（二）程序自由主义的局限及其批判


19世纪末20世纪初垄断资本主义兴起，令自由主义风光不再，而采取日渐退缩性的改良姿态。自由主义视个人自由权利为社会进步的根本动力，但现实的市场化、技术理性及对人的控制，不仅暴露了自由主义的内在缺陷，而且还导致自由主义理念与社会现实之间难以消解的紧张，反过来严重冲击了自由主义。随着垄断资本主义的兴起、俄国十月革命的爆发、法西斯主义的兴起、二次世界大战的持续、大萧条以及1940年代以凯恩斯主义为理论基础的美国新政推行，古典自由主义渐近黄昏。


自由主义局限的不断展示及社会正义伦理观念的刷新，导致程序自由的限制日渐明显。程序权的滥用、形式平等与实质正义的矛盾、公共利益与福利社会的要求等问题不断提出。如机械地遵循程序自由主义理念，程序正义表面的中立性将形成实质性接近司法之障碍，弱势群体在程序的阻隔下，无法接近司法，为程序疏远和边缘化，卡夫卡在《审判》中描述的故事就非常有代表性。当事人的陈述义务、真实义务、诉讼促进义务、诚实信用义务逐渐从观念演变为制度。绝对自由观念绝对地陨落，相对的范围不断延伸，程序自由主义的曲线不无哀歌地一路西行，蒙上了程序浪漫主义浓浓的乌托邦色彩。 因而，需要综合利用立法、司法手段对程序自由主义进行限制，并且，法律以外的手段如道德也是限制姿意型“自由”的不可忽缺的重要方式。归结起来，程序自由主义的局限及其对局限的限制大致包括如下方面：


1.程序权滥用及规制。以绝对程序自由主义为理念的传统对抗制诉讼结构中，诉讼进程由当事人及律师控制，法院只作为消极的裁判者。当事人实行诉讼行为有绝对的自治权，特别是审前程序。当事人、律师为自身利益，经常滥用程序权和诉讼武器，使诉讼程序复杂化，拖延诉讼，产生不必要的费用，进而拖跨弱势当事人，迫其接受不利和解，或者令迟来的正义对他方毫无效用。


程序权滥用业已引起了世界性关注。 程序设计应考虑程序权滥用的规制。一是在民事诉讼法上有限地确立当事人陈述义务、真实义务、诉讼促进义务、诚实信用义务等，如日本《民事诉讼法》第2条、澳门《民事诉讼法典》第9条规定的诚实信用原则。二是规定程序权滥用的法律责任，并赋予法院自由裁量权。法院有权制止当事人或律师的程序权滥用。何为程序权合理使用及滥用，这一点尚无既定标准，可在制订简单规则的基础上再交由法官自由裁量。法院还应有其他制止程序权滥用之措施，尤其是惩罚性措施，如诉讼费用负担、甚至实体判决支持幅度的自由裁量。比如胜诉方一般有权取得诉讼费用补偿，而希腊等国家规定了例外规则，若胜诉方起诉不合理、虚假陈述或有违反诚实信用原则其他情形的，法院可责令胜诉方承担败诉方的诉讼费用。如果说19世纪自由放任主义乃至极端的个人主义导致有些国家完全否定当事人合作义务，如今这却意味着个人自由的滥用。


2.形式平等与实质正义的矛盾及其消解。程序自由主义追求形式平等和程序平等，但形式平等与实质平等、程序正义与实体正义不可避免会发生冲突。以实质正义对形式正义进行补充是必要的，反映在民事诉讼中，就是以公共利益、社会福利对程序中形式平等但实质性不平等进行补救。民事诉讼应考虑当事人各方经济实力并由此制约的诉讼能力的差别，法律援助制度、法官释明权、法官职权强化等就是对程序自由主义限制的体现。比如证据开示，它也体现了程序自由与不自由、形式平等与实质正义的衡平。现代诉讼法原理认为，一切有关诉讼的事实必须展示于法庭，追求 “客观真实”，保障当事人真正平等和对等地接近实质性正义。当事人在审前应开示拟依赖的证据，“将牌摊在桌面上”。正如英国高等法院约翰?唐那德森（John Donaldson）法官在Davies v. Eli Lilly & Co.一案中评述：




简单地说，在英国进行诉讼就是“在桌上摊开牌”。其他国家一些人对此难以理解，问这是为什么，“我难道应该向对方当事人提供击败我自身的手段吗？”当然，答案就在于，诉讼并非一场战争，也不是一场游戏。诉讼的目的，旨在实现对立当事人之间真正的公平和公正，而如果法院未掌握全部相关信息的，则无法实现司法公正之目标。




在此标题下，一个非常重要的问题是当事人接近司法的问题。 这几乎是近百年来世界各国司法改革的主要目标之一。不论是追求司法公正，抑或程序经济，皆在于解决当事人实效性接近司法之问题。卡佩莱蒂指出：




鉴于深刻的社会变化，我们这个时代的主要问题不再是涉及基本上为个人主义的、静态的“私法”及其个人权利之问题，而是映射出工业化社会、动态社会、多元化社会的问题，包括诸如劳资冲突、社会和运输保险、环境污染、消费者权益保护和跨国公司等问题。如果解决争议的司法功能要扩大，要囊括类似上述新型的挑战性课题，那么，司法机构和司法程序本身则必须要变革。旧的、形式主义的司法机构和技术常常适应不了新的角色。在一个快速转型的经济和社会，法律必须迅速变化，而鉴于立法过程不可避免是漫长的，且难以面面俱到，因此，其他决策者必须致力于制定顺应社会新型需求和愿望的法律。由于传统法官及其程序不可能完成这一使命，故其它机构将在这一逐渐显露的角色扩张中取法院而代之。




上述话语一方面提出了司法功能全新的社会任务，另一方面引申出当事人实质公平的问题。法院的功能在于，为社会提供纠纷解决服务。在这一方面司法理念的最新发展是：英国法院行政署2001年1月的一部磋商性文件《民事法院的现代化》， 把民事法院现代化的目标，定位为法院服务的现代化，即以客户为中心、通过运用现代科技和构架重组，提供公正、快捷、经济、优质的纠纷解决服务。因此，一种真正现代的司法裁判制度的基本特征(也可能是唯一的基本特征)之一必须是，司法能实效性为所有人接近。 这已成为上个世纪以来司法改革促进程序保障潮流的核心。不仅对社会主义国家是如此，而且在西方国家也是一样。西方国家20世纪颇具进步性的宪法最清晰地折射出这一特点：努力使传统的个人自由与社会权利和保障融为一体。其中个人自由包含程序权利，而社会权利和保障，则旨在使所有人能接近个人自由，确保真正的法律面前人人平等，而非仅仅形式上的平等。 具体措施包括：完善法律援助制度的完善；降低法院诉讼费用，完善诉讼费用的缓、减、免制度；程序多元，尤其是发展简易程序和小额诉讼程序；发展可替代纠纷解决方式 等等。


3.古典辩论主义的新发展。程序自由主义要求的是古典辩论主义，相应的法律精神还有所谓资本主义三大法律原则：私有财产神圣不可侵犯、契约自由、过失赔偿责任，它们都体现了以个人权利为核心的的自由主义观念。随社会利益在法律中作用的上升，以个人自由为核心的法律精神开始了历史转型。比如，德国在战后对国家干预愈加重视，社会本位价值观进一步显现，法律不仅关注个人权利，而且更强调保护社会利益，程序自治乃至私法自治受到一定程度的抑制，个人权利和自由的法律精神演变为法律社会化的精神。这些导致了二战后德国的辩论主义发生极大变化。“德国以规定真实义务、加强阐明权为主要手段，使辩论主义一改过去的面貌，成为非古典形态的辩论主义。从古典辩论主义的角度看，德国的修正是试图削弱辩论主义在民事诉讼中的地位，带有强烈的修正主义色彩。”对古典辩论主义的维护以瓦哈教授为代表，主要理由有二：“一张是民事诉讼在性质上属私权纷争，国家没有必要直接加以干涉；另一张是，民事诉讼的目的并不只是发现真实，而是解决私权争执。”罗森贝克尽管主张真实义务存在，也主张加强阐明权，但认为真实义务属于辩论主义范畴，属于温和的改良主义。而伯特赫特（Bernhardt）、尼克逊（Nikisch）、先格（Scherke）等则主张激进地修正辩论主义，加强真实义务和阐明权。而“从总的走向看，德国理论界倾向于对辩论主义进行修正，而立法界实际上也迈出了第一步。”


4.自由心证主义与法定证据规则的结合。自由总是一把双刃利剑，法官对证据的判断亦是如此。近几十年来，法官的自由心证已出现客观化潮流，即在保障法官心证自由的前提下使心证尽可能客观、真实，防止法官过分主观，比如通过对某些证据证明力的法定化、以及各种证据规则来限制法官滥用心证的裁量权。事实上英美法中并没有自由心证概念，判断证据的原则可谓是自由心证与法定证据相结合，法官在判断证据方面受到诸多证据规则之限制。有人认为自由心证主义相对法定证据是一种进步，保留法定证据是一种资产阶级革命不彻底的表现，只有完全实行自由心证制度才是进步。笔者以为，自由心证主义与法定证据规则的结合，比纯粹的自由心证更具科学性。


5.当事人与法院就程序控制权的重新分配。“民事诉讼中法官与当事人相互之间的地位问题，是一切民事诉讼制度的中心问题，它揭示了民事诉讼与人类历史上对一些重要的政治、思想问题不断变化的解决方式之间的密切联系。” 就程序控制权而言，当事人的自由与法官的自由具有此消彼长的反向关联。随程序自由主义局限的逐步显现，追求“实质性公平正义”逐渐取代“司法竞技理论”而成为司法裁判之基本理念，当事人与法官的程序控制权越来越显露对抗态势。诉讼主体在程序中不得无限制运用程序权利和诉讼技巧，而要考虑他人和社会公益，遵循诚实信用原则；国家须运用诸如法律援助等追求实质正义的社会福利手段调节程序法律关系；法院则负有引导程序运行、防止程序权滥用、保障实质性司法公正、促进程序经济之职能。在此背景下，法院程序管理权的扩大具有充分的正当性，故程序自由主义之局限历史且逻辑地提出程序控制权在当事人与法院之间重新分配及其动态均衡的问题。卡佩莱蒂曾说，尽管19世纪的个人主义思想在民事诉讼的概念上有所反映，把民事诉讼视为当事人私人的事情，但




法官在控制诉讼活动中的职权不断地强化，这一潮流则反映了国家对个人生活日渐增长的公开干预，而这正是我们时代之特征。事实上，当事人主义诉讼与纠问式诉讼之间所产生的全新冲突，只不过是我们时代主要挑战的一个方面，即协调个人自由与社会正义之间的关系。当然，正是共产主义革命使得这些发展分外耀眼。




从普通法国家到世界范围，我们可见，纯粹的对抗制难于适应诉讼实践的需求，古典程序自由主义风尚无法解决现实问题，因此接近司法的手段演变为法院程序管理权的强化。法官在诉讼活动中职权不断强化，这一潮流显然反映了国家对个人生活日益增长的干预。“法官权力的扩张并不一定与对当事人的保障相冲突......；相反，它将强化程序公正和判决的准确性。” 这表现为近几十年来管理型司法的兴起。当然管理型司法是否能达到预期效果，还有待观察。值得注意的是，有学者据此主张，对抗制将逐渐走向终结。有人建议采取更激进的改革措施——“鼓励现有的司法干预激进地变革，向法院职权主义模式转化”。 但也无需如此激进，尽管在19世纪中期、19世纪末20世纪初、1970年代至今，普通法国家曾经或大或小出现过几次对抗制批判浪潮 ，就对抗制内在缺陷进行了反思，并促进对抗制在发展中的自我修正。大陆法系国家实际上亦出现了当事人自主与法院管理权的相互补充。


但法院干预也不能超越一定限度。事实上，当事人自主与法官职权在程序控制中的分配，决定了不同诉讼结构及其功能差异。当事人主义与职权主义两种诉讼模式的冲突，深刻地映射出个人自由与社会正义之间的冲突与衡平。一方面，对抗制批判并未从根本上改变对抗制诉讼模式，正如各种思潮长期对自由主义的批判但仍未从根本上令自由主义瓦解一样。另一方面，国家或法院过度干预的职权主义诉讼模式也经实践证明是失败的。如苏俄社会主义革命飞跃性地将民事权利及其纠纷解决纳入“公法”的范畴，在社会主义国家形成法律“公法”化潮流。正如列宁指出：




我们不承认任何“私法”，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。我们容许的只是国家资本主义……由此只是扩大国家干预“私法”关系的范围，扩大国家废除“私人”合同的权力，不是把罗马法典而是把我们的革命法律意识运用到公民法律关系上去。




这一激进变革的意识形态基础，显然是由布尔什维克主义取代自由主义。因此，在处理法官干预与当事人自由的问题上，不能过于保守，也不能过分激进，应寻求一个相对的均衡点。


6.强化为权利而沟通的程序对话机制。民事诉讼虽然是解决私权纠纷的程序，但诉讼程序却并不仅仅是当事人(包括律师)私人的事情，民事诉讼中的平等和对等原则决不仅仅是形式上的平等。在程序自由主义受到抑制的情况下，对抗制也不意味着绝对的斗争，当事人在对抗中有合作，在自主中接受法院的强势管理，“为权力而斗争”将逐渐转向“为权利而沟通”。民事诉讼中反程序倾向，诸如合意机制、ADR、和解文化对程序的反叛，呼唤程序对话理论的确立。哈贝马斯的沟通行动理论自然成为这一理论的哲学基础。 对抗制的扬弃和发展，即以程序对话和程序管理机制为修正范式、从绝对走向相对、从过分自由走向相对自由、从实体中心、程序中心走向相对程序主义的对抗制，乃是民事诉讼制度和诉讼文化发展的全新方向。


正如没有绝对的自由一样，也没有绝对的程序自由，对当事人而言是如此，对法院亦然。而程序自由的相对性，也随社会、历史、思想文化的发展而动态地演变，况且，自由还是在与不自由的对比中自我体现的。自由与不自由之间的均衡发展，无法用函数、公式或规律予以描述，语言的模糊描写当然同样显得苍白无力。本文的意义只在于简要回顾历史、审视现实、提出问题，尤其是试图开辟一条接近民事诉讼理论的社会科学进路。






【注释】


Piero Calamandrei,Procedure and Democracy,New York University Press,1966,P 76.


[意]莫诺?卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，北京，法律出版社，2000年版，第143页。


同上书，第138-140页。


如德国1848年12月国民议会通过的《基本权宣言》与1849年3月《帝国宪法》规定了程序进行采取公开主义和言词主义原则。同上注。


同上注。


Piero Calamandrei,Procedure and Democracy.


[英]卡尔?波普：《开放社会及其敌人》，杜汝揖、戴雅民译，山西高校联合出版社，1992年版，第105-106页。


Giovanni Sartori,“The Relevance of Liberalism in Retrospect”,in Zbigniew Brzeinski et al ed．The Relevance of Liberalism ,Boulder,Colorado:Westview PrGss,1978,p 1.


《简明不列颠百科全书》第9卷，北京，中国大百科全书出版社，1986年版，第580页。


J. Salwyn Schapiro , Liberalism : Its Meaning and History, Princeton:D.Van Nostrand Co. , 1958, p. 9.


Stephen Holmes, The Anatomy of Antiliberalzsm , Harvard University Press, 1993, pp. 3-4.


李强：《自由主义》，北京，中国社会科学出版社，1998年版，第20页。


[英]霍布斯：《利维坦》，北京，商务印书馆，1985年版，第97页。


[英]洛克：《政府论》（下册），北京，商务印书馆，1964年版，第34页。


[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，北京，商务印书馆，1978年版，第154页。


[法]卢梭：《忏悔录》，北京，人民文学出版社，1982年版，第39页。


卢梭：《社会契约论》，北京，商务印书馆，1980年版，第8页。


同上注，第23页。


Jack Hayward , After the French Revolutton： Six Critics of Democracy and Nationalism, New York: Harvester Wheatsheaf, 1991 ,pp. 123-124。


[英]休谟：《人性论》，关文运译，北京，商务印书馆，1983年版。


Anthony Arblaster , The Rise and Decline 0f Western Liberalism ,p. 6.转引自李强：前注书，页25。


参见道尔：《论民主》，李伯光、林猛译，台北，联经出版社，1999年版。


参见尔曼?P?巴利：《古典自由主义与自由至上主义》，尤其是第五章“詹姆斯?布坎南与契约自由主义”，载http://read.cnread.net/zxzj/b/bali/gdzy/006.htm，2001年10月17日访问。


[英]霍布豪斯：《自由主义》，北京，商务印书馆，1996年版，第6-7页。


[美]罗伯特?诺齐克：《无政府、国家和乌托邦》，何怀宏译，北京，中国社会科学出版社，1991年版，序言。


我国法官不但有超强的干预诉讼职权，主要包括法院可在当事人主张的证据范围外依职权独立收集证据，以自己独立收集的证据为依据裁判案件，不受当事人双方陈述的约束，法院可主动性和决定性地启动和终结执行、保全等具体程序，可很大地干预当事人处分权，甚至还有着阶级专政工具之职能，并兼具种树、计划生育、普法等社会职能。


卡佩莱蒂等著：前注书，第140、170页。


[法]让?文森、塞尔日?金沙尔：《法国民事诉讼法要义》，罗结珍译，北京，中国法制出版社，2001年版，第3、93、97-100。


甚至技术进步的阶段也可能与这一领域相关。人们只需想到以下这些就够了，如大众传播媒介对信息的传播，信息传播在有关审判、法官和陪审团不偏不倚、不受影响的必要性方面提出的前所未有的问题。


卡佩莱蒂等：前注书，第25-26页。


关于辩论主义的论述，参见张卫平：《诉讼构架与程式》，北京，清华大学出版社，2000年版，第151-200页。


让?文森、塞尔日?金沙尔：前注书，第489页。


Arthur Engelmann,A history of continental civil procedure,Boston:Little Brown & Company,1927。转引自卡佩莱蒂等：前注书，第111-113页。


卡佩莱蒂等：前注书，第54页。


后来许多国家以德奥二国法典为蓝本修订民事诉讼法，如1911年《匈牙利民事诉讼法典》、1915年《挪威民事诉讼法典》、1916年《丹麦民事诉讼法典》、1929年《南斯拉夫民事诉讼法典》、1933年《波兰民事诉讼法典》、1942年《瑞典民事诉讼法典》和1947年《瑞士联邦民事诉讼法典》等。


J. Salwyn Schapiro,Liberalism: Its Meaning and Hstory ,(Frinceton:D. Van Nostrand Co.),1958,p. 10.


“在同每一个人的幸福有关的事情上，公平地对待他，衡量这种对待的唯一标准是考虑受者的特性和受者的能力，所以正义的原则，引用一句名言来说，就是‘一视同仁’。”[英]威廉?葛德文：《政治正义论》(一)，何慕李译，北京，商务印书馆，1980年版，第84－85页。


“习惯上，正义被认为是维护或重建平衡或均衡，其重要的格言常常被格式化为‘同样情况同样对待’。当然，我们需要对之补上‘不同情况不同对待’。”[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，北京，中国大百科全书出版社，1997年版，第158页。


“我认为，不论是道德，还是非道德的德性，都不能作为分配正义的基本标准，因为只有当所有人都有能力享有获得全部德性的平等机会时，把对每种德性的认可当作分配的基本才是正义的。”参见[美]弗兰克纳：《伦理学》，关键译，北京，三联书店，1987年版，第104页。


参见[美]约翰?罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，北京，中国社会科学出版社，1988年版，“译者前言”第7-8页。


[英]哈耶克：《自由秩序原理》(上)，邓正来译，北京，三联书店，1997年版，第104页。


同上书，第102页。


M.Green,“The Business of the Trial Courts,”in Jones ed., The Court,the Public and the Law Explosion, 1965 ,pp.721-22.


卞建林主编：《证据法学》，北京，中国政法大学出版社，2000年版，第32页。


“跨国民事诉讼规则”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第6卷），北京，法律出版社，2002年版，第664-723页。对它的评论，如见徐昕：“民事诉讼法的国际协调：在努力与浪漫之间——《跨国民事诉讼原则和规则》评价”，《清华法学》，2002年第2辑。


[英]约翰?密尔：《论自由》，程崇华译，北京，商务印书馆，1982年版，第1页。


雷雨：“论约翰?密尔对古典自由主义的现代改造”，《天津社会科学》，1998年第6期，第38-41页。


See Patrick Devlin,The Enforcement of Morals ,Oxford University Press,1965。


霍布豪斯：前注书，第108页。


[美]迈克尔?桑德尔：《自由主义与正义的局限》，万俊人等译，南京，译林出版社，2001年版。


[美]沃伦斯坦：“冷战后的世界体系”，《国外社会科学》，1993年第8期，第4页。


Michele Taruffo,Abuse of Procedural Rights：Comparative Standards of Procedural Fairness,(Hague,Netherlands,Kluwer Law International),1999.


[1987]1 W.L.R. 428.


参见徐昕：《论私力救济》，清华大学博士论文，2003年，尤其是第四章“为什么私力救济”。


卡佩莱蒂等：前注书，第40页。


《民事法院的现代化》，载http://www.courtservice.gov.uk/lcd，2001年10月14日访问。


卡佩莱蒂等：前注书，第40页。


同上书，第41页。


可替代纠纷解决机制的重要作用，在当前的环境下，无论如何强调皆不过分。参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制》，北京，中国人民出版社，2000年版。


关于古典辩论主义的修正，参见张卫平：《诉讼构架与程式》，北京，清华大学出版社，2000年版，第95-199页。


卡佩莱蒂等：前注书，第53页。


同上书，第140、170页。


同上书，第52页。


The Australian Law Reform Commission,“Rethinking the federal civil litigation system,” 1997, Issues Papers 20,in http://www.alrc.gov.au/,2001年10月10访问。


对抗制批判浪潮，即批判过分的程序自由和程序自治，分别出现于19世纪中期、19世纪末20世纪初、20世纪80年代至今。这在时间、周期以及力度上大致与自由主义局限及其批评相呼应。


《列宁全集》第36卷，北京，人民出版社，1988年版，第87页。


关于这一问题，参见徐昕：“当事人权利与法官权力的均衡分配––––兼论民事诉讼的本质”，《现代法学》，2001年第4期，第74-80页。


参见[德]哈贝马斯：《交往行动理论》（二卷），洪佩郁、蔺青译，重庆出版社，1994年版。


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