在目前许多案件中，如果我们想知道某一法律规则为何形成其特定的形态，以及，多多少少我们是否想知道它为何存在，我们诉诸于传统。我们从《年鉴》中追寻它，可能追踪到较之更早的萨利法兰克人的习惯，而且，在历史上的某一地方，比如日耳曼人的森林，在诺曼国王的需要中，在占统治地位阶级的主张中，在普遍观念的缺失中，我们发现，对于如今最佳的东西的实际动机，因其被接受的简单事实，以及人们习惯于此而变得正当。对于法律的理性研究仍然在很大程度上是对于历史的研究。历史必须是研究的一部分，因为没有它，我们无法知道规则的确切范围，而知晓这些是我们的职责所在。历史是理性研究的一部分，因为它是通往开明的怀疑论的第一步，也就是说，它是通往对于那些规则的价值深思熟虑作出重新评价的第一步。当你把凶龙从山洞引到光天化日之下的平地，你就可以数它的爪和牙有多少，来判断它的力量有几何。但把它引出来仅仅是第一步。接下来的一步是要么杀死它，要么驯化它，使它成为有用的牲畜。对于法律的理性研究而言，研究文本的人（black-letter man）是属于现在的，而将来则属于研究统计学和精通经济学的人。对于某一法律规则，现今并没有比亨利四世时期更好的理由，这实在是令人讨嫌的事情。更讨嫌的事情是，规则制定的依据早就消逝不见了，但规则仍仅仅因盲目模仿历史而存在。此时此刻，在我头脑中想到的是有关正如其名称显示的自始侵害（trespass ab initio）的技术性规则，我在最近马塞诸萨州的一个案件中试图解释了它。[3]
让我来举一个三言两语可以说清的例子来显示，某一法律规则所着眼的社会目标是如何变得含混不清，以及，由于规则在形式上受到渐进历史发展的影响，未能有意识地明确参照期待中的目标而全面重新塑造，我们只是部分实现了社会目标。我们认为阻止一个人的财产被他人盗用是合我们意的，因而，我们把盗窃定为犯罪。无论财产所有人将财产置于某人之手而被盗用，还是某人非法拿走财产所有人的财产，罪行是同样的。但初民的法律其缺陷在于，它没有足够的努力来避免暴力，而是非常自然地设定非法取走他人的财产为侵害，而定义其部分具有犯罪性质。在现代，法官们通过作出如下判定（实际）些许扩大了这一定义：若非法侵害人通过骗局或诡计取得财产占有，即犯有罪行。这确实缺乏侵害的要件，而且，要是完全放弃侵害的要件的话，原本会更合乎逻辑，同样，对于法律的当前目标也会更正确。然而，这一做法（对于判例法来说）似乎显得太轻举妄动，（只得）留给立法来解决，通过立法规定盗用他人财产是一项犯罪。但传统的力量使得盗用罪被视为与盗窃罪相当不同，直到今天，至少在某些法院，这使得为一些盗贼留下了可以逃脱的便门，如果这些盗贼被指控说是盗窃，他们可以辩称应被指控为盗用，而如何被指控为盗用，他们又辩称应被指控为盗窃，因此而逃脱惩罚。
较之我们重复我们的先辈做过的事情而言，更基础的问题仍等待有更佳的答案。对于显示目前的刑法带来的好处超出其带来的坏处而言，我们凭什么认为这不过是胡乱猜测而已？我不会停下来涉及诸如刑法在羞辱罪犯以及使其进一步遭受罪行（处罚）的问题，或者诸如是否罚款和监禁并没有产生对罪犯亲属的实际责任上的“株连”。我头脑中的问题较这些问题更为深远。惩罚产生了威慑作用么？我们在处理罪犯上是否有适当的原则？欧陆刑法学家中有一个现代学派以研究程式（formula）为荣，高尔首次认为我们应该更多地考虑罪犯而不是罪行。程式不会带我们走得更远，但一直以来探讨寻求对于我提出的问题的答案首次依据于科学。如果一般的罪犯是退化生物，就像响尾蛇必定咬人那样具有深植的器质必然性，注定要招摇撞骗或者谋杀，那么，讨论通过传统的监禁方式来威慑他就是无益之举。他必须得被消灭掉；他不可能被改造好，或者被（惩罚）吓唬住而抛弃其器质性反应。从另一方面讲，若罪行像一般的人类行为那样主要是仿效，惩罚就可能帮助仿效的人远离那种仿效。对罪犯的研究一直被一些知名的科学家认为是支持前一个假定。对于像在大都市那样拥挤地方（在那里这个例子极可能发生）犯罪相对激增的统计，而在人口较少的地区，这些不良行为蔓延得更为缓慢一些，这些都一直有力地证明后一观点是正确的。但存在一种有分量的权威意见认为，不管情况如何，“并非罪行的性质，而是罪犯的危害性构成唯一合理的法律标准来指导针对罪犯的不可避免的社会反应。”[4]
对于理性概括的阻碍（这在我从惩罚盗窃的法律中得到例证）在法律的其他部门也有显示，正如在刑法部门显示一样。就拿除合同法及类似法律之外的侵权法或民事赔偿法来说，是否存在有关这类赔偿责任的一般理论？或者，有没有案件在其中存在这种一般理论来依据其特别的理由逐一列举和解释它？正如根据这一事实，即，对于某类公认的诸如侵害或诽谤的不法行为有其每一类特定的历史的事实简单相信其诉权？我认为存在一个一般理论有待发现，尽管对其的认识有赖于找到一般趋势，而非有赖于发现已经确立和得到接受的事实。我认为，如果在某些他所知晓的情形下，按照普通经验，或者若超出普通经验之外，按照他自己的经验，他的行为很明显是造成危害的，除了在某些情形下依据某一政策的特殊理由，法律拒绝保护原告或者授予被告以特权外，[5]法律认定一个负责任的人造成的现世伤害是可提起诉讼的。我认为，普通的恶意、意图和过失仅仅意味着在行为人知晓的情形下危害明显程度的或多或少而已，尽管在某些赋予特权的情形中，恶意可能意味着实际存在的恶毒动机，而且这一动机可能取消有意识造成伤害的许可（权），这种许可（权）依据主导性公共利益的这一或那一理由另外授予的。但当我前几天向一个非常杰出的英格兰法官说明我的观点时，他说：“你在讨论应然的法律；作为实然的法律，你得说明权利所在。一个人除非受制于一项义务要求，否则，他不会因过失而承担赔偿责任。”如果我们观点上的差异不仅仅只是语词上的差异，或者不仅仅是例外与公例（规则）的比率，那么，按照他的意见，对于一项作为的赔偿责任不能参照这一作为引起现世伤害的明显趋势来大体上作充足的解释，而应参照伤害的特殊性质，或者，必须是来自这一作为的趋势之外的某些特殊情形，因为对此并不存在一般化的解释。我认为这一观点是错误的，但这一观点是令人熟悉的，我冒昧认为这一观点在英格兰普遍得到接受。
在任何地方，原则的基础均为传统，其（影响的）程度甚至达到我们将历史的作用过分强调的危险地步。前些天，埃姆斯教授写了一篇有见地的论文，称普通法并没有认可在诉讼中依据特殊性所作的欺诈抗辩，道德力量似乎是，那种抗辩的个人特点归因于其衡平起源。但如果正如我一直讲到的，所有的合同都是形式上，那么，在阻碍合同成立的格式上的缺陷与错误的意图（在任何制度下，这明显不能设想为我们必须认为它是不利于了解这些意图的合理例外）之差异并非仅仅是历史上的，而是理论上的。这并非局限于特殊情形，而具有普遍性。我得补充指出，我并不认为埃姆斯先生会反对我的意见。
然而，如果我们思考合同法，我们会发现其中充满了历史。金钱债务、文契与简式合同的差别仅仅是历史上的。不考虑诸如准合同之类的任何议价的法律强制规定某些支付金钱义务的分类也仅仅是出于历史上的。赋予封印的效力要单独依据历史作出解释。对价只是一个程式。它是有用的程式么？如果有用，为何不是所有的合同都需要它？封印仅仅是一个程式，而且，它在卷宗和立法中消逝不见了，（法律）要求（合同）必须有对价，不管有没有封印。为何任何仅仅只是出于历史上的区别能允许其影响商人的权利和义务？
在我写这篇文章时，我无意发现一个非常好的方式的例子，按照这个方式，传统不仅取代了理性的政策，而且，在它首次遭到误解和给予一个崭新和较它本身含义更广泛的范围上推翻了它自身。英格兰法中确立的一个原则说，一方当事人对于书面合同作出的重大修改是无效的，其要承担不利后果。这一原则与法律的一般趋势相违背。我们（法官）不会指示陪审团说，倘若某人在某一方面撒了谎，就推定他全部撒谎。甚至如果某人一直设法欺诈，也似乎没有足够的理由阻止他证明事实实情。类似性质的反对意见大体上是有关证据的分量，而非证据的可采信性。此外，这一规则与欺诈无关，并不局限于证据。它不单单是你不能运用书面形式，而是合同成就（the contract is at an end）。这意味着什么？书面合同是否存在有赖于要约人与受要约人已经交换他们的书面表述的事实，而不有赖于这些书面表述的持续存在。但在一个书面封印合同（bond）的情形下，原初的观念有所不同。合同与羊皮纸（即文本形式——译者注）是不可分离的。倘若某一陌生人毁坏了合同，或者剥掉了封印，或者改变了它，不管他多么没有过错，债权人无权取得赔偿，因为被告签定的合同，即，他已经封印的实际书面合同不能以使他受到拘束的形式向法院出具。大约100年前，凯尼恩勋爵曾针对这一传统运用他的推理，正如他有时的所作所为有损于法律一样，他这次也没理解这一传统。他称，他看不出有什么理由对于一项书面封印合同正确的原则为何不应适于其他合同。他的判决正好作对了，那个案子涉及的是一张本票，在该案中，普通法再次视合同为与其书面文件不可分离，但作的是一般推理，很快就延伸及其他的书面合同，各种各样荒谬不经的和不真实的政策理由设想出来，来解释这个扩大了的规则。
我相信，没人因为我如此直率地对此评头品足，会认为我是对法律失敬。我尊重法律，尤其是我们这个法律制度，视之为人类头脑最浩繁的产物。我在理解无数伟大的智者方面并不比他人逊色，这些智者穷其一生在（智识上）做某些添砖加瓦或一些改进，（然而，即便）其中最伟大的功业跟巨大的整体（事业）相比也显得微不足道。尊重它的存在有一个最终的名目（title），这并非出于黑格尔式的梦想，而是因为它是人类生活的一部分。但一个人即便对他尊重的东西也会挑剔，求全责备。法律是我终其一生致力的事业，而且，若我未能尽力来改进它，以及，在我理解到在我看来是法律未来的理想（状态）时，如果我对于指出这一点和全力促进它逡巡不前，那我一定并没有显示出我对这一事业的热诚。
也许，我对于说明研究历史在正如当今在敏锐研究法律中的必要作用讲的足够多了。在本法学院以及在坎布里奇[*4]的教学中，这都不存在被低估的危险。这里的比奇洛先生以及那儿的埃姆斯先生和塞耶先生一直在作出不可磨灭的重要贡献，在英格兰，弗里德里克·波洛克爵士和梅特兰先生最近撰写的早期英格兰法史令这一主题带有奇幻的魔力。我们得意识到醉心于古代所带来的陷阱，我们得记住对于我们的目标而言，研究历史只是为了更好地洞悉现在。我期盼在某一时候，那时，历史在解释原则中所起的作用会非常小，而代之以独创性的研究，我们应该花费精力研究需要寻求的目标以及如何实现这些目标的根据。作为迈向那一理想的一步，在我看来，每一个法律人应该寻求对经济学的理解。目前政治经济学与法学的分离，在我看来反映了哲学上的研究尚需多大的进展。在政治经济学的现状下，的确，我们再次在很大范围上要遭遇历史，但在那里，我们被要求考虑和衡量立法的目标，以及实现这些目标的途径和代价。我们知道，要追求某些东西，我们得放弃其他的东西，我们得到教导去平衡我们得到的好处和失去的益处，而且应明白在作出抉择时，我们究竟在做什么。
还有一项研究被从事实务的人所低估了，我要对它说几句溢美之词，即便我认为有相当多非常糟糕的东西是归于其名下的。这个研究就是对所谓法理学的研究。法理学，当我看待它时，我认为它仅仅只是最为概括意义上的法律。将某一案件简约为某一规则的努力就是法理学上的努力，尽管英语中使用的名称限定在一些最广泛的规则和最基本的概念。一个伟大法律人的一个标志就是他注意最为广泛的规则的适用。有一个佛蒙特治安法官的故事说，一个农场主诉另一农场主损坏一个搅乳器，案件诉至这位治安法官。这位治安法官花了一些时间考虑后，随后指出，他仔细查阅了法规，在其中未发现有关搅乳器的规定，他便判被告胜诉。与之同样的思想状态在我们一般的判例摘要和教科书全部有所体现。对合同法或侵权法基本规则的适用隐藏在有关铁路或电报的标题下，或在激增的论文或历史分类的标题之下，诸如航运或衡平法，或者，收集在随意定的篇目之下，比如商法，这些被看作是可能会投合头脑实际的人。倘若一个人去探究法律，要费好大工夫才能精通它，要精通法律，意味着需要仔细研究所有的戏剧性事件，而且需要分辨预测所需的真实基础。因此，应当对于法律上使用的词语，如权利、义务、恶意、意图、过失、所有权、占有等等要有准确的概念。我想起在一些案件中，最高审级的法庭在我看来似乎在胡乱地挣扎，因为他们对于这些主题缺乏清晰的概念。我业已说明这些清晰概念的重要性。倘若还需要进一步指出的话，在阅读詹姆斯·斯蒂芬爵士涉及有关占有的《刑法》中的附录时就可以找到，让我们随后再转向波洛克与莱特合著的启迪心智的著作[*5]。詹姆斯·斯蒂芬爵士并非唯一的作者去试图分析因追求所有体系毫无用处的本质而搅混的法律概念，而不是去准确剖析法律概念。奥斯汀的问题在于他对英格兰法所知不足。然而，掌握奥斯汀及其先驱霍布斯、边沁，以及他的杰出追随者霍兰和波洛克的思想还是有实际的益处的。弗里德里克·波洛克爵士最近的一本小书带有他所有著作中体现的那种措词得体的文风，而且完全没了罗马范式（Roman models）的乖张影响。
长者对小辈的忠告就像最佳百本书目单一样，非常容易显得不实在。至少在我求学的年代，我曾经得到过这类建议，其中最不现实的当属推荐研习罗马法。我认为这种建议应不仅仅流于只是搜罗一点拉丁法谚用来装点论文之举，而这正是科克勋爵推荐阅读布拉克顿的目的。倘若这就是全部所需要的，那么《论古代法律规则》（De Regulis Juris Antiqui）能在一个钟头内读完。我认为，如果有研习罗马法的适当方式，那么，把它作为一个有指导意义的制度来研习是适当的。这意味着要掌握一套远较我们自己的法律更为复杂和难以理解的术语，而且，罗马法要得到解释，远较我们自己的法律需要更多研读另一个历史课程。如果有人不信我的话，让他读读凯勒的“罗马法民事程序与诉讼”（Der Römische Civil Process und die Actionen），一篇有关裁判官告示的论文，让他读读穆尔黑德非常饶有趣味的文章“罗马私法历史引论”，以及最好让他读读索姆令人击节赞赏的《法学阶梯》。不！要获得对于你们专业广阔视角的方法不是阅读别的什么，而是钻研你们专业本身的根基所在。要做到这一点，首先，你们要借助法理学随着现存的（法律）原则体进入其最高的一般化原则；其次，从历史中寻找它是如何变成当前这一形态的；最后，尽你所能思考一些规则寻求实现的（社会）目标，及为何这些目标是可欲的理由，需要放弃什么来实现这些目标，以及为何它们值得付出代价。
我们的理论还是太少，而不是太多，特别在研究的这个最后分科上（on this final branch of study）。在我谈论历史时，我拿盗窃作为例子来说明，法律因为没有以一个清楚无误的形式包含一个可以实现其明确目标的规则而受损。在那种情形下，麻烦因形式上的遗迹来自着眼于更为有限目标的时代而起。让我现在举一个例子说明对于实际案件的判决而言，理解法律的理由的实际重要性，让我举一个来自就我所知尚未以任何令人满意的方式解释或加以理论化阐释的规则的例子。我涉及到的是有关诉讼时效的立法和时效法。这类规则的目标是显而易见的，然而，因为时间的推移（就其本身而言，不过一个纯粹的不幸），就剥夺一个人的权利有何正当可言？有时候，证据的灭失作为考虑因素，但这毕竟是次要的事情。有时候，是为了达到息宁人事，但为何过去20年后，息宁人事比过去还更值得去追求？没有立法的协助，这种情形会日益可能出现（It is increasingly likely to come without the aid of the legislation）。有时候，听人说，如果一个人疏忽而未能坚持自己的权利，那么，若过了一阵子后，法律也仿效他而不能维护他的权利，他没什么好抱怨的。现在，如果这是所有可以提出的理由，如果我把这样的一个案子提交给你们判决，你们极可能作出有利于原告的判决；如果你们采纳我所提出的观点，你们可能判决被告胜诉。有一个案件是这样的：某人被诉侵入他人土地，但依照通行权证明其行为正当。他证明他一直公开使用和时效占有这条道路20年，然而，其结果是原告授予了原告合理认为是被告代理人的某人以许可权，尽管事实上并非如此，因此，原告推定对于道路的使用是出于许可的，在这种情况下，道路通行权（并未因公开使用和时效占有）而取得。被告是否得到通行权？如果他获得通行权要依据土地所有人在普通意义上的错误和疏忽，正如一般认为的那样，若没有这样的疏忽，那么，通行权就并没有取得。当倘若我是被告的律师，我会建议因时间的推移而取得通行权的根据应站在取得通行权人的角度去寻求，而不是站在丧失权利人的角度去寻求。亨利·梅因爵士曾经把古代的财产概念与时效联系起来，这一做法当时显得很时兴。但联系（二者）的做法比首次有案可稽的历史更靠后。这种情形存在于人类思想的本质中。某一你享用并当作你自己所有的东西使用了很长一段时间后，无论是财产还是某一主张，不管你当初是如何取得它的，它已经在你的生命中扎下了根，要把它从你这儿拿走，不可能不遭致你的愤怒行为并努力保护它。法律不可能寻求比最根植性的人类本能更好的正当化依据。只是通过响应这一建议的方式，你们在挫败先前的土地所有人，你们认为他的疏忽使得他本人与他的权利之间慢慢出现了分离，而与另一个人慢慢发生关联。如果这个土地所有人知道他人正在作为某事，这当面显示这人正在朝建立这种关联迈进时，我认为对于另一个人公正的地方在于，他应自担风险去找出是否有他人依照其许可而行事，注意使他受到警告，而且，如果必要的话，令他停止下来。
我一直在讨论研究法律，我还没有讲到的是有关那个联系而一般谈到的东西——教科书、判例制度，以及一个法律学生最直接接触的所有方法。我不会谈论这类东西。理论，而不是实际细节是我的旨趣所在。自从我的学生时代以来，教学方法一直在改进，毫无疑问，任何方法配上才能和勤奋能够足以掌握原始材料。理论是法律原则中最重要的部分，正如建筑师是参加建造房屋所有的人中间最重要的人物一样。最近25年来最重要的改进是在理论上的改进。不要害怕不切实际，对于那些有才干的人来说，理论意味着探求专业的根底。对于缺乏才能的人来说，正如一直有人说的那样，这时常是真切的：在一般概念上的兴趣意味着对其对具体知识的缺乏。我记得在军旅岁月时，我听说有一个年轻人因为最低评分而受到核查和回答有关营队操练的问题时，答他从来没有考虑过少于一万士兵的操练问题。弱智和傻瓜必定听任他们的愚蠢作崇。危险在于能干而头脑实际的人必定带着冷漠和不信任看待有关与他们事业关联甚远的观念。我前几天听到过一个故事，说某人有一个贴身男仆，他付给仆人很高的薪水，但有一个条件，就是犯错误就要扣钱。其中一个扣钱理由是这仆人“缺乏想象力，扣5美元。”缺乏想象力不局限于贴身男仆。雄心壮志、权力现今一般仅仅以金钱的形式体现。金钱是最直接的形式，而且是欲望的恰当对象。“财富”，雷切尔曾说，“是一个人才智的衡量标准”。这当然是唤醒人们不要做黄粱美梦的金玉良言。当正如黑格尔所言，[6]“最终并非胃口，而是观念会使人感到满足。”对于任何范围的想象而言，权力最广大的形式并非金钱，而是观念的支配。如果你们想见识伟大的例证，读一下莱斯里·斯蒂芬先生的《18世纪英格兰思想史》一书，并且看一看笛卡尔死后100年，他的抽象思索如何变为控制人们行为的实际力量。读一读伟大的德国法学家的著作，并且看一看现今世界在多大程度上是由康德统治甚于波拿巴（拿破仑）的统御。我们不可能都成为笛卡尔或者康德，但我们都想追求幸福。而我通过了解许多成功的人们，确信这一点：幸福并非仅仅通过成为一个大公司的律师顾问且收入5万美元而赢得。赢得赞誉的非常伟大的睿智之辈在成功之外还需要其他的食粮。法律更深远和更普遍的方面在于那些给予其普世影响的方面。正是通过它们，你们不仅成为你们职业上的专家，而且把你们的专业同天地万物联系起来，并聆听到来自苍穹的回响，瞥见其深邃的过程，领悟到普遍规律的微弱线索。
[*1] 时任马塞诸萨州最高法院法官的霍姆斯在1897年1月8号波士顿大学法学院新大厅落成典礼上的献辞。O.W. Holmes 1897年版权所有。载于Harvard Law Review 10 (1897) 457-78; Harvard Law Review 110 (1997)991-1009; Oliver Wendell Holmes, Jr. Collected Legal Papers (New York : Harcourt Brace & Howe, 1920)167-202; The Collected Works of Justice Holmes, ed. Sheldon M. Novick (Chicago: University of Chicago Press,1995-)vol.3, 391-406。（原编者将此文作为附录，并加注了4个收录本文的书刊页码，译文中页码从略。中文译本将本文作为首篇，放在诸评论之前。本书中原文的注脚按单一页码编号，译文按整个文章连续编号——译者注）。
[*2] 霍姆斯似有误，实应为科克爵士，因科克并未封授男爵（及以上）爵位。——译者注。
[1] 1 Roll Rep.368.
[2] 参见，Hanson v. Globe Newspaper Co., 159 Mass. 293, 302.
[*3] 霍姆斯这里提到现代侵权法与古代侵权法发生的领域不一样，在古典的孤立社会，个人对个人的侵权的损害赔偿责任并未被社会公众分摊。而在现代社会，通过保险以及厂商将损害赔偿责任的支出作为经营成本的做法，产品或服务的价格中实际上包含了这一侵权损害赔偿责任的成本，消费者购买他们的产品和服务，意味着他们实际上（支付）分摊了厂商的侵权损害赔偿责任。——译者注。
[3] Commonwealth v. Rubin, 1 165 Mass.453.
[4] 参见Havelock Ellis, “The Criminal,” 41, 引用Garofalo。另见Ferri, “Sociologic Criminelle”，文中处处可见。比较Tarde, “La Philosphie Penale.”
[5] 法律拒绝保护原告的一个例子是，当原告在使用一条有价值的道路时被一个陌生人妨碍，他一直时效占有使用了一周，少于规定期限。一周后，他将获得通行权，但当时他仅仅是一个侵入者。有关特权的例子我已经给过了。最佳例子之一就是商业中的竞争。
[*4] 指哈佛法学院。——译者注。
[*5] 霍姆斯这里极可能指波洛克与莱特合著的《论普通法中的占有权》，前2编由波洛克撰，第3编由莱特撰，牛津大学克拉伦登出版社1888年出版。——译者注。
[6] Phil. Des Rechts. § 190.
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