注释：
(1)伯尔曼（Harold Berman）也认为，法治的涵义应该通过对政治、社会和法律制度的历史研究来理解。参见Harold J.Berman, Toward an Integrative Jurisprudence:Politics, Morality, History, 76 California Law Review,1989,pp.779,787.
(2)Aristotle, The Politics, Book III,Ch,16。本文里的若干译文可能与已有的中译文有较大的出入，例如，该段译文参照了商务印书馆译本《政治学》，但有较大不同。
(3)亚里士多德:《政治学》，商务印书馆1965年版，第199页。
(4)“法律实践者“（legal practitioners）是一个难以界定的概念，它甚至不能根据职业来界定。在这里，我把它界定为一群关注如何治理现存的社会甚于关注如何创造和运用纯理论的理想目标的人。
(5)尽管在公法方面仍然流行“国王居于法律之上”的观念。参见Friedrich A Hayek: The Constitution of Liberty. The University of Chicago Press,1978.p.167。
(6) I The Digest of Justinian 9,Theodor Mommsen & Paul Krueger eds.， Alan Watson trans.,1985.
(7)关于罗马法律实践及其对于法治的意义的一种较好的评注式讨论，见 Bruce W. Frier, “Autonomy of Law and the Origins of the Legal Profession“, 11 Cardozo Law Review, 1990,p.259.
(8)“用梅特兰的话讲，令状的统治即法律的统治（the rule of writs is the rule of law）。”参见伯尔曼（Harold Berman）《法律与革命－西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国政法大学出版社1993年版，第554页。
(9)参见Henry De Bracton, On the Law and Customs of England, George E.Woodbine ed. Samuel E.Thome Trans.1968,p.20.
(10)伯尔曼《法律与革命》，第259页。
(11)有不少学者仅仅把法治观念理解为某种世俗化运动的产物。例如，勒内.达维在一本对中国法学研究和教育颇有影响的书里以这样的方式描述12、13世纪法观念的复兴：“随着城市和商业的复兴，社会上终于认为只有法才能保证秩序与安全，以取得进步。以仁慈为基础的基督教社会的理想被抛弃了；……人们不再把宗教与道德同世俗秩序与法混淆在一起，承认法有其固有的作用与独立性，这种作用和独立性将是此后西方文明与观点的特征。……世俗社会应以法为基础：法应该是世俗社会得以实现秩序与进步。这些思想在12、13世纪成为西欧的主要思想，并从此在西欧无争议地占统治地位，直至今天。“（勒内.达维：《当代主要法律体系》，上海译文出版社，1984年版，第38页）。这种观点反映了对西方法律传统的又一种不同的解释。
(12)转引自伯尔曼《法律与革命》，第628页。
(13)当然，如何解释法治的渊源，涉及到不同的历史观和法治观，涉及到对西方法律传统演化的不同解释，如对教皇革命的估价、对资本主义兴起的评析。例如，在这一点上，前引伯尔曼一书与泰格和利维所著《法律与资本主义的兴起》（学林出版社1996年版）便是道分二途（参见陈方正：《法律的革命与革命的法律：论西方法制史的两个对立观点》，载该书中译本序第1－8页）。又如，昂格尔(Unger)把法治理解为一种与“习惯法”和“官僚政治法”相对照的“合法秩序”，因而认为法治是“伴随着现代欧洲自由主义社会而出现的”， 也就是说，法治直到17世纪才出现（参见昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1995年版，第54页）。另见伯尔曼对昂格尔的评论，伯尔曼前引书第八章注51，第740页。
(14)“在官僚法里，普遍性不过是权宜之计”。昂格尔《现代社会中的法律》，第46页。
(15)“正是法律的普遍性确立了公民在形式上的平等，从而保护他们免受政府的任意管治之害。为了确保普遍性，行政必须与立法分立；为了确保一致性，审判必须与行政分立。实际上，这两种分立恰恰是法治理想的核心。”昂格尔《现代社会中的法律》，第53－54页。
(16)Guri Ademi, Legal Intimations: Michael Oakeshott and the Rule of Law, Winscosin Law Review, 993,p.845.
(17)关于自然权利理论的生成、意义及其与法治的关系，参见夏勇《人权概念起源》，1993版（修订），中国政法大学出版社，第86－116页，第159－168页。
(18)邓.肯尼迪：《布莱克斯通（释义）一书的结构》，转引自沈宗灵《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第422－423页。
(19)Albert . V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution(1885)，1960，p.202－203.
(20)昂格尔:《现代社会中的法律》，第二章注释11。
(21)Guri Ademi, Legal Intimations, Michael Oakeshott and the Rule of Law, Winscosin Law Review, 1993,p.844-845.
(22)Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality，Clarendon Press,1979，218，footnote7。
(23)例如，戴雪把法治看作“英国宪法的一个特色”（ Albert . V. Dicey,187）
(24)富勒所说的“morality”虽然在许多场合包含汉语通用的“道德”一词的涵义，但与之还是有些不同。故译为“德”。 富勒给他关于法治的一章取名为“使法律成为可能的德”（The morality that makes law possible）。这种成法之德或使法律之为法律的品德是内在于法律之中，与我们通常所说的“法律与道德的关系”不甚相同。富勒又把这种内在之德称作“程序自然法”（procedural natural law）。见Lon L. Fuller,The Morality of Law, Revised Edition. Yale University Press,1969.
(25)见Lon L. Fuller,The Morality of Law,pp.46－94。
(26)这里有两个问题值得提出来思考，第一，“法律必须能够被遵循”与“依法办事”不尽相同。前者的重点放在对法律本身的质量合格性的要求，即“法律可依”，而不是一味地对遵守和执行法律的要求（富勒的第八条实际上也是关于对规则本身的要求:旨在实施规则的执行规则或行政规则要与被实施的规则相适应）。第二，在富勒的两类原则里，法治的主体问题是不彰显的。准确地讲，这两类原则一是有法律可遵循，或有法可循，二是法律可以被遵循，或法律可循，而不是“有法可依”和“依法办事”。按汉语习惯，“依法”与“循法”似乎有微妙的不同。“循法”的主体是一切人，而且一切人都在法律之下，平等地作为法律规则的对象。“依法”的主体却似乎容易被误解为与法律平列地站着，相依相靠，法律只是其办事的器用。
(27)Margaret Jane Radin, Reconsidering The Rule of Law, 69 Boston University Law Review, 1989,p.786.
(28)Joseph Raz, The Authority of Law，pp.211－213。
(29)Joseph Raz, The Authority of Law,pp.214-218.
(30)Joseph Raz, The Authority of Law,pp.218－219。
(31)见Joseph Raz, The Authority of Law,p.218，footnote7。
(32)见Joseph Raz, The Authority of Law,pp.222－223。
(33)见John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press,1980.p.270。 关于法治与法制的不同，另见该书第271页。
(34)见John Finnis, Natural Law and Natural Rights,pp.270－271。
(35)见John Finnis, Natural Law and Natural Rights,p.270。
(36)菲尼斯在论述法治的八项要件之前，先论述了法律秩序（legal order）的五个特征，这些特征证成法律的权威性和强制性，为基本的法律秩序提供基础，而法治则是基本法律秩序的一个部分，以保证基本法律秩序运作良好并且有效能（参见John Finnis: Natural Law and Natural Rights,pp.266－270）。
(37)转引自萨拜因《政治学说史》，上卷，第127页。
(38)这里有必要提请读者注意本文写作之前中国学者关于法治要素或原则的一些有价值的讨论，例如，陈弘毅 把法治概念分解为十个层次：社会秩序和治安、政府活动的法律依据、行使权利的限制、司法独立、行政机关服从司法机关、法律之下人人平等、基本的公义标准、合乎人权的刑法、人权和自由、人的价值和尊严；郭道辉把法治的基本问题概括为三个：“什么法？谁来治？治什么？”，并认为法治以治国家机器、治吏为重点，以宪治为本（参见郭道辉《法的时代精神》，湖南人民出版社1997年版，第496－498页）；张志铭从法律解释的角度把“法治价值”叙述为合理预期、确定性、公开性以及“高度和谐一贯“（参见张志铭：《法律解释的操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第188－190页）；本人曾体会法治有三要素：通过法律建立和维护社会秩序、宪法和法律享有在社会政治社会中享有至高无上的权威、以维护民主、平等和自由为核心价值（见《中国人权百科全书》，中国大百科全书出版社1998年版，”法治”条）；等。
(39)参见Margaret Jane Radin, Reconsidering The Rule of Law, 69 Boston University Law Review, 1989,pp.785－786.
(40)《尹文子》
(41)“否认一个文明民族和它的法学界具有编纂法典的能力，这是对这一民族和它的法学界的莫大侮辱，因为这里的问题并不是要建立一个其内容是崭新的法律体系，而是认知即思维地理解现行法律内容的被规定了的普遍性，然后把它适用于特殊事物”（黑格尔《法哲学原理》，商务印书馆，第220页）。
(42)Lon L. Fuller, The Morality of Law,p.51。
(43)方孝孺： 《深虑论》，载《逊志斋集》。
(44)John Finnis: Natural Law and Natural Rights,p.271。
(45)Freidrich A. Von Hayek, The Road to Sefdom,1944.p.54。
(46)参见John Finnis, Natural Law and Natural Rights,p.271。
(47)《商君书》
(48)杜预：《上律令注解奏》
(49)参见沈宗灵：《现代西方法理学》，第60页。
(50)参见沈宗灵:《现代西方法理学》，第60页。
(51)参见Lon L. Fuller, The Morality of Law,pp.70－79。
(52)参见John Rawls, A Theory of Justice, The Belknap Press of Harvard University Press,1971，pp.236－237。
(53)美国宪法的制作者詹姆士.麦迪逊（1751－1836）对当时美国议会频繁改变法律给予了严厉谴责，他认为，法律随着政策的变化而变化，将会使立法成为有权有势、胆大妄为者的专利，成为勤奋劳动、消息蔽塞者的圈套。参见《联邦党人文集》，第44篇，商务印书馆，1980年版，第230页。
(54)柔性宪法(flexible constitution)与刚性宪法(rigid constitution)的划分出自英国学者布莱斯（Bryce），依此，宪法修改的机关和手续皆同于普通法律者，宪法为柔性；异于普通法律者，则为刚性。王、钱二氏认为，刚性宪法之优点在“含有固定性”，柔性宪法因修改甚易而缺乏固定性。但他们又承认，欧战后新起国家的宪法绝大多数为刚性宪法，但其刚性程度“均不甚高”，而且，法西斯德国“使刚性宪法变成柔性”（王士杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社，1997年版，第9－13页）。其实，这样的论点颇有些似是而非。因为宪法的“固定性”并不必然取决于其修改机关和手续。法西斯所为不是使刚性宪法变为柔性宪法，而是蹂躏宪法，是让宪法成为一纸空文。
(55)《孟子. 离娄篇》
(56)“可以肯定地讲，法治的实质是：在对公民发生作用时（如将他投入监牢或宣布他主张有产权的证件无效），政府应忠实地运用先前宣布的应由公民遵守并决定其权利和义务的规则。倘若法治不是指这个意思，那就什么意思都没有”(Lon L. Fuller, The Morality of Law,pp.209－210)。
(57)Joseph Raz, The Authority of Law,pp.215－216。
(58)波斯纳（Richard A. Posner）, 《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1996年，第294页。波斯纳认为，自由裁量权并不必然构成对法治的侵犯。他说，我们不会因为有时法官运用自由裁量权来处理疑难案件和行政部门可以不提出如何理由就赦免罪犯，就认为制度就“不自由”了。自由国家应该是规则和自由裁量权的混合。不要用“自由”来贴标签。“我们的法律制度是否被称为‘自由的’不应当是重要的。实践中的问题是，我们的制度是否比应该有更多规则和较少裁量权的制度更好一些，或者是比一个有更多裁量权、更多标准和较少规则的制度更好一些。”（同上，中译本，第78页。）
(59)波斯纳认为，“在法官遵循（法治）的意义上，法律不同于政治”（Richard A. Posner: The Problems of Jurisprudence,1990.p.153）。
(60)例如，1799年《马塞诸塞权利宣言》(Massachusetts Declaration of Rights)严格规定立法、行政和司法分权“以达成法治而非人治”（ “to the end it may be a government of laws and not of men”）； 戴雪曾说：“与法治形成对照的是这样一种政府制度，它建立在某些有权威的人行使宽泛的、专横的或随意的强制权力的基础之上”(Albert . V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution，188).参见Paul R.Verkuil, Separation of Powers, the Rule of Law and Idea of Independence, 30 Wm.&Mary Law Review.1987. 另参见本文注15。
(61)关于司法阶层的重要性，参见贺卫方：《通过司法实现社会正义》，载《走向权利的时代－中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社，1995 年版，第214页。
(62)参见《培根论说文集》，商务印书馆，1983年版，第193页。
(63)《管子》
(64)《慎子》。
(65)参见拙文《西方新闻自由初探－兼论自由理想与法律秩序》（《中国社会科学》，1988年第5期）。
(66)John Rawls， A Theory of Justice,p.239.
(67)Marc Galanter, Why the Haves Come Out Ahead: Speculations on the Limits o fLegal Change, 9 Law and Society Review ,1974,p.95.
(68)Joseph Raz, The Authority of Law,p.211。
(69)弗里特曼：《法律与社会变革》，第281页。转引自沈宗灵《现代西方法理学》，第66页。
(70)参见Geoffrey de.Q.Walker, The Rule of Law: Foundation of Constitutional Demacracy,1988,p.5.
(71) Laurence H. Tribe :Revisiting the Rule of Law, 64 New York University Law Review,1989,pp.728-730.
(72)Lon L. Fuller, The Morality of Law,p.162。
(73)Lon L. Fuller, The Morality of Law,p.40。
(74) 参见沈宗灵，《现代西方法理学》，第58页。
(75)梁启超《先秦政治思想史》，本论，第十六章。
(76)参见Richard A.Posner, The Problems of Jurisprudence,1990. p.358,pp.154-155.
(77) 参见波斯纳：《法理学问题》，中译本，第195－196。
(78)John Raz, The Authority of Law,p.211。
(79)《韩非子 显学篇》
(80)《韩非子 六反篇》
(81)Joseph Raz, The Authority of Law,p.229。以上转述见同书第219－229页。
(82)参见Lon L. Fuller, The Morality of Law,p.157。
(83)参见亚里士多德《政治学》，第138页。
(84)不过，就具体的理论家及其学说而言，在工具性理解与实体性理解之间划一个绝然的界限，是一件困难的事情。有的学者把莱兹、富勒的法治论划为工具性的，把罗尔斯、德沃金、菲尼斯划为实体性的。参见Margaret Jane Radin, Reconsidering The Rule of Law, 69 Boston University Law Review, 1989,pp.783－791.
(85)Joseph Raz, The Authority of Law,p.221－222。
(86)关于哈耶克的自发秩序理论，参见邓正来：《自由与秩序－哈耶克社会理论研究》，江西教育出版社1998年版，第21－29页。
(87)F.A.Hayek, The Constitution of Liberty,Chicago,1960,pp.153-154。译文参见《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第190－191页。该译著及前引著均把“conception of freedom under the law”译为“法治下的自由”。这一译法似欠妥当，因为哈耶克在这里所说的自由是存在于法治状态之中的。
(88)G.C.Roche指出：“在很大程度上我们要感谢哈耶克的洞见，是他是我们现在认识到了自由与社会组织的密切关系以及自由与法治的密切关系”（转引自邓正来《自由与秩序－哈耶克社会理论研究》，第148页）。
(89) Dowarkin, A Matter of Principle, Harvard University Press,1985.p.11。
(90)Dworkin, A Matter of Principle,p.11-12。
(91)John Rawls, A Theory of Justice,p.235.
(92)John Rawls, A Theory of Justice,p.235.
(93)John Rawls, A Theory of Justice,p.26.
(94)John Rawls, A Theory of Justice,p.240.在较近的著作里，罗尔斯明确地表述，如果一种自由的政治秩序要一直稳定下去，它就必须奠基于道德共识，而不仅仅是霍布斯的“modus viendi”（John Rawls, The Idea of an Overlapping Consensus(1987),7 Oxford J. Legal Stud, pp.1,9-12. ）。
(95)John Rawls, A Theory of Justice, p.241。
(96)John Rawls, A Theory of Justice,p.236。
(97)John Rawls, A Theory of Justice,p.241。
(98)John Finnis, Natural Law and Natural Rights,p.274。菲尼斯也看到，法治并不能保障公共福祉的每一个方面，有时，法治甚至不能保障公共福祉的主要方面。因此，对法治局限性的探讨不仅是对用来体现和支持法治的司法方法的探讨，而且是对“法的一般理论”的探讨(参见John Finnis, Natural Law and Natural Rights,p.272－275)。
(99)参见 Allan C.Hutchinson & Patrick Monahan, Democracy and the Rule of Law,1987.
(100)Geoffrey de.Q.Walker, The Rule of Law: Foundation of Constitutional Democracy, p.42.
(101)参见伯尔曼《法律与革命》，导论，第25页。
(102)参见Lon L. Fuller, The Morality of Law,pp.91－94。
(103)参见L.Wittgenstein, Philosophical Investigations, G. E. M. Anscombe trans.Rev.ed.1968. 关于维特根斯坦的规则的社会概念和规则怀疑论，参见Margaret Jane Radin, Reconsidering The Rule of Law, 69 Boston University Law Review,1989,pp. 797－801.
(104)这也是本文在关于法治的历史渊源部分未敢轻易涉及中国的一个重要原因。关于法治在中国的思想资源宜另作论述。关于近年来中西文化比较研究、尤其是中西法文化比较研究之流弊，参见拙文《批评本该多一些――答谢、反省与商榷》都“西方化“与 “本土化”的评论（《中国书评》1996年第10期，第127－131页）。
(105)参见季卫东：《现代法治国的条件（代译序）》，载于昂格尔《现代社会中的法律》，第5 页。
(106)关于当代中国法治问题特殊性的不同讨论方式和不同见解，参见蒋立山《中国法治道路讨论》，载《中外法学》，1998年第3、4期；苏力《二十世纪中国的现代化与法治》，载《法学研究》，第二十卷第一期，1998；公丕祥《法哲学与法制现代化》，第五部分“中国法制现代化的意义阐释”，南京师范大学出版社1998年版；王家福、刘海年主编《依法治国，建设社会主义法治国家》，社科文献出版社1997年版；李步云《走向法治》，湖南人民出版社1998年版。
(107)法律“能否严格执行，是衡量我国是否实行社会主义法治的重要标志”（1979年《中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》）。
《中国社会科学》1999年第4期，《公法》第2卷
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