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中国民法典的立法思路和立法体例(二)


发布时间:2004年5月18日 江平 梁慧星 王利明 点击次数:3514

梁慧星:刚才提到的“活法”,我认为包括习惯以及法院裁判过程中的一些解释。民法典起草过程中当然要考虑到一些民事习惯。首先对法院裁判当中的基本经验加以斟酌以及解释当中形成的规则加以斟酌研究,如果认为成功,要尽可能纳入民法典。这在九月的民法典讨论会上,许多学者都提到了这个意见。在这个问题上,我想是没有任何问题的,中国的民法典立法,从《合同法》开始,在起草过程中都有法官参加,他们的直接意见可以反映出来,学者起草的草案也对法院的一些经验作了很多斟酌,很多调整。实际上,这方面没有问题,至于民事习惯,一个国家制定民法典应不应该调查民事习惯,从理论上说,是应该的。这个调查不是哪个学者,哪个学校能够承担的,应该由立法机关组织。清末进行民事习惯的调查,是由修订法律馆、修订法律大臣派出调查员到各个省、各个地区进行的非常繁重的工作。因此,我认为立法机关应该组织调查。再一点,制定民法典不要过分地依赖于习惯,这些习惯具有局限。

江平:我认为我们制定民法典的基础有两个:一个是我们学者所积累的民法文化的和理论功底的积淀。一个是我们国家多年来审判实践的积淀。我认为我们国家的民法典条件已完全成熟,虽然,我们学者的文化和理论的积淀由于历史上的某些时间的中断而不象有些国家和地区那么发达,但我们不能否认尤其是近二十年来,我们的法院积累了很多审判的经验,我看这些应该成为我们起草民法典非常宝贵的东西。现在立法才走到第一个阶段,即专家起草阶段,然后进入第二个阶段,法工委民法室拟订草案阶段。它还会进入第三个阶段,向法院和其他部门征求意见,这一阶段一定要有。在这个意义上来说,我不主张仓促地通过民法典,如果没有进行更深的更大范围的讨论,把更多的经验凝聚起来,仅仅在一年或更短的时间内为了争取出台,并不是件好事情。

王利明:我觉的我们现在制定一部民法典的理论已基本具备,那么,什么叫有足够的理论支持。这个本身很难界定,到什么程度才达到足够?日本在明治维新后制定民法典,那时侯有多少人知道民法典?中国清末,搞民法典有多少人支持,这难道就不搞了吗?到今天我认为我们已经有很多成果,虽然不能说足够,但基本东西的成果已经有了,特别是在这个信息爆炸的时代,从互联网上获得信息非常方便,而且我始终相信我们民法典的启动不仅仅是从今天开始的,民法典是改革开放二十年来民事立法的延伸,而改革开放二十年来的民事立法过程中我们已有大量的研究成果,这是我们民法典制定的理论积淀或支持,所以我不认为我们像有些学者说的还不具有足够的理论支持来制定民法典。我认为我们现在已具备基本条件,但一些具体问题的研究还需要进一步的深入,我相信我们全体民法界的同仁应该是能够解决的。

王卫国:江总书记已给我们划定了一个时间界限,2010年,时不我待。

听众5:我们知道经济法学给我们提出了第三法域的观点。他们认为公法与私法的划分是不周延的,公法与私法不能穷尽所有的法律领域,在公法与私法之间还存在有第三法域,这第三法域就是所谓的广义的社会法,广义社会法又包括狭义的社会法和经济法。那么,经济法学家认为,现在的民法似乎有一种趋势,就是它吞并了本属于经济法也就是第三法域的这部分范围。那么,我想请问三位教授,我们所立的民法典是传统意义上纯粹的民法典,还是一个现代意义的包括第三法域的民法典?

梁慧星:第三法域这个概念,是20世纪六七年代日本著名经济法学家金泽良雄(音)在他的《经济法概论》中提出的。第三法域是指,社会保障法,还可包括环境保护法这样的领域。我们现在制定民法典,不可能把社会保障法和环境保护法这些法律规则的内容都放入民法典。我个人认为,在这个意义上,中国民法典调整的范围和传统的民法典是没有什么区别的。

江平:我认为第三法域无非就是公法与私法融合的另一种说法。原来属于私法的领域,是平等主体之间的关系,现在由国家的权力来加以干预,包括不正当竞争法,甚至社会保障制度。如果这样来理解,我也认为我们民法的调整对象也好,所解决的问题也好,显然没有什么冲突。我不否认经济法应有自己的独特的领域,甚至我觉得我们今天已经看不到民法通则制定时南北相峙的情况,今天我们看不到民法和经济法之间的争论,在民法典起草中有任何反映。我觉得现在争论最大的,可能是英美法和大陆法之争吧。我想,在这个意义上来说,今天在制定民法典的时候,各自应该在哪个领域里面调整什么样的关系,民法和经济法之间应该没有什么争论。现在,大民法还没有大到把经济法这一部分的我们所理解应该由国家权力干预的这个领域都概括进来。

王利明:刚才谈到的一点就是,不能把民法纯粹看成是一种任意法。我们强调民法应该贯彻体现意思自治,但并不是说民法应该绝对排除国家干预。实际上民法很多法律,特别是物权法等法律包含了很多的强行性规范。物权法定本身,就可以说体现了一定程度的国家干预。所以,把民法理解为一种任意性法,我想这种观点我是不赞同的。关键的问题是,我们怎么把国家干预保持在一定的范围内,使这种干预不侵蚀个人所应当享有的也是经济主体享有的必要的私法自治。我觉得这是最重要的。

王卫国:中国一句老话,“听君一席言,胜读十年书”,今天听三位教授的演讲和他们的讨论,我们得到的收获足够我们下来细细的回味,可以说我们在场的观众都享受了一场学术大餐。我代表法大的所有的师生向三位教授表示忠心的感谢!集国人智慧,成伟大法典!“中国民法典论坛·2002-2003”第一场到此结束。

[由中国政法大学“法律评论”报社整理] 法学时评网(www.lawintime.com)首发

来源:法学时评网

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