摘要:人们对知识产权制度"恶"名的看法包括伦理上的和非伦理上的两个层面。事实上,知识产主 必然是恶的,它具有伦理上的合理性和经济上的效用性;在知识产权全球化进程中,后发展国家可从中不过,知识产权制度在其演进过程中,也出现了一定的负面效应。知识产权制度应注意平衡各方利益冲 励机制和保障公众对知识和技术正当利用的权利。后发展国家应尽可能利用知识产权国际条约成员以 利,通过国际磋商和协调机制在知识产权保护领域为本国科技、经济和文化的发展争取有利条件.
关键词:知识产权; "恶"名; 平衡
一、知识产权制度"恶"名的由来
人们对知识产权制度名声不好的种种看法,归纳 起来主要有下两方面:
(一)伦理上的"恶"名
从伦理规范的角度来看,"恶"是善的对立面,是 对他人或社会利益的损害,是对不道德事物和不良品 质的一般的抽象的评定。伦理学上的"恶"属于一种 进行道德判断和评价的范畴,说某种事物是一种 "恶",是对这种事物的一种否定性的道德判断和评 价。人们对知识产权反伦理性的指责,首先是认为知 识产权本身即是违反伦理道德的。例如,美国有些学 者在研究知识产权制度的伦理性时尖锐地批评说,知 识产权制度的核心就是阻止人们对已经公开之信息 的使用、传播和研究,妨碍了人们对先进技术的吸收 与改进机会[1]。其次与知识产权有关的权利滥用行 为也给知识产权制度带来了伦理土不好的名声;目前 知识产权司法实践中存在多种权利滥用现象。第兰, 知识产权在其全球化进程中留下了伦理上的"恶"名.
作者简介:李强(1968-),男,广东五华人,中国人民大学法学院 民商法专业博士生,佛山大学国际经济与贸易系讲师。
近年来,在全球化浪潮中迅猛发展起来的知识产权制度,冲击了现实中最根本问题的解决，撼动了“人权保护”这一关乎人类生存发展之最根本保障之一基石和支柱。知识产权制度因此而得到扩张和强 (二)非伦理上的"恶"名 这里讲的非伦理上的"恶"名,指的是知识产权所背负的无效用的声名。早在20世纪20 济学家F.W.陶西格就认为专利制度大体上是得不偿失的;虽然他对思想的创新给予了很高 但他把发明看成是主要来自哲学家的 一一发明者们天生具有不可抗拒的动力计划和实验,并且更单精竭虑。庇古也认专利法并没有有明显地刺激发明活动,发明活动在很大程度上是自发的。有学者则忧虑地指出,促成收入和财产的不平衡分配的日益增加的知识产权对科学体系都会造成破坏性影响「4]。2002年9月知识产权委员会公布了题为《知识产权与结 合》的长篇报告,一些学者在该报告中对知识产权制度在发展中国家到底能有多大的实际效, 认为由于缺乏必要的人才和技术能力,知识产权制度对鼓励发明、推动国家经济发展的作用甚小。[5] 何帆也指出:"知识产权并不是惟一的添加剂，与赤裸裸的利益相比,名誉和好奇心或许是更好的燃料。....即使没有专利,创新者仍然可以利用许多‘天然' 的保护机制,获得大量的收益。这些‘天然'保护机制 包括‘模仿时滞'(由吸收新知识的成本造成)J名 声利益'(作为首创者)"[6]。
二、对知识产权制度"恶"名的异议
知识产权制度上述种种"恶"名的出现,表明了人 们对知识产权的日益关注。在当今世界,知识产权制 度已是各国普遍存在的事物,这种普遍性本身就是一 种事实,需要给予解释,指出它的原肉。如果知识产 权制度这种普遍性的存在对人类社会的生存发展和 进步没有利益,这种普遍现象就无法解释。因此,我 们要追问的是:
(一)知识产权制度是反伦理的吗
1.知识产权制度肯认了人的主体性,为每个人自 由而全面地发展创造了重要条件在人类历史的长 河中,知识推动着人类的进步和社会的发展,但在相 电长的时间里,知识与权利是分离的,知识并未"产权"化。知识产权的出现和普及是人类近代制度文明 史上的重要事件。知识产权制度将知识与权利结合, 产生了人们今天熟知的"知识产权",体现了对知识创 造人的尊重,是对人的主体性的肯认。知识产权制度 将知识与权利结合,激励知识的创造、传播和应用,为 每个人自由而全面地发展创造了重要条件;否则,"没 有良好的法治环境,工程技术终究不过是‘奇技淫 巧',没有对知识产权的保护,科学技术人员不过是三 教九流之末的匠人。"[7]
2.知识产权制度的基本立场是寻求知识产权人 利益与社会利益的平衡知识产权制度在其建立之 初,即是在保护知识创造者权利的基础上通过权利限 制制度寻求个人利益与社会利益的均衡,在强调对知 识产权人权利的保护的同时,对其他主体的利益以及 公共利益也给予必要的关注。实际上,通过权利限制 制度,达到知识产权相关各方的利益平衡,进而促进 社会利益,一直是知识产权制度的基本立场。反对知 识产权制度的人,许多是因为不了解知识产权的权利 限制制度;滥用知识产权的人,一部分也是因为不了 解知识产权的权利限制制度[8]。笔者认为,知识产权 制度作为一种制度安排是有其伦理基础的,从根本上 讲,它与社会所公认的道德原则并不违背。
(二)知识产权制度是无效用的吗
1.对知识产权制度效用的历史考证制度是决 定科技发展进而决定经济发展的根本原因。近代西 方世界的兴起缘于有效率的产权制度的建立和实施。 诺思通过对1500年到1700年荷兰、英国等国家经济增长的考察来论证他的观点,认为近代英国和荷兰在 经济发展环境中形成的特殊的产权法律制度是其经 济增长的关键问。在各种产权制度中,对科学技术发 展起着最直接促进和保护作用的是知识产权法律制 度。近现代西方国家相继建立健全了各项知识产权 制度,从而成为西方国家强盛的最有效的推动力。试 想,美国如果没有完善的知识产权保护,哪里会有微 软、网景和CISCO? 反观我国长期的社会发展进程,不难发现,我国一度缺乏私有产权保护的理念和制度对科技创新和经济发展的激励作用,始终将"共产"或"公有"作为追 求的理想目标。中国长期没能形成类似于西方那种肯认和践行私有产权保护的观念和制度,严重地限制和扼杀了人们发明创造的自由权利和利益驱动,为此 导致中国在近代科技与经济发展的相对衰落确乎情 理之中和势在必然[10]。中国改革开放20多年来,随着知识产权法制建设日趋完善,在与知识产权效用具有高度相关性的科技、经济领域均取得显著的成就。 中国改革开放和知识产权20多年的伟大实践证明, 知识产权制度对中国经济发展、社会进步的作用,在 可预见的时空中元论作怎样的估计,都不会过分[11]。
2.知识产权制度能否被它项机制所取代如前 所述,一些学者曾列出种种理由,说明知识产权制度 (尤其是专利制度)并不具有必然性,言下之意似乎是 他项机制可以取代知识产权制度,下文对他们的理由 逐一辨驳。
理由一:发明活动在很大程度上是自发的,主要 来自发明者的发明白觉。尽管某些科研课题和技术 难关的被突破,有关产品性能、结构、形态的新设想和 技术工艺的新设计,有时候的确表现为单个发明者偶 然出现的发明白觉,但随着人类知识系统日益复杂和 完善,科技型企业以及研发机构已替代个人成为知识 的大规模研发和不断向现实生产力转化的主要参与 者和推动者。当代的科技型企业以及研发机构,正是 通过知识产权制度赋予的财产权利获得丰厚的收入, 由此激励其进一步扩大研发投资、聚集研发人力、组 织集体攻关、进行卓有成效的知识扩大再生产,进而 将创新知识转化为新技术和新产品,使企业快速增长。[12]可见,在市场经济条件下,知识产权制度已成 为各国知识创新、科技创新的制度前提;那种认为"发 明活动在很大程度上是自发的,主要来自发明者的发 明自觉"的看法,在现代知识创新、科技创新的实践面 前至少是片面的O
理由二:对于创新活动的激发而言,名誉和好奇 心比知识产权制度起的作用更大对此笔者认为,个 人好奇心、个人名誉不是财产权,无法藉此进行产权 交易,不能为创新者提供经济保障,因此必然有许多 人迫于生计而放弃孜孜以求的创新活动。个人好奇 心、个人名誉不是制度性的激励,不能使知识研究和 创造成为一个独立而稳定的职业,这显然不利于知识 市场的形成。此外,由于智力成果的创造、开发和推 广本身往往离不开资本的支撑,尤其在现代高技术经 济条件下更是如此;如果没有知识产权制度为资本投 入者留下资本收益回报的制度空间,无疑会极大地打 击潜在投资者的积极性;失去了资本的支撑,科技的 进步、产业的发展,文化的繁荣将困难重重。
理由三:创新者(即使没有知识产权制度)仍然可 以利用诸如"模仿时滞"(由吸收新知识的成本造成)、"名声利益"(作为首创者)这些天然的保护机制,获得大量的收益理论上,技术创新能力在竞争 者中分布不均衡导致相互之间技术存在差距,而通过 模仿和吸收来消除这一差距具有"时滞性"与"成本 性",这就使首创者的技术优势在一定期间得以保持, 由此抵消其创新的成本并获得作为首创者的名声利 益和利润。事实上,所谓"模仿时滞"和首创者的"名 声利益"远不如知识产权可靠。首先,在市场上能构 成竞争关系的企业,彼此间的技术、资金实力往往不会相差太大,因此,所谓首创者的名声利益往往可以 忽略不计。其次,如果一个企业与他人各自技术、资 金实力相差很大,首创优势和模仿时滞也难以形成。 原因在于:在有些领域,由于当今信息复制技术的先 进,使得非首创者"共享"他人创新智力成果的速度快 到足以抵消首创者的任何首创优势[13]。可见,知识产权制度并不能被他项机制所取代; 事实上,在市场经济条件下,知识产权制度对科技、经济和文化发展的促进作用是不可替代的。
（三）后发展国家可以在知识产权全球化进程中分享利益。
20世纪下半叶,经济全球化的出现和新的国际贸 易体制的形成是世界经济发展的重要潮流。
这一潮流深刻地影响到21世纪的格局[14]。在这一潮流中,跨国公司扮演着非常活跃的角色,其直接 投资(FDI)大量涌入东道国。但令人疑惑的是:明知 跨国公司会带来种种不利影响,东道因为什么愿意接 受跨国公司设立分公司和国外直接投资的介入?特别是发展中同家,一方面抱怨跨国公司对本国产业稳 定、金融货币稳定和人才稳定带来威胁;但另一方面, 20世纪90年代以来,流入发展中国家(包括转轨国家)的FDI迅速增长。从1991年到1997年直接投资 额增长近4倍,在全球跨国直接投资总额中所占的份 额也由25%增长到40%;受1997年下半年东亚金融 危机,以及随后发生的俄罗斯金融危机和巴西金融危 机的影响,全球FDI总额从1997年的近4∞0亿美元 下降到1998年的3690亿美元,使20世纪90年代以 来一直呈增长势头的对外直接投资出现逆转;但值得 注意的是,在金融危机中受到打击最大的发展中国 家,其引进的FDI仅比上年下降80亿美元,而工业国 则下降200多亿美元。也就是说,金融危机后流入发 展中国家的FDI在全球跨国直接投资总额中所占的 比重不降反升(1998年约占42%)[15]。发展中同家不顾跨国公司带来的诸多挑战而竞相吸引并鼓励其进入,其原因何在? 有研究结果揭示,跨国公司参与全球竞争的最重 要的法宝乃是其拥有的无形资产(包括专利权、版权、 商标权以及商业秘密等);跨国公司必然具有无形资 产优势,否则就无法在东道国生存和发展。凭靠无形 资产优势,跨国公司既能生产出用户满意的产品,又 能取得巨额利润。跨国公司所取得的巨额利润势必 刺激本士公司创新和提高竞争力,反过来这又促进跨 国公司向东道国转移更新、更有竞争力的无形资产和 技术。跨国公司从其无形资产的市场国际化中谋利, 而东道国经济依靠跨国公司和它的无形资产提高其 要素生产率和国际竞争能力,无形资产成为联结双方 共同利益的纽带[16]。
综上,知识产权全球化的背后是经济、贸易的全 球化,跨国公司在其中起到了助推器的作用。跨国公 司无形资产的市场国际化强有力地推动着知识产权 全球化的潮流。在这一潮流中,跨国公司从其无形资 产的市场国际化中谋利;同时,后发展国家也有可能 通过与跨国公司相关联的科技、经济和贸易活动,吸 收租推行先进技术、提高利技创新能力和国际竞争能力,与跨国公司谋取双赢的合作,分享经济、贸易的全球发展利益。那种指责知识产权全球化只会导致发达 国家赢,后发展国家输的论调是值得商榷的。
三、认真对待知识产权制度的"恶"名
(一)寻找失去的平衡
知识产权制度是一种分配权利与利益的平衡机 制;利益平衡是知识产权制度的理论基础[17]。然而, 考察现实之后,人们发现知识产权制度尽管在总体上 是趋向于平衡,但在某些方面仍存在诸多利益失衡现 象,其中较突出的是知识产权人与社会公众之间的利 益失衡以及知识产权强国与后发展同家之间的利益 失衡。一方面,目前知识产权制度过于偏向知识产权 人一端,极大地扩张知识产权人的权利,缩小权利限 制的范围和内容,同时对知识产权人的权利滥用缺乏 规制,从而在一定程度上妨碍了知识的创新、传播和 应用以及社会、经济福利的增进;另一方面,在知识产 权强国大力推行之下所形成的TRIPs协议,更多地体 现其在全球范围内建立一个高保护标准的知识产权 制度以维护本国经济利益的目标,从而在国际竞争格 局中占据主导地位。后发展国家大都知识经济比较 落后,人才与资金匮乏,尚未形成本国的科技创新和 文化创新体系,在现行的知识产权制度框架下难以利 用先进的技术设施以及充分地分享科技进步带来的 利益,使得知识产权利益在二者之间的分配存在着较 大的失衡。上述两方面的利益失衡已成为影响知识产权制 度顺利发展的重要因素,也使知识产权制度背上了伦 理上的"恶"名。知识产权制度必须正视这一问题,通 过建立和完善相应的平衡机制来调整失衡的制度设 置,以维护知识产权制度自身的合理性。
1.寻找知识产权人私人利益与社会利益的平衡 知识产权制度的宗旨在于保护知识产权人的私人 利益,同时又促进形成这种产权的知识产品的充分传 播和利用。目前,知识产权人私人利益与社会利益的 冲突突出表现在与知识产权有关的权利滥用权利行 为频频发生,进而成为我国社会、经济生活中的一大 "公害"。有鉴于此,在维护知识产权人正当利益的同 时,对与知识产权有关的权利滥用行为必须予以有效 的规制。那么,应如何规制与知识产权有关的权利滥 用行为呢?笔者认为,首先要做的是应把诸多与知识 产权有关的权利滥用行为作一类型化考察,对其进行定性和分类,然后找出它们的规律,在此基础上再寻 求以现有法律资源或完善相应的制度对其予以有针对性的治理;其次,在与知识产权有关的权利滥用行 为的内部规制方面,有必要进一步完善各知识产权单 行法中的权利限制制度。知识产权的权利限制制度 划定了知识产权权利本身的边界,可以从源头上降低 知识产权滥用的几率;第三,就专利权而言,从程序上 完善专利权授权条件和专利无效宣告制度,也有抑制 专利权滥用的作用;最后,知识产权的司法保护一定 要适度。我国知识产权保护水平的高低,决定性因素 在于司法保护。法官在知识产权领域应适当约束自 己的造法意识,以免损害知识产权制度的利益平衡功 能,从而给权利人滥用权利打开方便之门。
2.寻找后发展国家与知识产权强国在知识利益 分享格局中的平衡知识产权的主要问题是平衡问 题。知识产权制度的变迁,应当体现利益平衡原则, 这一原则不仅应体现在知识产权人与社会之间,而且 也应体现于全球范围内尤其应体现于后发展国家与 知识产权强国之间。后发展国家与知识产权强国在 经济、科技、文化传统知识资源等方面有各自的特长 和优势,相互交流和进行各种合作是时代发展的必然 趋势;同时,知识产权强国要更多地考虑到经济技术 发展水平还比较落后的国家和地区的利益;知识产权 全球化不等于知识产权西方化,知识产权全球化应建 立在各国知识利益分享合理化的基础之上,应该为知 识的跨国界传播和交流创造有利的环境和条件,增进 国际福利。
从后发展国家自身来讲,应该认识到知识产权制 度的全球化是一个渐进的过程,在引进、借鉴和移植知识产权强国的知识产权保护法律体系时,要从本国 的科技水平、经济的结构和规模及文化传统出发,对 本国知识产权保护对象的范围、保护水平及知识产权 行政执法体制等方面一定要有清晰的认识,切忌不切 实际的超前立法;否则将对本国科技、经济和文化的 发展无益。"对发展中国家来说最重要的问题是在保 护版权和保证充分获取知识及知识产品之间取得恰 当的平衡。获取的成本、以及对‘合理使用'或者‘合 法行为'免责条款的解释对发展中国家来说是特别重 要的,而版权扩展至软件和数字产品更提高了这种重 要性。应当对这些问题给予重视,以保证发展中国家 在进行全民教育、促进科研、提高竞争力、保护其文化 表现形式以及减少贫困时能够获取重要的知识产品
…[17]。从产业部门角度看,后发展国家的知识产 权制度应重点关注制药和化学产业、信息产业、广播 电视和出版业。
知识产权也是国际政治、经济博弈的工具,后发 展国家处于相对较弱的谈判位置。认识到这一点,包 括中国在内的广大后发展国家应该一道致力于改进 知识产权国际保护的条约和规则框架,保障本国在该 框架下权利和义务的平衡(对此要求,知识产权强国 也应给予善意的回应),在充分沟通和相互支持的基 础上逐步建立起适合本国经济发展的知识产权制度, 同时辅之以双边和区域的知识产权协定来协调和调 整知识产权保护体系。作为后发展国家中的一员,中 国业已成长为一个世界经济、贸易大国,是一股日益 受到国际社会关注的强大力量,应尽可能利用知识产 权国际条约成员的身份和权利,通过国际磋商和协调 机制应对知识产权强国超越协定标准、超出本国国情 的知识产权强保护要求,为保存与发展传统知识资源 和遗传资源争取有利条件。
(二)充分发挥知识产权制度对科技、经济和文化 发展的效用
1.完善知识产权激励机制在完善知识产权法 律制度的过程中,不仅应当注意各方的利益平衡问 题,也应当关注知识产权制度对科技、经济和文化发 展的效用性问题。因为只有知识产权制度的效用性 得以充分实现,该项制度才会被社会真正接纳。知识 产权制度的效用性是通过其激励机制予以实现的;然 而这一机制在现实中却常常出现失效的情形。那么, 激励为什么失效呢? 知识产权制度的激励机制包括确权、产权交易市 场的建立和维护、产权受损的救济等三个方面。考察 我国知识产权制度的现状,在上述三方面都有不足之 处。以专利制度为例,在确权方面,申请、维持成本较 高①;在产权交易市场的建立和维护方面,专利代理人 才奇缺、专利审查周期较长,整个专利工作体系及其 以信息化为特征的技术支撑体系的建设亟待加强;在 产权受损的救济方面,现行专利法对侵权行为制裁不 力,专利侵权成本相对较低,存在侵权赔偿力度不够, 难以及时、有效地遏制侵权的问题;因此,有必要认真 检讨和改进我国现有知识产权制度的激励机制,以便 充分发挥知识产权制度的效用性。
2.保障公众对知识和技术的正当利用,促进知识 传播、应用、再创新以及知识产品的交易知识具有传承性。任何一种知识创新都不可能完全脱离社会 积累的知识而独立完成,因此,当知识产权制度决定 给予某一特定主体知识产权这样一种知识市场的优 势地位时,应适度考虑其他社会成员对知识的合法需 求,保护社会公众参加社会文化生活、享受科学进步 及其产生的利益的权利[18],以促进人类知识进步和 广泛享用知识产品。 知识的创造和传播犹如江河奔流,知识的江河之 所以川流不息,正是因为知识的源流共济。须知,如 果不能保障公众对知识和技术的正当利用,促进知识 的传播、应用和再创造,知识的"源头"就有可能枯竭, 知识的江河就要断流,从而危及人类自身的生存和发 展。另外,在市场经济条件下,知识产权制度的价值 取向应从原来侧重于知识产权的权利归属转向致力 于构建一个促进宽松的知识产品利用的制度环境。 知识产品的利用制度主要有合理使用、授权使用、法 定许可使用和强制许可使用制度。对后发展国家而 言,应当规定尽可能广泛的知识产权合理使用情形, 建立知识产权的国际用尽原则建立充分有效的强制 许可使用和法定许可使用制度,以更好地促进知识的 传播、应用和再创新。 对于知识产权制度,本文的看法是:(1)不要妖魔 化知识产权,知识产权制度并不必然成为"恶"的化 身。一方面,知识产权制度可以成为维护市场主体之 间的竞争秩序、激励知识产品的创造、传播和交易的 有效手段;另一方面,知识产权制度又极易成为知识 产权强国以及跨国公司谋取不正当利益的工具,给后 发展国家带来一系列负面效应;因此,后发展国家在 制定和施行知识产权制度时,不能一味盲目满足知识 产权强国以及跨国公司在知识产权领域的法律要求, 而应在对本国的现实需求有→清晰认识的基础之上, 逐步建立一套适合本国的科技水平、产业结构和类型 及文化传统的知识产权保护体系。(2)评价一种制 度、一种规则时,不能想当然地认为它本身有利于社 会、经济和文化生活,那么它在任何社会中实行都一 定会得到好的效果。实行知识产权制度要取得应有 的成效,不仅要注意各方的利益平衡问题,也要注意 完善知识产权激励机制,同时要保障公众对知识和技术的正当利用,促进知识传播、应用、再创新以及知识 产品的交易。(3)不应把知识产权制度看作是一套固 定不变的规则,而应将其作为一种不断动态化的事物 来对待,任何一项制度都不是静止的,而是随着需要 而不断调整的。要避免仅限于对现有知识产权国际 保护制度的遵守而止步不前。 广大后发展国家应该 一道致力于改进知识产权国际保护的条约和规则框 架,保障本国权利和义务逐渐趋于平衡;应尽可能利 用知识产权国际条约成员的身份和权利,通过国际磋 商和协调机制调整知识产权国际保护法律制度体系 中不合理的规定,为自身的科技、经济和文化的发展 争取有利条件。
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（文章转载自西南政法大学学报2007年2月第九卷第1期）
责任编辑：刘飞