是为维持日常经营需要，而非获得高额利息”判定企业间借贷合同有效；又如“最高人民法院(2015)民申字第3390号民事裁定书”中，再审申请人以一审、二审法院适用《民间借贷规定》属于适用法律错误，最高人民法院再审时指出一审、二审法院判决案件的法律依据并非是《民间借贷规定》，而直接以借贷双方“非以资金融通为常业、亦非实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源，故双方的借贷行为不违反国家金融管制的强制性规定情形”，认定其借贷合同有效。除最高人民法院，地方法院亦遵循此思路认可企业间借贷合同效力[17]。另外值得一提的是，除了不适用《民间借贷规定》判定企业间借贷合同效力的，还有判决明确指出“我国现行法律并不禁止企业之间的借贷行为”[18]，进而认为“本案所涉《借款协议》明确约定兆基公司由于经营需要借款，协议内容亦不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效”。其对企业间借贷合同纠纷裁判路径突破之魄力可见一斑。
《民间借贷规定》有条件地肯认了企业间借贷合同有效，各级人民法院本应在相关判决中遵循，但其生效之后，仍有判决否认企业间借贷合同效力。如“银川市中级人民法院(2013)民商初字第163号民事判决书”，此案审结于2016年10月27日，争议焦点即为名为委托资产管理，实为企业间借贷合同是否有效，法院以“违反了有关金融法规”为由，据《合同法》52条第5项宣告其无效。又如审结于2016年2月12日之“最高人民法院(2014)民提字第138号民事判决书”，以国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》5条第1款“不得擅自设立金融机构或擅自从事金融业务活动”的规定，否认企业间借贷合同效力。再如“上海市第一中级人民法院民事判决书(2016)沪01民再字第125号”，此案裁判于2017年3月27日，法院仍以《合同法》52条第5项宣告企业间借贷合同无效。
通过对《民间借贷规定》颁布前后企业间借贷合同效力认定之裁判路径分析，可以看出司法机关尤其是最高人民法院之司法政策对于推进企业间借贷合同合法化，发挥了重要作用，并为相关纠纷提供了切合实际的裁判思路。但即便《民间借贷规定》已明确企业间借贷合同纠纷效力认定之裁判路径，实践中企业间借贷合同效力裁判标准并未达成一致，甚至仍有否认企业间借贷合同效力之判决，此点亦印证文首所提及之问题。下文将在各地各级司法裁判基础上，就此问题进一步展开，以期探明根源、寻求对策。
三、企业间借贷合同效力认定之困境
企业间借贷合同效力认定之困境，根据司法机关之民事裁判，可总结为以下3种：
(一)裁判依据混乱
肯认企业间借贷合同效力之裁判，其路径之归属皆为“并未违反国家法律、行政法规强制性规定”，裁判依据混乱主要体现在否认企业间借贷合同效力之判决中，其混乱程度可以用“凡是和企业间借贷有关之规范，均可作为宣布其无效之依据”形容。
如中国人民银行之部门规章《贷款通则》明确指出禁止企业间办理借贷或变相借贷融资业务，法院便以此为据宣告企业间借贷合同无效[19]；如《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》5条第1款规定禁止未经批准擅自从事金融业务活动，即便在《民间借贷规定》颁布之后，法院仍有以此认定企业间借贷合同无效者[20]；又如《银行业监督管理法》19条规定，未经批准不得从事银行业金融机构业务活动，法院便以此为由，否认企业间借贷合同效力[21]。此外还有上文提及“违反法律、行政法规”、“损害社会公共利益”、“以合法形式掩盖非法目的”等规制合同效力之常见理由，亦用来否认企业间借贷合同效力。
同时，最高人民法院曾发布多则司法解释，指出企业间借贷合同无效，《民间借贷规定》出台后，最高人民法院在《人民法院报》上发布通知，强调若适用之前司法解释无效而适用《民间借贷规定》有效者，可视为有效[22]。如此，完全否定企业间借贷合同效力之司法解释，即《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》[23]，在特定情形下否定其效力之司法解释，即《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》[24]，该类司法解释应随着《民间借贷规定》的出台，对企业间借贷合同纠纷不再适用，或至少不应作为否定企业间借贷合同效力之依据，“最高人民法院(2015)民二终字第217号民事判决书”便在裁判文书中复述此理，但仍有法院援引上述司法解释否定企业间借贷合同效力[25]。
再结合上文关于《民间借贷规定》颁布之后法院在企业间借贷合同效力认定上之裁判路径，我们更可以看出，无论是《民间借贷规定》颁布之前还是颁布之后，认定企业间借贷合同效力之裁判依据极为混乱，而《民间借贷规定》虽有条件认可企业间借贷合同效力，但仍未起到统一裁判标准之作用。
(二)企业间借贷合同生效之前提认定困难
前文提到，“资金用途、借款来源、是否经常出借、是否以资金融通为常业”是企业间借贷合同有效之事实前提。但总结各级各地法院裁判便可发现，若想为该前提提供统一标准或进行类型化，非常困难。
如资金用途一项，何种用途才符合“为生产经营需要”？在审判中，该项举证责任落在否认企业间借贷合同效力一方，法院亦不会就资金用途主动查明，个人很难举证借款企业之真实意图。最高人民法院曾经在一则金融借款案中指出：即使借款人未将涉诉借款用于约定用途，也不能当然否定该款项用于该公司其他生产经营[26]。而实际上，司法机关对“资金用途”之态度非常宽松。曾有借款企业将贷款转借给股东，股东又转借给其他企业，最终该企业用以偿还购房款，最高人民法院仍认定“本案借款资金主要用于公司关联企业的生产经营”[27]。再者，《民间借贷规定》第14条第2款明确：为转贷牟利签订之借贷合同仅在借款人知道或应当知道时才无效，更显得“为生产经营需要”之前提有如鸡肋。
在认定贷款企业“是否经常出借”、“是否以资金融通为常业”时，主张企业间借贷合同无效一方同样面临着举证困难之境地。若举证不力，法院便只能以当事人“未能举证证明存在经营放贷业务”，宣告双方的借贷合同“不存在法定无效或违反金融法规的情形”[28]。同样，即便当事人提供了贷款企业存在“经常出借”之事实，亦很难因此认定为“以资金融通为常业”，如在“最高人民法院(2013)民申字第02037号民事裁定书”中，申诉人主张涉诉企业在短短两个月内，其银行账户上便有九笔出借性质的款项，并不符合“偶尔向其他企业出借款项”。最高人民法院查明后认为，这9笔借款中，其第一、二、三、六、七、八属于企业与单位股东、员工及其亲属个人之间的正常借款，并非牟利借贷，第五、九两笔借款，系为关联企业提供资金调剂周转提供帐号且无法证明企业从中牟利。
在贷款企业以非自有资金出借、有非法经营放贷业务时，便会涉嫌“高利转贷罪”、“非法吸收公众存款罪”、“非法集资罪”，此时因涉嫌犯罪的事实和检察机关的介入，又会对企业间借贷合同生效前提的认定带来不便。
(三)刑法与民法交织：法院裁驳两难
若民间借贷行为涉嫌违法犯罪，司法机关应如何处理？《民间借贷规定》第5条明确指出，人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。“济源中级人民法院(2016)豫96民终字第627号民事裁定书”便依照该规定，驳回当事人起诉。《民间借贷规定》生效后所作之裁判：“最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终字第17号”中，却指出“在生力公司未提供证据否定案涉《融资租赁合同》约定内容、公安机关查办的相关案件尚未形成定论的情况下，生力公司关于本案名为融资租赁实为企业借贷且借贷行为无效，进而主张保证条款无效的上诉理由，亦不能成立”。据此思路，即便企业间借贷合同已涉嫌违法犯罪，若尚未被法院认定为犯罪，且法院未发现其他企业间借贷合同无效之情形时，法院仍应认可企业间借贷合同效力[29]。
在审判期间，发现涉案之企业间借贷涉嫌犯罪，若司法机关遵循《民间借贷规定》驳回起诉，一则有违背“法院不得拒绝裁判”之嫌，二则与“无罪推定”原则明显背道而驰。若根据已查事实径行裁决，既与最高司法机关解释相悖，又有“纵容”企业间借贷之嫌。可见，就目前企业间借贷合同纠纷之规定及实践来看，委实难以处理。
(四)小结：民间借贷司法解释并未达到预期效果
最高人民法院《民间借贷规定》，其亮点在于一“破”一“立”。“破”在于其大胆突破金融行政部门关于禁止企业间借贷之政策，有条件地肯定企业间借贷合同效力；“立”在于为企业间借贷合同效力纠纷提供了统一的裁判标准。但《民间借贷规定》在“立”这一层面并未达到预期效果。其延续2013年之后最高人民法院与各地高级法院司法政策，将企业间借贷合同有效前提限定为“为生产经营需要”。如此，便使裁判者认为企业间借贷仍为法律禁止，在企业间借贷合同是否有效上观点不一，无效之依据又相当混乱；且民间借贷合同有效之前提“为生产经营需要”认定困难，若企业间借贷并非为“生产经营需要”、“以发放贷款为常业”，便属于非法经营金融业务，有构成犯罪之嫌，此时又会使民事裁判遭遇刑事司法之困境。因此，《民间借贷规定》并未解决企业间借贷合同效力认定难题。
四、企业间借贷合同效力认定的应然路径
(一)政策支持：金融政策开放下的能动司法
为什么司法机关会认为企业间借贷合同无效？这背后有一个深刻的历史遗留问题。
1977年，作为我国中央银行之中国人民银行颁布《国营企业贷款办法》明确规定：“按照国家之规定，信贷集中于国家银行，企业只能同银行发生信贷关系。企业之间不能相互借贷。”1984年，中国工商银行据1983年国务院《批转中国人民银行关于国营企业流动资金改由人民银行统一管理的报告的通知》(国发〔1983〕100号)授权，颁布《关于国营工商企业流动资金管理暂行办法》(国发〔1983〕100号)，该《办法》第8章第8条便明文规定：“各部门、各企业单位管理和使用流动资金......不准企业之间相互借贷，收取利息。”1996年又出《贷款通则》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。彼时为我国经济体制转型初期，在市场经济尚未完全确立之时，行政部门在民间借贷问题上自有所保留，而行政部门对企业间借贷合同限制之态度，为司法部门所采纳。因此才有了最高人民法院1990年之《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》禁止“名为联营、实为借贷”之合同；随后又有1996年之《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应该如何裁决问题的解答》(法复〔1996〕2号)规定“对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应当依法向借款方收缴”；同年又有《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》，称“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”；更有1998年最高人民法院经济审判庭向中国人民银行发函(法经〔1998〕98号)，就企业间借贷合同效力问题予以“请示”，得到“借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷”之回复。
而实际上，随着我国民间借贷实践之发展壮大，金融行政部门亦开始寻求金融市场体制改革之突破。2010年5月27日，国务院批转发展改革委《关于2010年深化经济体制改革重点工作意见的通知》(国发〔2010〕15号)在“深化金融体制改革”部分明确提出要修订出台《贷款通则》，积极引导民间融资健康发展，加快发展多层次信贷市场。同年，时任中国人民银行条法司司长周雪冬通过媒体向大众透露，修订后的《贷款通则》将民间借贷纳入监管范围，其修订目的则在于丰富信贷市场层次、解决中小企业融资困境、引导民间借贷健康发展。[4]据最高人民法院民间借贷司法解释调研小组于2012年公布之数据，有78%的私营企业参与了民间借贷，金融体系不健全、信贷需求难以满足，是产生这一数据之根本原因。[5]34-35是故，国务院法制办于2015年8月公布《非存款类放贷组织条例(征求意见稿)》，即允许经过工商行政部门审批后设立非吸收存款类组织经营放贷业务，并将企业之间偶尔发放贷款排除在“经营放贷业务”之外[30]。
可见，随着我国市场经济发展和改革深入，民间借贷已然被市场和行政部门重视，而企业间借贷作为民间借贷之组成部分，在政策层面得到缓和已是大势所趋。金融行政部门对待企业间借贷之态度，尤其即将出台之行政法规，为企业间借贷合同规制之出路提供了政策支持。
以最高人民法院为首的各级法院积极应对社会变迁，发布司法文件对企业间借贷合同效力认定做出突破，乃是司法能动主义之体现。司法能动主义，又可谓之创造性司法，即法院在无先例可循或遇到疑难案件时，为落实可推动社会进步之公共政策，借由目的性扩张解释或辩证推理等一系列司法技术来解决疑难案件，进行积极司法。[6]34禁止企业间借贷本乃政府行政权之产物，司法机关理应给予适当尊重，此点从最高人民法院向金融行政管理部门就企业间借贷合同效力一题发函“请教”便可看出。然时过境迁，制定政策之社会及经济前提已然发生变化，不同时期出自不同部门制定之政策，已与现行法律制度产生冲突，此即政策对法律稳定性与统一性之破坏，[7]110亦为司法机关进行能动司法之基础。
(二)法官“找法”视角下的裁判路径确认
法官进行民事裁判的过程，乃检索法律体系，寻求合适的法律适用于民事纠纷，定纷止争的过程。这个过程就是“找法(law - finding)”，“找法”的目的并非是找到最有约束力之规范，而是在法律规范体系中找到与个案事实最接近之规范。[8]16因此，那些与企业间借贷最相关之规范，往往成了法官进行裁判说理的首要依据。法官在检索民事规范中发现，大量对企业间借贷无限细化的行政规范、司法解释交叉纵横，既有规定不得从事金融业务活动者，又有明确企业间不得借贷者，还有具体到“名为联营、实为借贷”者。这些细节化的规范、司法解释，看似比一般的法律更接近于个案事实，因此更易被裁判者接受，所以才有了“凡是和企业间借贷有关之规范，均可作为宣布其无效之依据”。
那么，我们有必要对法官据以否定企业间借贷合同效力的依据再做检索，看看这些依据是否果真否认企业间借贷合同效力。
目前被法院在裁判主文部分援引，否定企业间借贷合同效力之法源为《贷款通则》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《银行业监督管理法》、《合同法》及其司法解释，以及包括《民间借贷规定》在内的司法解释。
《贷款通则》乃我国除司法解释之外明确提出“企业之间不得办理借贷”之规范，亦是目前我国法律体系中，明确禁止企业间借贷之文件。其一，因其实施于1996年8月1日，时过境迁，彼时之金融政策并非依然适用于今日之金融政策，且现今金融政策已对企业间借贷持宽松态度，近十年来金融行政部门之实践便可证实。其二，据《〈合同法〉司法解释(一)》、《〈合同法〉司法解释(二)》之精神，确定企业间借贷合同效力，应以法律、行政法规之效力性强制性规范为依据。故《贷款通则》并非判定企业间借贷合同效力应适用之法源。
《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》这一行政法规将非法发放贷款行为视为非法金融业务活动，并规定“不得擅自设立金融机构或擅自从事金融业务活动”，《银行业监督管理法》禁止企业从事“银行业金融机构业务”，而企业间借贷是否构成“金融业务活动”或从事“银行业金融机构业务”？首先，借贷行为与借贷业务应区别开来。企业间所为之借贷具有偶然性、临时性、特定性，从企业间借贷行为之借款对象来看，其不具有银行法中所指借贷对象之广泛性和不特定性。[1]57其次，企业间借贷亦不符合“经营”金融业务之情形。现有学说一般将“经营行为”解释为以营利为目的之行为，[9]143如此，若企业间借贷未约定利息而是无偿使用，则不应认定其为“经营金融业务”从而否定其合同效力，[10]149且即便企业间借贷时约定了利息，亦不能因此认定其为“经营金融业务”。所谓经营行为，应指企业在其存续过程中连续不断开展之业务行为，乃具有营利性和反复性之商事行为，[11]84若仅偶尔为之，并不为其经营之行为。如美国纽约州《放债人法》第340条就规定，个人或企业偶尔发放贷款，不需遵从“禁止无牌照经营”之规定。[12]最后，2015年8月，中国人民银行发布《非存款类放贷组织条例(征求意见稿)》第4条已明确指出“日常业务或主要业务不涉及发放贷款的组织或个人偶尔发放的贷款”不属于本条例所称的经营放贷业务。是故，企业间借贷并不符合“从事银行业金融机构业务”，且即便偶有借贷发展至“从事银行业金融机构业务”，因规范意旨并不禁止借贷行为本身，意在禁止以金融机构方式借贷，仅需取缔该行为方式即可，不必触及借款行为效力。[13]167意即《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和《银行业监督管理法》并不能成为否定企业间借贷合同效力之依据，法律及行政法规亦并不禁止企业间借贷。
认为企业间借贷合同损害社会公共利益者，一则是担心其扰乱金融秩序，二则是恐生高利贷之祸事。对前者而言，因企业利用自有资金进行临时性借贷行为和设立商业银行从事发放贷款业务行为不可相提并论，商业银行之本质，在于“吸收公共存款”、“发放贷款”、“办理结算”三者，[14]115企业间或自然人间之借贷并不构成金融秩序之威胁，反而为其有益补充。对后者而言，若担心滋生高利贷，可对其利率进行限制和调整，此点已由最高人民法院民间借贷司法解释明确。且即便利率违法，亦不得涉及借款合同本身之效力。再据最高人民法院关于民间借贷司法解释适用的说明，若适用以往司法解释无效，而适用《民间借贷规定》有效之企业间借贷合同，可视为有效。因此，最高人民法院以往所发布、被司法机关据以否定企业间借贷合同效力之司法解释，亦不得再适用于企业间借贷合同效力认定。
综上，一则，明确禁止企业间借贷之《贷款通则》不能成为判定企业间借贷合同无效之依据，且金融行政部门突破企业间借贷规制亦属大势所趋；二则，我国目前之法律和行政法规并不禁止企业间借贷。那么，为什么司法机关在企业间借贷合同效力认定上“找法”失败？其原因在于，法律秩序本为协调有序的大量有效具体规范之和，法律适用于个案的标准不是具体规范，而是作为评价统一体的法律制度。[15]123与企业间借贷合同效力认定之事实最接近之规范，并非“企业间借贷”，而是“合同效力”四字。企业间借贷合同有效与否，应首先适用《合同法》及其司法解释所创设之合同效力规则，即“并未违反国家法律、行政法规效力性强制性规定”。倘若裁判者按照此思路“找法”，便会发现企业间借贷合同并不违反法律、行政法规强制性效力性规定，亦不会出现裁判困境。相反，法官在审理企业间借贷合同纠纷案件时，脑海中第一反应便是“企业之间不得借贷”，为了稳妥起见，便四处搜寻包含“企业间借贷”字眼的规范和解释。正因如此，才有学者指出，“中国法官总是倾向于找到具体的法律规则，哪怕是效力等级很低的法规规章、甚至协会规定，只要是白纸黑字的条文就好”。[16]112
因此，即便我国法律、行政法规并不禁止企业间借贷，但受制于数十年禁止企业间借贷之金融政策，加上最高人民法院《民间借贷规定》未能做彻底突破，使得司法裁判误解难消，在认定企业间借贷合同效力上“找法”失败。当务之急，一是使裁判者认识到全面肯认企业间借贷合同效力乃大势所趋，增强裁判信心；二是明确企业间借贷合同效力认定，应遵循《合同法》及其司法解释所确定之合同效力判定规则，统一企业间借贷合同效力认定之裁判路径。
五、结论
企业间借贷合同效力认定难题，源于我国金融行政部门数十年来禁止企业间借贷之金融政策，虽有司法机关近十年来不断突破，但仍受“企业间不得借贷”这一桎梏所限，也使得《民间借贷规定》在企业间借贷合同效力认定上之一“破”一“立”终成“犹抱琵琶半遮面”。
通过对现有规范的梳理，我们可以得出“法律、行政法规并不禁止企业间借贷”的结论，裁判机关之所以在企业间借贷合同效力认定上“找法”失败，其原因在于其“找法”的标准放在了“企业间借贷”而非“合同效力”上。因此，司法机关应以《合同法》及其司法解释所确立之合同效力规则为裁判路径，正如北京市第三中级人民法院之实践，大大方方地指出“我国现行法律并不禁止企业之间的借贷行为”，进而以“协议内容并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定”，认可企业间借贷合同效力。
“十八大报告”做出“深化金融体制改革，加快发展多层次资本市场”之重要指示。民间借贷作为我国金融市场之有益补充，对于充分实现民间资本价值，推进金融体制改革，建设中国特色金融市场具有重要意义。资本乃企业健康体魄之血脉，肯定民间非正式金融之实践，科学认定企业间借贷合同之效力，则是民法作为市场经济基本法，对我国市场经济健康发展之贡献。
【注释】
[1]最高人民法院(2015)民提字第74号民事判决书，《最高人民法院公报》2017年第6期(总第248期)。
[2]最高人民法院(2015)民二终字第83号民事判决书。
[3]经法院查明：甲案中，A公司与B煤炭公司先后签订三份《煤炭购销合同》，A向B支付1760万元货款，但B煤炭公司并未供货；随后，B公司与C公司签订三份《煤炭购销合同》，B向C支付1760万元货款，C公司亦未供货。乙案中，D公司与E公司在四个月内签订五份《煤炭购销合同》，货款7300多万元。
[4]《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”
[5]北京市一中院(2002)一中民初字第8282号民事判决书；北京市第一中级人民法院(2000)一中经终字第1861号民事判决书；北京市第一中级人民法院(2012)一中民终字第6856号民事判决书；杭州市萧山区人民法院(2011)杭萧商初字第1562号民事判决书等。
[6]《银行业监督管理法》第19条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”
[7]参见北京市海淀区人民法院(2012)海民初字第3262号民事判决书；上海市黄浦区人民法院(2012)黄浦民二商初字第67号民事判决书。
[8]广州市中级人民法院(2014)穗中法金民终字第1050号民事判决书。
[9]参见《中国人民银行关于对企业间借贷问题的答复》(银条法〔1998〕13号)。
[10]参见上海市闵行区人民法院(2014)闵民(商)初字第404号民事判决书；海南市中级人民法院(2005)海南民初字第1号民事判决书；重庆市第一中级人民法院(2005)渝一中民初字第540号民事判决书；上海市第一中级人民法院(2000)沪一中字第101号民事判决书。
[11]上海市浦东新区人民法院(2013)浦民二(商)初字第1712号民事判决书。
[12]最高人民法院(2005)民二终字第29号民事判决书。
[13]最高人民法院(1999)经终字第242号、(2004)民二终字第16号民事判决书。
[14]其明确指出，“企业将自有资金出借给其他企业帮助其解决生产经营所急需资金的，孳息按照银行同期同类贷款基准利率计算”。
[15]“对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。”
[16]《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(国务院令第247号)，其第4条第1款第3项将非法发放贷款行为视为非法金融业务活动；《银行业监督管理法》第19条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”实践中，亦有法院将企业间借贷行为定性为“从事银行业金融机构的业务活动”，从而以该法第19条否定企业间借贷合同之效力(如最高人民法院(2013)民二终字第119号民事判决书)。参见黄忠：《企业间借贷合同无效论之检讨》，《清华法学》2013年第4期，第147页。
[17]参见武汉市中级人民法院(2016)鄂01民终字第820号民事判决书；天津市高级人民法院(2016)津民终字第262号民事判决书。
[18]北京市第三中级人民法院(2016)京03民终6652号民事判决书；北京市第三中级人民法院(2016)京03民终7014号民事判决书。
[19]参见广州市中级人民法院(2014)穗中法金民终字第1050号民事判决书。
[20]最高人民法院(2014)民提字第138号民事判决书。
[21]最高人民法院(2013)民二终字第119号民事判决书。
[22]《关于认真学习贯彻适用＜最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞的通知》:“人民法院确认民间借贷合同效力时，应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第三条规定的精神，对本《规定》施行以前成立的民间借贷合同，适用当时的司法解释民间借贷合同无效而适用本《规定》有效的，适用本《规定》”。参见《人民法院报》，2015年8月28日，第3版。
[23]此件中最高人民法院回复四川省高级人民法院：“你院《关于企业拆借合同期限届满后借款方不归还本金是否计算逾期利息及如何判决的请示》(川高法(1995)233号)收悉。经研究，答复如下：企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”
[24]第4条第2项将“名为联营、实为借贷”合同定性为“违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”
[25]最高人民法院(2014)民抗字第29号民事判决书；虞城县人民法院(2015)虞民初字第1879号民事判决书。
[26]最高人民法院(2015)民一终字第425号民事判决书。
[27]最高人民法院(2013)民申字第02037号民事裁定书。
[28]参见武汉市中级人民法院(2016)鄂01民终字第820号民事判决书；天津市高级人民法院(2016)津民终字第262号民事判决书。
[29]采此判决思路者还可参见杭州市中级人民法院(2016)浙01民终6297号民事判决书。
[30]《非存款类放贷组织条例(征求意见稿)》第4条第2款第2项规定：“有以下情形之一的，不属于本条例所称的经营放贷业务：日常业务或主要业务不涉及发放贷款的组织或个人偶尔发放的贷款。”
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[12]The Financial Services and Markets Act 2000(Financial Promotion) Order 2005，28.
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