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编者按:由中国人民大学民商事法律科学研究中心和复旦大学法学院联合举办的《物权法国际研讨会》由2004年5月27日至28日在复旦大学法学院胜利召开。会议围绕着物权法的发展、物权登记制度、用益物权、担保物权等议题展开了热烈而又卓有成效的研讨。全国人大法工委、最高人民法院、大陆著名高校及研究部门学者、专家以及德国、日本、我国台湾地区著名的物权法专家参加了本次会议。现将本次会议的会议简报发布于中国民商法律网,以飨广大网友!
开幕式 主持人:胡鸿高 复旦大学法学院副院长、教授 复旦大学校领导致辞 王胜明致辞 全国人大法制委员会副主任 王利明致辞 中国人民大学法学院副院长、教授 李昌道致辞 复旦大学法学院院长、教授
第一单元 主题报告
主持人:唐德华 最高人民法院原副院长
王胜明主任:关于物权法框架的几点初步意见
物权法从现在起需要研究的问题很多,当务之急是需要一个框架,现有的民法草案的物权法框架存在着五大问题。采矿权、渔业权、取水权等特许物权是对稀缺资源进行的分配,与物权法主要规定的是权利取得后当事人的权利义务关系不同,在世界各国的立法中都没有先例,所以不在物权法中规定。典权的基本功能融资实践中意义已经不大,而让与担保由于我国的动产抵押范围较广,已吸收了其作用,在实践中亦不成熟,所以在物权法中不作规定。浮动担保由于财产的变动性,道德上法律上都存在着风险,实践中问题较多,适用面不会广,也不在物权法中加以规定。从保护弱者出发,有必要建立优先权制度,但不能泛化,要区别一般。优先权和特别优先权。对于国家所有权、集体所有权和私人所有权问题,不在专章规定,但仍要保留这三个概念。
王利明教授:关于物权法的若干问题
物权法的框架是物权法调整范围的问题,物权立法就是清理原有的物权,建立新的体系。可以考虑从物权的对世性角度来构建物权的体系,对世权是物权的基本特点。凡是能够采取一定的公示方法来明确物权范围的,可以采用物权法调整的范围。优先权、商品房预售登记可以通过一定的方法公示,所以可以纳入物权的范围。承包经营权、海域使用权、水资源利用权等特殊物权可以考虑纳入物权法来调整,但是考虑采用一般条款,这样可以沟通一般法与特别法。
由于动产登记很难,动产的让与担保在法律的设置上成为一个难题。租赁权不能成为一种物权,因为无法公示。虽然租赁权虽具有某些物权的特点,但其本质仍是债权。不应纳入物权法的体系。除此之外,如果物权法中规定了农村土地承包经营权和居住权,它就可以保护当事人的权利。
在所有权是否需要类型化的问题上,我国应从中国多种所有制结构出发考虑物权设计,对国家所有权和集体所有权作出规定,这也有利于总结改革成果,推进改革深化。
担保物权应该规定在物权法中,与破产法衔接、维护交易安全。最有效的担保方式是抵押。
谢哲胜:中国大陆民法典立法研究——物权法编
物权法的功能在牙定纷止争、创造生产的诱因,作为一国资源归属分配的基本法,立法应十分慎重。作者全面考查了大陆民法典草案三个版本的物权法部分,与台湾民法典作了比较,对立法过程中的重大争议作了详尽的评述,并提出自己的立法建议。应在物权法定主义缓和的立场下,将优先购买权、居住权和优先权等纳入物权法,立法上注意提升整体使用权的利用效率,体现出社会主义特色,还强调物权公示是为了保护交易安全,应在这目的下对不动产不同情况适用不同的公示方法,采取登记对抗主义。物权法是最为本土的法律,应坚持本土化的特色。
评议
评议人:郭明瑞:烟台大学校长、教授
王主任提个五个方面的问题,涉及到三个下不下两个上不上,我基本赞同。特许物权暂时不应该加上,因为规定太多,但是也应该在物权法中规定几个条款。原来主张规定典权的,是因为有祖业不能卖的传统制度,现在立法的成本可能比较大,但仍然有一定的现实意义,比如出国者的房屋由谁管理。让与担保,涉及担保范围,但是它属于担保权,而不属于担保物权,但关于涉及到现在的按揭制度,既然有了抵押制度,就可以不再设立。浮动担保应该考虑增加,尽管使用范围不太大,但涉及到发行,单靠证券法,不能保护其权利。优先权,既不是债权,也不是物权,但我认为是物权担保着债权,应该加上优先权,使立法体系更加完善。即使不在物权法规定,也应该在其它地方规定。利明教授从物权的对世性上来构建物权体系,我比较赞同。物权和债权,不应该绝对化,有一个中间地带,王教授提到商品房预售登记后是物权,我不太赞同,我认为是一种期待权。登记后可以对抗其它人值得研究,但仍然赞成在物权法中规定这种登记制度。所有权的类型化,仍然要提,而且立法上要明确集体所有权的地位,这个问题是存在的,但更重要的是,土地是集体的,不能流通。谢哲胜教授提到了提到了现代物权法的发展趋势,我们在现在这个情况下立法应该适当考虑趋势的问题。关于担保物权,考虑从保全的作用向融资功能发展。至于其它的物权行为的理论,物权设定是不是由当事人说得算,国家不要管得太多。谢哲胜的发言给了我们极大启发。
提问发言
提问:交通大学法学院 顾祝轩
我想问王主任两个问题。我个人有两点担心,物权法作为一个体系,其中有优先权的问题。前面各位都说到优先权中的工资报酬,而我们知道工资报酬属于公共政策方面的范畴。我的担心在于过多的考虑一些公共政策方面的问题,是否会导致物权法本身的解构。在物权法和城市规划两者之间有无考量,这是第一个问题。第二个问题是优先权的问题上,既然优先权已经规定了,那么在立法模式当中,是有什么规定呢?是采取列举规定,还是限定规定呢?
回答:全国人大法制委员会副主任、王胜明
我刚刚说到优先权只是一个想法,但到底能不能加,加上去是不是顺当,还是一个问题。第一,先不是加什么内容,如果要在物权法当中专门写上优先权,那么这个优先权和单行法中的优先权,它们实现的方式和优先受偿的顺序是挺复杂的。物权法,比如说我写了一个优先受偿的方法和顺序,不可能把所有的优先受偿都在物权法中写出来。所以必然涉及到在海商法、民用航空法中的优先权问题,像这些单行法中的优先权已经有一定的规定,它们阐述的优先顺序也是不一样的。因此我第一个担心是写了,弄得不好。因为有单行法规定在先,物权法所要达到的目的最后有可能被架空。这是我的一个担心。第二个担心呢就是物权法
优先权优先的顺序,我的观点就是要简便,加什么减什么,不说别的,你刚才也提到了劳动工资问题,我认为多数专家都认为劳动工资这一款应该加入伏先权的,而且是应该优先于一股债权。但是事实上很难做到,理论上和实践上都有这个问题,那么我们应该怎么去解决?第二个问题就是破产财产的先后受偿问题,我赞同将破产法中的优先受偿顺序加入物权法中,因为破产法作为单行法本身不能解决优先受偿问题。所以这些问题还是要从民法中找到答案,就像我前面所说的应该“挂靠”在民法上。但是呢,就比如我前面说的,劳动工资应该优先于其他债权,但是银行就有问题,说老实话,人民银行已经找到我了,我说我马上要
出来,但是他说不行,就算十分钟也先见个面。说因为按照破产法很清楚,抵押权属于别除权,不属于破产的财产,先别除在外,然后再确定破产财产。所以此时,劳动工资的优先权有了一定的问题。如果我们规定了一般优先权说要放在抵押权前面,那么就会遇到很多的问题。像这样的问题我们在立法中遇到了不少,所以你的问题如要要展开讲的话,需要很长时间,所以我就先讲这几点。
第二单元 物权法的基本理论
主持人:陆文山:上海证券交易所法律部总监 刘士国(复旦大学法学院教授) 关于制定物权法的几点建议
物权法定的理由在现代社会只剽下保护交易安全的作用,现实中都存在一些法定之外的物权,许多国家对物权法定主义也末作规定,所以物权法中应将物权法定改为不得随意设定。
应坚持财产平等保护的原则,不应对国有财产或者公共财产实行特殊保护。
余能斌(武汉大学法学院副教授)
论物权法之现代化变迁发展
一定社会财产制度的稳定性与物权法的现代化变迁紧密相连。由于市场经济、国际政治力量的消长变化、现代科学技术成就引起社会生活的变化等静态因素和政治、法制、学理等动态因素的影响,纵观世界各国的物权法对传统规定有了很多的修正:如物权法的原则的修正、法律体系和结构的调整、理论的重构、法律适用方面的反省等。物权现代化表现在如:物权社会化继续进行、物权种类增加、地役权纠纷增多、担保物权机能增强、物权关系和私权自治的范围扩大、债权物权化物权债权化现象等等。’因而产生的很多问题应引起我们的思考:如动产抵押应由债权还是由物权来调整、共有关系的根据是否应减少、土地使用权消灭时建筑物应归谁、抛弃部分的所有权应归谁等等。
房绍坤 (烟台大学副校长、教授)
我国用益物权体系的重新构造
我不大赞成所有权类型化,如果一定要划分国家所有权、集体所有权和私人所有权,那么应归纳出其中的共同点做统一规定,只是对特殊部分另行规定。
特许物权由于种类多样、差别很大,难以统一规定,建议只是在物权法中简要规定适用物权法的保护。
典权还是应该保留,给予当事人更多的选择机会,如果我国典权制度设计得合理的话,还是能够发挥作用的。
用益物权的体系是由若干具体用益物权所组成的有机整体,是物权法体系中的重要分支。用益物权的体系是否完善,直接影响着用益物权的功能发挥,目前,中国正在起草物权法,而如何构建用益物权的体系是物权立法难点之一。笔者在对中国现代进行考察的基础上,主张中国物权法上的用益物权体系应包括如下权利:农地承包权、建设用地权、住宅用地权、典权、不动产投权。不动产投权不仅适用于土地还应适用于建筑物之间。
何力(复旦大学法学院教授):
物权法与国际投资的国有化与征收
国际投资作为一种投资行为可以形成各种财产权,包括物权、债权和知识产权,其中物权是国际投资所形成的财产权中员重要的一种,也是债权和知识产权等财产权的最终体现。
一国可以根据国内法对本国法久或者国民财产实行国有化或者征收,关于补偿和征用方面的法律有了宪法的依据,也有了特别法,但中间有个断档,应在民法典和物权法中加以规定。由于现实是不断交化的,所以物权法也有一个国际化的问题,要采取一种国际标准。首先实行内外无差别,不应该对外资实行超国民待遇。其次要进一步明确公共利益,防止公共利益的滥用。第三要充分及时有效的补偿。
评议
评议人:钱明星 北京大学法学院教授
刚才发言的四位教授,一位是我的老师,其他三位都是我的同学或学友,对他们的精彩发言,我有三点意见,这三点意见与其说是一种评议,不如说是一种心得。
第一点意见,也联系到上午三位教授的发言,我想说明的一个问题是,我们国家制定物权法到底是想解决什么问题?从全社会来看,现在大家都很期盼物权法早日出台,我们应该注意的是,物权法会涉及到国有资产的管理、土地制度的改革这些我们国家最根本的重大问题,也是改革中我们面对的一些重要问题。但是我们应该非常清楚的看到,物权法的制定或是物权法本身不能担当起社会改革的任务,它只能从现实的财产关系,物的利益的归属和物的利用出发来来确定一些具体的行为规则。所以在这一点,我想说两个问题,我们现在是处于市场经济初步发展的社会,但面对市场经济高度发达的世界,我们既不可以以对本土地域的漠视来取代对法制理想的追求,我们也不能因为对法制理想的追求来忽视对本土资源的谨慎考虑。我非常赞同余文斌老师谈到我国物权法制定时对物权法发展趋势非常周到非常完善的总结。在物权法的制定当中,我们应该充分体现物权法现代的发展趋势,但从我国物权法制定的角度来看,我个人和余老师有一些差别的是,我觉得再考证这个问题的同时应该更注重我们中国的财产关系的实际。另一个问题在于,在我们市场经济的发展过程中,我们既有发展经济的目标,又需要追求交易安全的保护。绍坤教授刚才谈到了传统的物权法原则应修正,在我们的物权法中不应该规定这么刚性的原则,而应该规定“物权不得随意设定”。物权法定主义原则来讲,作为物权法的基本原则,确实有它自己独特的功能,这一功能在今天来讲是不容否认。是不是可以在物权法中,对物权法定原则更于刚性的原则作一些限制。但是作为物权法基本原则的这一方面。还是应该肯定的。
第二点,我们知道房绍坤教授是我们国家研究物权,尤其是研究用益物权非常著名的专家。他对用益物权有非常充分的思考,在我国的物权法当中,用益物权应该具有非常重要的地位。产生的原因不仅仅在于现代物权法中,对于用益物权地位的提高和效力增强的发展趋势。我们国家由于国家所有权和集体所有权的特殊性,那么国家所有权和集体所有权在很大程度上只能依靠用益物权来得到实现。再一个原因是,在我们国家的今天来制定物权法的话,在所有权的问题上,我们可以毫不客气地说,由于政治等各个方面的原因,我们很难有大的突破。在物权法当中的话,可能让我们的学者更有作为的地方是用益物权,因此绍坤教授对于用益物权的体系,从权利义务的角度提出了一个类型化的分类,我是非常赞同的。只是绍坤把建筑用益权和住宅用益权两个用益物权不敢苟同,因为我觉得从建筑用地的角度来说,从权利义务的结构来讲,把它们做为一类用益物权话,可能更确切一些。
何力教授从国际投资的新角度对物权法的立法提出了一些看法,对于民法学者来讲,对物权法的观念,和物权法制度设计来讲有非常重要的启迪。物权作为对于物的归属的法律制度,不仅能够提供物的有效利用的刺摄,还能促进财富的积累。在征收和国有化的问题来讲,也是我们国家法律和物权法上一个非常敏感的问题。从征收和国有化的目的的限制、正当的程序以及合理或者充分的补偿,何力教授都做了非常充分的论述,只是想补充一点,就是在在公共利益的界定的问题上,何力教授非常强调,对于公共利益的界定,我想在我们国家这么一种情况下,对公共利益界定的问题,尤其是物权法要注意的问题。因为在我国公有制的情况下,存在着大量被泛化的公共利益,国有企业也似乎代表着公共利益。另外,在我们国家这么几十年,有一种不好的习惯,我们的国家或者我们的领导人创造出一些公共利益来对我们的社会生活进行干预,物权法作为保护私权的最基本的法律,如果对公共利益这个问题有更加细致,更加明确规定的话,我想是非常有意义的。
提问发言
陆文山 上海证券交易所法律部总监
作为主持人,我想利用我主持人的特权,简单向在座各位讲一讲,因为我是来自于证券实各界,在座的各位都是法学界的大专家、大学者。那么我想,这是一个很好的学习机会,来求教于大家,想讲几个我不成熟的问题求教于大家。从物权法的角度讲,虽然是在实践部门工作,但还是对物权法还是比较关注。在大学进行学习教研工作也是主要从事民商法,我现在想结合民商法来谈物权法。物权法的五编:总则、主体、所有权、担保权、用益物权来谈我的几个问题,看能不能找到答案。
第一块就是对所有权的认定问题。因为现在是跳出纯物权法、纯公司法的角度来说。那么在公司法的修订中也面临过这个问题。要不要以所有制来划分公司类型?以公司的责任方式还是以所有制来决定公司类型?94年的公司法中国有独资企业公司这一块是不是要再保留的问题。那么我想呢,对物权法这一块实际上是从所有制的角度来讲,分类的所有权那么现在是不是还有继续存在的必要。这是我的一个困惑。那么从16大以及16届三中全会以后,通过这种党的文件已经有所拓展,那么民法上是不是也应该体现出来呢?这是我的又一个困惑。那么从所有权的角度,可能会多一点。从所有权的角度,怎么来体现一物一权这个制度。那么从现在公司的发展,尤其是股份公司,从原来我们所知道的私募、公募和上市。到现在为止,就有一个对所有权和股权怎么界定的问题。那我对整个物权法看了一下,我认为,这
从权利角度来说,股权是现代经济发展的一个很主要的部分。如果说,从社会经济睛雨表的角度来讲,在商业领域、上市公司可能是占有举足轻重的地位。而在物权这一块,能不能把它罩进去,这是我百思不得其解的一个问题。就目前,股权之类的界定、概念,有很多不同的争论。有的人认为它属于所有权范畴,有些人是债权,甚至从台湾和日本学者的角度来说,认为是一种社会权能的角度来进行考察的。那么从我们的股权到底怎么界定,有的人认为要放到公司法角度来考虑。但我认为应该在民商法的物权法理论中要来好好考虑一下的。股权又不能和所有权相等同,原先对股权的认识在私力权和公力权两种,也就是从财产角度来说,它有财产权和人身权双重的权利角度。那么在这种情况下,股权定位怎么定?能不能放到物权里面来,还是以单行法来进行确立。这个我一直找不到答案。传统的法律里面来讲,所有权和侵权分明,就是股东出资,形成一个股份公司,那么股份公司本身从法律角度来讲,它有法人人格,就是股东的人格,和法人的人格,是完全分开的。股东的财产和法入的财产也是完全不一样的。那么在这种情况下,怎么以传统的物权法理论,来阐述来现代股份所有制公司的这样一个理念。那么甚至有一个案例,大家也知道,郑百文对股权的处置,它不单是公司法的问题,也涉及到其它一些内容,我建议是否物权法是否也可以对这个内容进行一定的理论讨论呢?哪怕是没有条文,但还是希望学界对它进行一定的研究,因为这是一个很重大的问题,所以对股权的定性,我希望学界和法律界对这个问题予以一些关注,这上第二个问题。那么第三个问题,就是对物权条文的范围,我建议是不是也应该有一个相对扩大的解释。那么现在整个对物权调整的客体有各有各样的,就像前面所说的物权的债权化,债权的物权化这个问题。或者我们所的资产的证券化,可能会有相互融合的趋势,那么在这个过程当中,调整的客体是不是还拘泥于传统的民法的框架之中。那么我觉得至少在实务当中会有一定的突破,起码我认为现在所谓的主体客体已经在模糊了,主体有可能会变成客体,比如我们从克隆人的角度来讲,或者器官移植来说,已经和传统的民法完全不一样。
胡鸿高 复旦大学法学院副院长 教授
我个人认为以民商法的物权法来囊括商法是不切实际的。
我来讲几句,我主要是搞商法的,民商法中的物权这一块没有太大的研究,今天上午也没有发言,今天下午想发言了,我主要是谈两点。我觉得民法典中最主要的一块就是物权法,民商法当中今天我们听到了王胜明先生最新的一些观点,很有启发性,还有王利明教授的一些观点。但是,依我个人的看法,物权法囊括商法的内容是不切实的,这完全是不现实的。能物权要和股权结合起来是会有一点问题的。民商法是学科规律的需要,但是要用物权法罩住商法是会有问题的。这是一个想法。这样来讲,我对于物权法类型的问题,我也同意这两位王先生的观点,但是我在看王草、梁草和人大法工委的草案的时候。上次我们也讲论过关于规定国家、集体和个人所有权,这个也是有必要的。但是我在想怎么样来体现改革二十年来理念和制度的更新,制度的一些新的变化,但是我总是觉得有些说法、观点还停留在改革开
放八十年代初期的想法观点。当然,我们要利用好这个契机,就像王利明教授所说的,对国家所有权和集体所有权,怎么能够在用益物权方面体现这一块。但是我总是觉得法规里面还是反映着[日的内容。那还有另外一个问题,是否国家、集体、个人所有权囊括所有的所有权了,这也是需要考虑的一个问题。我感觉在总体讲去掉是不可能的。但是怎么能够体现改革开放新的东西呢?这也是需要研究的。因为呢,我想把这个问题提出来。还有一个问题,就是西方大陆法系国家比较强调的是私有性,比如在德国民法典中首先规定了财产的归属性,这是很了不起的。我们国家没有经过从封建社会到资本主义社会这个阶段,所以没有建立完整的私人财产所有权这个制度,一下于从封建主义社会跳到了社会主义社会,缺少这一块。那么在国家所有权、集体所有权必须有所体现,到底怎么弄,也是一个问题。那么现在的问题,就是怎么体现这个问题。第二条,我想谈一谈上午王胜明主任提到的优先权问题。
现在法院判决五花八门,有些地方立法也是标新立异,例如民工造反了、上访了,民工的利益就是第一,然后工资发不出来了,劳动工资问题又提到了优先的地位了。这样子的话国家是搞不好的。那我个人认为,在这个方面还应该有所强调规范,应该把所有的优先权都进行细化。那么我对这些又有些自己的想法,比如在劳工这个方面,就一定要放在担保物权之前,不要忘记我们正处在社会主义初级阶段。应该让政府做的事情就让政府去做,而不应该在法律基本原则上搞一个中国特色,否则我们的法律就没有办法和国外的法律进行对话了。我就谈这么两点。
刘春彦 同济大学法律系老师
我本来想上午提个问题,我曾经在上海郊区一个县挂职当过镇长,副镇长。那我想提的问题就是关于劳动群众集体所有制,它的主体是谁?这是其一。第二就是集体的所有权和国家的所有权是平等的吗?集体的可以被国家所征收。第三个就是农民的集体所有权不能交易,不能交易的权利能不能作为所有权。我仅提供这三个问题,供大家思考。
第三单元 物权登记
主持人:余能斌 武汉大学法学院教授
Hinrich Julius(德国技术合作公司教书)
翻译:高凌云 复旦大学教师
Principles of Property Law and their practical fUlfi11ment in the German Re8istry
不动产法律制度对一国经济制度是至关重要的。德国的不动产交易安全是建立在初审法院的登记注册基础上的。在土地登记中还将租赁权和建筑物区分所有权一同记载。每一个有正当理由的人都享有对土地权利状况的知情权。
从经济学的角度考察,一项良好的房地产交易管理必须达到确保支付价金、确保房地产所有权转移,且在确保上述百的的前提下,不影响其他交易的进行。在德国动产交易风险较大,而不动产交易风险较小,这主要归功于德国的预先登记制度。德国的以公证人为中介的制度和对不动产转让的费用调整也很具特色。
总之,以登记制度为基础的不动产交易制度为交易安全提供了可靠的保障。
郭明瑞 烟台大学校长 教授
不动产登记中的三个问题
不动产登记本质上并非是国家对不动产进行监督和管理的一种行政手段,而是法定的不动产物权公示方法,是一种权利登记。我国应当统一不动产登记机关,尽快制定《不动产登记法》,建立登记信息公示、公开制度,进一步增加登记种类,以恢复不动产登记作为权利登记的本来面目。就登记在不动产物权变动中所起的作用而言,以登记作为不动产物权变动的生效要件存在一些问题,而以登记作为对抗要件则可以充分尊重当事人的意思,降低登记成本,便利不动产交易,是符合中国实际的立法选择。登记对抗主义并不妨碍登记产生公信力,在实行实质审查主义,建立登记赔偿制度,完善更正登记和异议登记的基础上,我国未来物权立法可以并且应当赋予不动产登记以公信力。
马新彦 (吉林大学法学院教授):
一物二卖的物权法对策研究
如何防范一物二卖对买受人以及整个经济秩序和交易安全带来的风险是各国物权法立法的重要问题。从一物二卖的成因来看,在任何一种物权变动模式下,一物二卖现象都是不可避免的。两大法系物权法中对于防范一物二卖现象有不同的对策:预登记制度、法定抵押权制度和转交付制度。从债权法和物权法两方面应分别防范并对如何链接这两种法律制度的防范对策提出构想,最后提出作者对于未来民法典物权法对策的立法构建原则和具体制度的设计。
评议
评议人:赵万一 (西南政法大学商学院院长、教授)
三位主讲人的发言我很受启发,Hinrich教授给我们介绍了有关德国不动产转让,不动产登记的基本做法,对目前我国现行的正在进行的物权立法还有很大的促进意义。比如说,关于建筑物与土地所有权的关系、整体所有权和部分所有权的关系、区分我们国家是不是研究区分所有权的概念包括财产转移中对第三人的保护问题,以及保证交易双方的合法权益问题。有些国内学者探讨得比较深入, 有些探讨得相对薄弱。对于现在正在进行的破产法无疑会有重大的借鉴意义。
郭明瑞教授主要谈了有关登记的问题,包括登记的性质、作用和登记的公信力问题对登记的作用。他提出目前的登记制度应当是一种权利登记而表示管理登记。这对我们理解我们国家的登记制度、特别是理顺登记的基本问题、保护登记涉及的各方合法利益非常有意义。现在无论是国家立法还是地方立法,很大的一个问题就是各个部门都在强调登记的重要性,强调本部门的某项事物的登记管理权,把登记作为实行行政管理的主要内容和主要手段。明确不动产登记是权利登记而不是管理登记,这对减少在立法过程中行政机关对立法的干预、通过强化登记机关的责任、充分发挥登记的公示功能和权利确认功能、完善不动产登记制度有重大作用。关于登记的作用和效力,郭先生针对我们目前比较流行的登记生效主义主流观点,提出了应当采取登记对抗主义,并且对登记生效主义的缺点以及对我国应采取登记对抗
主义的原因作了深刻的评价。我想这对我国正确确立登记制度的作用和功能有借鉴意义。登记公信力问题示登记不够避的问题。他在发言中提出了很有借鉴的观点,包括确立实质审查制度和登记中的赔偿制度,特别是实质审查,有重大借鉴意义。我国登记机关采取何种登记制度在立法上没有明确的规定,在司法时间中争议也很大。郭明瑞先生突出应当采取实质审查这一观点对于确立登记机关的责任,对登记效力都有重大指导意义。
马新彦教授对一物二卖长期困扰我国物权转移特别是房屋买卖中的现实问题提出了自己很有见地的观点,提出了借鉴英美法中的转交付制度,更多关注的是预登记制度和其他大陆法系国家防止一物二卖的作法。对英美法当中的相关制度,我们乎时接触比较少,刚才听到很有启发。关于处理一物二卖中应当遵循的基本原则也很有借鉴意义,比如如何平衡当事人之间关系,特别是如何平衡数个买受人之间的关系。这确实是一物二卖立法中应当解决的问题。我同意刚才的观点,我一位不单是物权制度而且民法都应当以公平作为一个最基本的理念。任何民事纠纷、任何民事立法都应当考虑平衡当事人之间的权利义务关系,这在物权立法中尤其如此。总之三位发言人的发言都很精彩,都有新观点,都有较大的借鉴意义。非常感谢三位主讲人的精彩发言。
提问发言
李永军 中国政法大学教授
首先非常感谢三位主讲人的发言,对我启发很大,关于登记的效力问题。我个人认为,对于不同的物权,效力应该有所区别,比如对于抵押权的问题,采取对抗效力可能是比较合适。但对农村土地这样的效力问题,采取生效方式更好。因为农民利益,不管是对抗还是生效,如果生包方想损害农民利益,不管对抗和无效都是一样。我认为,新中国对农民土地的保护还不如旧中国,国民党的法律以登记为生效要件。杨白劳不交租的时候,黄世仁不敢把土地收回来。而我们现在没有登记制度,恰恰不管怎么说,村支村随便就可以把土地收回来,所以从历史上讲,土地的保护对农民非常不公乎。我认为农村土地承包经营法是有问题的,一旦农民不去登记怎么办。但这个完全不用担心,举个例子,保婚姻登记,不管什么地方。中国的传统婚姻是不用登记的,但是婚姻制度说明婚姻一律是无效的,所以农民都去登记,没有不去登记的。所以在原因方面,郭教授讲的,我有点看法。强行登记,恰恰看来比较麻烦,但是一旦登记之后,对农民的利益保护可能更好。相反,你不管采取无效或对抗,对损害农民利益来讲,在很多方面有相同之处。我认为很多权利,应该区别对待,农村和城市的房地产抵押问题,登记可能更加合适。我是有这样的看法,郭教授希望你批评。
屈茂辉 湖南大学法学院院长 、教授
我主张在物权祛中规定集体所有权,但是究竟如何规定,是应该认真讨论的。我们现在对农村的土地所在权的主体,这点还比较好确认,但是对于城镇当中的集体所有权,现在的问题特别突出。在现在对国有资产进行界定的过程当中,原来所谓的大集体这样的集体所有权,在很大程度上,是国有单位的小金库。所以这样的集体所有权,如果在物权法中不明确界定的话,在社会生活中还是无法解决问题。有这样一个看法觉得,像村民小组或城市中的居委会,像这种自治组织和自治团体,这种所有权主体在立法上如何构建,我想请教各位专家,谢谢。
孟勤国 武汉大学法学院教授
今天听了,谈几点看法。我们现在探讨一些物权法问题,要分两个层次。第一个层次是因然层次,比如担保物权,究意是不是物权,担保物权是物权必须具备物权的基本性质。二是从实然角度,有时虽然不是,但立法上可以把它作为特殊处理。听了几位教授的观点,我很赞成。比如王胜明从应然角度讲应不应该存在典权,二是从实然角度来历。我是很反对典权做为物权。我八九年就写过文章,反对把典权作为物权。又比如优先权,优先权挂靠物权,这个提法很有新意,非常恰当。优先权肯定不是债权,也不是物权。但现在在民法典还没有弄起来的情况下。挂靠在物权法上,可能从立法技术上来说巧好。所以我总在想第一个问题我们要在理论上说圆,第二在实践上可行,这两个方面都要照顾到。坦率说,我觉得我们现在传统物权有很多方面是不能自圆其说,比如所有权所有权,用益物权,担保物权,这个逻辑结构是不顾的。所有权的位阶高于担保物权和用益物权。担保物权和用益物权加起来是个大物权。而占有根本不是,占有是个事实,可是占有的结果是做为—一个权利来保护。这又联系到王利明教授的租凭权的性质。我认为,租赁权包含两类权利,既包含债权,又包含物权。 租赁里面的修缮权,租金请求权,这种权利可能是债权形式,以租赁合同形成的,没有对世性,是两个特定人之间的关系。但是我作为承租人,占有、使用着承租物,以占有为中心,就会产生排它效力,其它人不能随便动我的东西。就是出租人,我的房屋你也不能随意进来,这一类实际上是物权方式。所以如果我们能把这两类法律问题区别清楚,那我们对物权债权化,债权物权化,我们也可能有更清楚的认识。我们现在更多地谈登记作为公示方式,我要强调一下占有也是一种公示方式,包括不动产。我占有着不动产,即使我没有所有权,难道你能随便赶我走吗?所以我们多强调登记是一种公示方式,但是我们要知道占有也
是一种公示方式。所以我觉得,我们从前物权体系中,始终没有把占有讲清楚,它是事实还是权力,我的主张是把占有事实和占有权利分开。
第四单元 物权变动
主持人:高鸿斌 浙江省金华市中级人民法院院长
屈茂辉 (湖南大学法学院院长、教授)
物权登记的几个问题
我国物权登记制度应该适用于不动产、动产和权利的登记。
物权效力的考虑因素首先要考虑客体,根据不同客体区分登记是生效要件还是对抗要件;第二,要考虑物权性质:第三,建立统一的登记机关,建议在国务院之下建立财产登记局。
关于立法形式的问题,有三种层次:一是作为物权法的重要组成部分;二是单独制定物权登记法,三是在起草特别法中规定物权登记。我个人主张制定物权登记法,而不仅仅是不动产登记法。
温世扬 (武汉大学法学院副院长、教授)
关于物权法的几点意见
应该考虑物权体系的设计,物权法首先要考虑对世性,还要考虑对物性。
在所有权的类型化的问题上,我赞同所有权应该类型化,分为国家所有权、集体所有权和私人所有权。所有权类型化固然重要,但是不能否认传统所有权的划分的意义,应该结合传统的所有权类型的认定来确认所有权的体系。
在用益物权中,对是否应该设立居住权应该慎重。学者的草案都没有规定居住权,学者的论证不够充分。居住权是否比典权更重要?是否应该在用益物权体系中占一席之地,应考虑居住权的作用,应该与共有制度、继承制度、租赁借用债权制度等结合起来考虑看它是否有存在的必要。
程啸(清华大学法学院讲师):
论未来我国民法典中物权请求权制度的定位
关于物权请求权规定在物权法中是没有问题,但应该如何在物权法中规定呢?目前世界上主要有两种模式,我国的物权法草案在总则中做了规定。我认为地役权不享有返还请求权,担保物权中的抵押权也是同样,只享有排除妨害请求权和妨害预防请求权。对于不应该享有物权请求权的他物权在总则中做规定是会产生理论上的困惑的。
我建议我国立法采用德国的模式,在所有权一章中,对物权请求权作出统一规定,而对于其他的物权能否享有或是应该享有哪些物权请求权应分别作出规定。
王轶 (北京大学法学院副教授):
物权变动中交易安全的保护
民法问题主要有事实判断、价值判断、理论解释、立法技术四个问题,价值判断是其中最核心的问题。交易安全就是属于这类问题。对于如何讨论价值判断问题,我认为应该建立理论平台,即确立价值判断中的讨论规则。
我认为讨论规则主要包括以下几个方面的内容:首先,与民法所确立的平等原则有关。分为强势意义上的平等对待,和弱势意义上的平等对待。第二,与民法上的私法自治原则有关。在没有充分且正当理由的时候,不能对个人权利做限制。第 三,有关传统的问题。
在我国未来的立法上,应该用善意取得制度来保障交易安全,而不应该采用物权行为无因性原则或是物权行为无因性和善意取得的混合保护。
评议
评议人:房绍坤 烟台大学副校长、教授
屈茂辉提出登记机关应该统一设立财产登记局,但是在我国现有的情况下能不能实施,要把所有的登记事项都弄到一个登记机关,在中国是一个非常艰巨的任务。
他对登记的适用对象和物权登记效力的想法是有一定意义的。不论是物权法还是单独设立登记法,统一设立登记局,很多学者观点一致,登记的范围扩大,不但包括不动产,还包括到动产和权利,这样的想法是很好,但在现行条件下能否实施,在中国难度是相当大的,要考虑中国多年来形成的现实。
温世扬教授提出了所有权的类型化的问题,这也是多数学者所主张的,既要类型化,也要坚持动产不动产的划分。考虑到典权和居住权问题,我个人典权应该规定。关于居住权问题,需要很多的资料,而现在就缺乏很多第一手的资料,所以对这个问题还有待于进一步的研究。居住权的效力、职能、性质,还存在着很多的问题。而且我们还不能仅仅从一条司法解释中获取答案,因为它涉及到整个民法中的问题,这是一项民法中的基本问题。
另外一个我就想谈一下优先权的问题。总结大陆法系国家中,对于这个问题的两种观点—书担保物权和用益物权的优先问题,如果在民法中进行统一规定的话,会产生他物权和其它权利的冲突。这个观点可能有学者不同意我的,我的观点是要在民法中加一条,关于他物权的条款。前面我已经提到了关于抵押权,每一种权利都有它们的适用条款。可能在立法中,他物权是一种比较罗嗦的观点。
刚才王轶教授提到物权变动的问题,或者把物权变动作为一种价值判断来考虑那么这个问题给我们很多启发。特别是他关于如何运用一些价值判断的规则来考虑物权的变动。那么这些规则,在具体考虑物权变动和其它权利变动中都是有实际意义的。我想特别是第三个传统问题,我想这是多年的习惯。这个习惯、传统,如果没有充分的理由,就不要去变它。所以就像王铁教授说的,如果我们中国几千年的传统,如果没有充分的理由,就不要变动,我现在也用王铁教授的观点来支持我的主张。
提问发言
张巍
关于抵押权的物权请求权的问题,我想补充一点,在日本平成十—年,也就是九九年十一月,最高裁判所承认有基于抵押权的物权请求权。
马新彦 (吉林大学法学院教授)
刚才王铁教授讲到了民法的价值判断,是从静态和动态的角度出发保护动态安全的。但是在现实生活中,动态之间也会发生冲突,比如建筑工程款和买房人的权利发生冲突时,最高法院的司法解释是保护买房人,但具体价值判断应该如何,我想请教一下王老师。
王轶 (北京大学法学院副教授)
我们知道民法所协调的利益冲突其实有好几种,那么它首先有民事主体的私人利益,如果以合同交易关系为主体,那么民法调整合同关系双方当事人的利益、与合同关系以外的某个特定第三人的私人利益。另外民法还调整民事主体的私人利益、国家利益以及公共利益之间的关系。当涉及到公共利益与民事主体的私人利益冲突问题的时候,我们应当在特定的背景下确立一个相应的民事主体私人利益的排序。比如说在讨论合同法第286条的建筑工程承包合同中,承包人法定优先权的时候,那么一个论证的方法就是说为什么要保护保护买房人的利益。因为买房人购买房屋是出于自己居住的需要,居住是民事主体的生存权利的体现,因此他的居住权利定位要比建筑工程承包人的法定优先权所保护的劳动者获得报酬的权利更加重要。因此在这个论证过程中我们可以发现有必要对民事主体的私人利益进行排序和区分。
郭明瑞 (烟台大学校长、教授)
价值判断是有必要,至于居住权和劳动者的报酬权哪个价值更高还值得探讨。
王轶 (北京大学法学院副教授)
谢谢郭老师的意见,其实我刚才只是介绍这样一种论证策略,对论证规则并没有影响,至少我们可以达到最低限度的共识。另外民法上面大家还可以看到这样一个问题,它的价值判断即使道循了我个人所讨论所理解的那种规则,最后能够达到相互理解,或者最低限度的共识已经很不容易的。
李永军(中国政法大学教授)
各位发言人对我启发很大,这里我想提几点看法,第一个关于价值判断问题涉及伦理问题,伦理问题无论在实证法上还是在哲学上上都是说不清楚的问题,另外王铁教授提到了很重要的一点就是关于德国物权行为的无因性,如果是无因,它就应该受到保护,他大概是这样一种看法。我记得几年之前的一次会议中王铁曾经提出了这样一个疑问,我曾和德国学者交流过意见,他说这种情况是不可能发生的,不信咱们问我们在座的德国专家。
另外昨天很多人谈到无因性的时候,说到把出卖人的地位放到了债权人的地位,王轶教授没讲这个,也没谈理由,包括梁慧星教授也曾谈到这样的看法,我认为结论姑且不说,就是无因性究竟是好还是坏我不讲这个问题。但是它的理由,有没有想过买受人有什么感想,所谓的物权的有因性管理或无因性管理。所谓物权和债权的区分,只是在破产和支付不能中才有意义。
郭明瑞 (烟台大学校长、教授)
我们不能因为不设立典权所以连居住权也不要了。
温世扬(武汉大学法学院副院长、教授)
我认为,典权和居住权不是同一个问题,最高法院对于典权的司法解释主要是为了解决解放以前遗留的一些问题,具有一定的过渡性。但是我们现在有一个非常现实的问题——例如:夫妻俩个离婚了,却只有一套房子,那怎么办呢?是不是要把另一方赶出去?就这么一个居住权的问题。
孟勤国 (武汉大学法学院教授)
也就是解放以后设立典权,主要是解决解放以前的问题。所以我认为典权是不应该放进去的。不是说对典权说三道四,而是一个是生活的需要。
德国Hinrich Julius 申卫星翻译
动产与不动产的善意取得是以物权行为理论为理论基础。按照德国民法典的规定,善意取得的取得人必须是善意的。这个法律上的意义是出卖人以所有人的意义来出卖的。而且标的物不是占有脱离物,即不是违背所有人意志脱离的物。权利人是主动的自愿的把物给出卖人,德国法上确实是把出卖人当作所有人来出卖的。
王轶 (北京大学法学院副教授)
恶意的意思是知道负担行为是有欠缺的。
李永军(中国政法大学教授)
我问过两个德国教授都不行,你说的情况是不存在的。
德国Hinrich Julius 申卫星翻译
他认为没有保护恶意的可能,同时,物权行为是善意取得的理论基础。
第五单元 物权效力
主持人 :孟勤国 武汉大学法学院教授
德国Hinrich Julius 张里安翻译
由于德国法上对善意和恶意区分的很清楚,所以刚才德国教授对于我们的问题,一个恶意取得人能不能根据善意取得和物权行为无因性取得物权的问题没有太明白。德国不认为物权取得和善意恶意的问题有联系。
假如原所有人把东西卖给买受人后,因为错误而请求撤销这一买卖行为,而此时买受人已经将东西转给第三人,第三人也知道这个错误,那么第三人能否取得物权?德国认为可以,原所有人对买受人可以根据不当得利请求权或者侵权行为。即便买受人对原所有人存在欺诈,而第三人知道欺诈行为,但是由于买受人在再为出卖时已经取得所有权,所以原所有人也只能适用不当得利。
此外,如果恶意的受让人知道合同之间有欺诈或有错误,那么也要看是哪一个合同阶段有错误或是欺诈。如果是债权合同的欺诈,不存在物权请求权,如果是物权行为上有错误,那么根据物权行为无因性的缓和,被撤销的既包括物权行为也包括债权行为。
田山辉明(早稻田大学法学部教授)
物权请求权 翻译:张巍
物权请求权的前提是物权和债权的区分。物权有对物的支配关系,而债权不存在。在此基础上,产生了物权请求权的问题。
日本学界一般认为对于占有这样的唯物权都承认物权的请求权,那么对于物权是肯定承认物权请求权的。物权请求权分为抽象的和现实的。对于抽象的物权请求权不存在因时效消灭的问题。
物权请求权不得滥用。
日本法上没有直接规定物权请求权,准用占有的规定,具体来说,分为排除妨害请求权、返还请求权,妨害预防请求权和停止侵害请求权。知识产权上也存在停止侵害请求权的问题。
由于日本土地和房屋是不同的权利,同时登记只作为对抗要件,所以产生了物权请求权的相对人的问题。可以对登记簿上的权利人主张物权请求权。
物权请求权的竞合问题。存在两种观点,一种认为是同时存在,存在物权请求权竞合问题,另一种认为只存在受到侵害一方的排除妨害请求权。那么是否存在比较弱的物权请求权,即容忍对方到你的土地上取回他的东西的权利?由此产生了费用负担的问题。我认为,物权请求权主要是恢复受到侵害前的状态,所以应分别考虑不同情况的费用负担问题。
我建议贵国立法中要规定物权请求权,并具体规定内容。对不同物权请求权因为产生原因不同,所以没有必要在法律中具体规定费用负担问题,而交给责任制度来解决。
日本继承了德国潘克温吞法律体系,但受到了法国民法很大的影响,从而给解释上带来了很大困难,建议贵国在制定民法典的时候应多借鉴各国民法典,免得解释上产生如此大的困境。
小口彦太(早稻田大学部教授)
集体所有制与承包经营权
农村土地承包经营权的问题已成为制定物权法的主要争论热点之一,其主要争议点有如下四个:第一,是承包经营权的权利构成方法问题,究竟是由债权构成还是以物权构成。我觉得问题的关键并不在于其名称是什么,而在于其权利的内容。
第二,关于承包经营的价值问题,即应以一家一户的生活保障为重呢?还是以大规模经营为基础的有效的产业经营价值为重心?因价值取向的重心不同,法律的内容也将产生很大的变化。这个问题非常复杂,像日本的农业政策,自战后的土地改革以来,采取的是维持自耕农的政策,用以上的价值标准来衡量的话,是把重心放在一家一户的社会保障的价值取向上。
第三,作为承包合同的一方当事者的农村土地所有的主体问题,即集体所有权问题。我觉得,在农村土地承包经营权中,有必要认识到,应作为合同一方的当事者的集体所有权本身,其权利主体地位并不明确,并且集体所有权观念并不牢固。
最后,承包经营权是个人物权还是家庭的共同财产,即共同物权问题。只有通过对生活在农村的人们的社会规范意识进行分析才能得出,与现实的社会意识相背离的法终将不能发挥其作用。
张里安(武汉大学法学院教授):
物权行为理论的有关问题
物权行为理论是技术性的一种选择,主要考虑的是社会大众的接受。德国和中国的情况差不多,如果从大众接受的角度来说,不用物权行为理论可能比较好。我们面对的问题是:是教给大众一个比较落后但是比较容易接受的概念,还是一个比较精确但是不大容易接受的概念?
物权变动的模式选择有意思主义、形式主义还有折中主义三种。首先我对折中主义的术语的使用表示质疑,因为它给人的感觉是对意思主义和形式主义的选择后作出的比较好的模式,但是实际上它产生在先,而意思主义和形式主义是对折中主义的一种反叛。
德国物权行为的理论应该被接受的一点是:物权变动应以当事人对于物权变动的意思表示作为基础。转移所有权的意愿和愿意转移所有权的意愿并不能完全等同。如果缺乏对物权变动的意思表示,物权变动是无效的。
交付和登记具有公示性,有公信力,大家并无疑问,有疑问的是是对抗效力还是生效效力。公示原则不是必须包含在物权行为里面。如果不把公示原则和物权行为捆绑在一起,对于对抗效力和生效效力就有了更大的空间来考虑,可以根据现实的情况灵活安排。
董学立(山东大学法律系副教授):
物权之效力问题再议
我们探讨一个问题首先要确立探讨问题的前提是什么,物权的效力要在两个层次上来谈。
第一,是在一个抽象的基础上来谈。我认为通常意义上的物权,所要关注的是对物的自由支配的权利。非要把物作为客体不是法律的考虑方式,法律考虑的是如何对于这种利益通过行为,通过行为范围的界定达到利益的分配。物权所要强调的就是自由。
第二,在规范层面上来看,讨论的前提是物权的效力是和谁来比较?一是物权相互间的排他效力,二是物权对债权间的优先效力:所谓物权的支配效力和物权的追击效力以及物权请求权效力,实际上并不能算作物权的一种效力。
梅夏英 (对外经贸大学副教授)
公示制度
物权行为必须要和公示联系起来才有意义。物权行为从意思表示出发,只能解决当事人相互权利之间的约束,难以解决权利转移和对全社会的约束问题,必须通过国家的强制力才能解决。
形式上的物权和效力的问题在讨论中经常被混淆。我们应该从公示制度出发,对什么是物权作出界定。债权做了公示就有了物权的效力,而物权没有经过公示只有债权的效力。以公示作为区分绝对权和相对权的标准。动产因为不能登记,所以难以设立用益物权。
但产生的问题是,所有权脱离以公示作为区分的框架。所有权没有经过登记也是存在的。公示对于他物权不仅是效力问题,还有着权利设定的意义。由此要区分事实物权和法律物权。
在登记对抗和登记生效上,我认为采用登记生效较为好。
越是动态的社会,越需要登记。以一个固定的制度来减少每一个交易的风险。
张鹏 (苏州大学法学院讲师)
物权法定主义否定论论纲
物权法定主义被认为是物权法中的基本原则之一,在我国目前的两部物权法建议草案和全国人大正式的物权法草案中,其均被认为是物权法基本原则之一。学者们支持物权法定主义的主要理由在于:充分发挥物之价值的需要、防止因物权绝对性而损害社会公益以及第三人利益的需要、维护交易的安全和便捷的需要等。但实际上,这些理由均不能成立。物权法定主义存在于近代民法中的真正原因在于当时反对封建特权的特定历史需要。
近代以来,物权法定主义在各国实践中遭到了突破,出现了“让与担保”、“所有权保留”、“期待权”等新兴的法定物权以外的物权种类。即便如此,物权法定主义实际上还是极大地制造了交易成本,阻碍了社会资源的自由流转,具有不合理性。物权法中的相关制度实际上完全可以实现保护交易安全等规定物权法定的立法初衷。
因此,我们建议允许当事人依不动产登记生效主义、动产登记对抗主义自由创设物权的种类和内容。在改革相关登记制度的前提下,物权自由创设主义完全可以和现有的物权体系相衔接,实现平稳过渡。同时,根据“网络效应”理论,实行物权自由创设主义后,当事人一般将还是沿用旧有物权种类。因此,在未来民法典中,一方面要规定物权自由生成的一般规则,另一方面还要继续规定现有物权种类的具体内容。
杨明刚(最高人民检察院民事行政检察庭)
第一,关于物权请求权问题。不能把物权请求权定义为债权。由于我国立法上没有物权请求权这个概念,产生了理论和实务上的混乱。实践中都是通过侵权行为来保护物权,因而容易把物权请求权和债权等同。
在责任强制的要件上,是否需要以过错作为要件,物权请求权不同于债权。物权请求权的独立性和诉讼时效上两者也是存在差异的。
实际上,区分物权请求权和债权也是有意义的。对关于债法体系的建构,特别是侵权行为法是不是债法的内容问题上,可以避免一些没有必要的争议。
第二,担保物权。目前这方面对于实际情况研究得很不够。
第三,所有权的类型化对于解决目前案件中比较棘手的问题有着很大的意义。必须要坚持,而见与实务上应该结合得更紧密。
评议
评议人:段匡(复旦大学法学院教授)
田山教授给我们讲了日本的物权请求权。在中国法工委和几个草案中,无一例外都规定了物权请求权,还存在着从民事责任出发,统一请求权的争论。田山教授的发言对我们很有启迪。我补充说一下,刚才涉及到了物权变动的问题,田山教授的报告第四部分对物权对抗主义有很好的表现,大家可以注意一下
小口教授提到了公示制度,特别提到了中国的承包经营权的价值取向在哪?这个问题中国学者考虑不多,当初设立承包经营权的时候是从家庭生活保障来考虑,现在考虑到了社会保障的目的。但随着现代化农业的发展,我们究竟应该把价值取向放在哪?很值得中国学者研究,对立法也有启发。
张里安的物权变动是大家很感兴趣的话题。中国立法肯定会碰到物权模式选择的问题,要采用什么模式有它的社会背景和历史原因,我们研究国外的法律也是不能忘记这点。关于物权变动合意的重要性,我个人认为,在实践中,法律问题上如果考虑大众化的话,当然是越通俗化越好,但是从法律关系的清晰化来看,区分细分有一定的意义。就像物权合意,在大量的交易中可能并不能显示,但发生物权纠纷的时候,确立合意的标准有很大的意义。社会发展中,理性化是非常必要的。
董学立老师从物权的效力的两个层面提出自己见解。从拍象上讲,他比较支持法国日本的物权支配的自由。梅夏英认为从公示角度出发来确立绝对权和相对权。
张鹏提出了物权自由创设的构建的见解,他主要想通过公示登记来弥补法定’的不足。在中国,计划经济向市场经济过渡。在中国很长一段时间,物权法定主义是要强调权利的强有力,防止向过去的制度上倒退。既然我们现在走向市场经济,我们也有反对倒退的问题存在,物权法定主义还是有意义的。
杨明刚对这个单元的两大问题都进行了探讨,由于我国没有物权请求权的体系,物权请求权被侵权所涵盖,需要救济的权利往往得不到很好的保障,我国有着制定物权请求权的意义。他从担保物权的角度分析了所有权类型化的必要。我个人感觉,从一般民法原则上来看,主体的性质应该淡化。我国国家所有权和集体所有权是禁止流通的,实际上民法上可以回避这个问题,可以通过宪法或相关的特别法上做规定,因为民法主要是保护流通的。同时我觉得,利用私法的救济手段保护国家的所有权是不够的,需要用公法来进行制裁。
孟勤国
对于物权请求权的问题上,我的建议稿是没有物权请求权。我认为它是一个技术性的规定,可以有也可以没有。
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