中国政法大学物权立法课题组*

（中国政法大学，北京，100088）

内容摘要：日前提交全国人大常委会第一次审议的《中国民法草案》中的“物权法编”，在制定上仍然存在若干问题，建议至少在以下方面考虑修改：强化所有权平等保护的思想；调整物权法的整体结构；物权变动的要件设计为强制性规范；建立统一的不动产登记机构；增设先占、添附等动产所有权的取得方式；规定取得时效；肯定拾得人的报酬请求权；不动产不适用善意取得；建筑物区分所有权不必要作为独立一章规定；邻地利用权回复称为传统法上的“地役权”；不动产相邻关系与地役权的关系并存但分别规定；土地承包经营权的登记仅产生对抗效力；宅基地使用权可有限制流通；准物权应以单行法另行规定；让与担保可暂不规定；占有保护适用有权占有；物权的保护方法有待加强。

关键词：民法草案 物权法编 所有权平等保护 整体结构 登记机构 准物权

一、关于物权法的保护原则――应强化所有权平等保护的思想

《中国民法草案·物权法编》（以下称草案物权编）在所有权部分分专章专门分别规定国家所有权、集体所有权和私人所有权，与建筑物区分所有权、相邻关系和共有并列，这种做法无疑是沿袭了我国现行民事法律以所有权的主体为标准划分所有权类型的模式。我们认为，在我国物权法中或者民法典中采纳这种分类方法多弊且无实益，应该放弃对某类所有制的财产予以特殊保护的提法，强化对不同所有权平等保护的思想。具体分析如下：

1、所有权主体的多样化已经非可以由所有制性质来对应。

如果说曾经我国以所有权主体作为标准，在《民法通则》中确认所有权的类型为国家所有权、集体所有权和公民个人所有权三种形式，其主要原因是在于过去我们一直认为公有制只有全民所有制和集体所有制，所以相应地在法律上也就确认国家所有权和集体所有权两种形式的话，那在当今我们已经重新认识了公有制的形式。既然公有制可以有多种表现形式，那在法律上就不能简单地只确认国家所有权和集体所有权。比如，公司的财产是何种性质的所有，并不能简单地以某一所有制来界定，在物权法上也就不可能简单地以某一性质的所有权来确认，否则不仅会挂一漏万，而且会导致法体系的混乱。而关于公司财产的权属，公司法已有规定，物权法上不必重复，而目前的草案物权编恰恰是作了这样的重复。

2、从法律位阶上看，在物权法中规定所有制的性质实际上是将应该由根本法宪法确定的内容降格为由一般法律来确定，效力上孰重孰轻显而易见。

如果立法者以所有权主体为标准将所有权分为国家所有权、集体所有权和公民个人所有权（目前草案物权编中用的是“私人“，更欠考虑）的主要目的，是为了反映生产资料所有制的性质，饱含政治意味，那现目前草案物权编的做法显然是事与愿违。何况，物权法反映私法关系，物权法的立法目的是为了保护民事主体的物权而非为了保护所有制，如果要强调意识形态的关系，依靠物权法是无济于事的。

3、我们可以区分合法取得的财产和非法获得的财产，但财产的优劣没有高下之分，物权法应当平等地保护所有合法财产，尽量减少财产遭到非法攫夺的可能。

从我国经济形式的实际来看，现在是多种所有制经济形式并存，而各种所有制经济形式并无高低贵贱之分，这当然要求法律给予平等的保护。因此，制定物权法应贯彻的基本原则应该是：凡合法取得的财产不分公有私有，均予平等保护。当然，同等保护权利并不意味着个人在行使权利时不受任何限制。比如因城市规划、环境保护、相邻关系等，个人在行使权利时也会受到公法或私法的限制。

4、在物权法中，确定所有权分类的标准应依立法目的为本。在物权法中给予不同性质所有权不同保护起不到防止国有资产流失的作用。

事实已经证明，国有资产流失的原因和渠道是多方面的。如果立法者想仅仅通过在物权法中依所有权主体为标准划分所有权类型并给予不同所有权不同的保护，从而起到防止国有资产流失的作用的话，定将是败笔。这从目前草案物权编对三大所有权规定的内容也可以看出，不论所有权的主体是谁，所有权的内容几乎没有差异，区别仅在于权利的行使方面。要想防止国有资产流失，最重要的是要找到国家所有权行使的方法和规则。国家所有权的行使需要确立特殊的规则，不可能通过物权法的一般规则来解决。也就是说，制定这种规则的任务不应由物权法来完成，而应该制定专门的国有资产法。如果立法者仅仅是想通过这种区分在物权法中确定某些重要财产的归属，那有两种更好的办法可以选择：一是在物权法的所有权一般规定中确认国有自然资源，如矿藏、水流、国有的土地等归国家所有，其他相应的问题，可由其他各单行法解决；二是在物权法中的总则中规定一节“物”，将国有自然资源、公用物等的归属明确规定。

二、关于物权法的整体结构――应作调整

目前草案物权编除总则外，以区分权利类型的模式构建了我国物权法的体系，依所有权、用益物权、担保物权、占有的顺序分四部分分别作了规定。对于物权法的整体结构，我们的意见主要有：

1、赞成目前草案物权编中所采取的以区分权利类型的模式构建物权法的体系的方法。

在如何构建我国物权法的体系的问题上，学界曾有学者主张，应以区分不动产法和动产法的模式来构建。*1 我们不赞成这种观点。我们认为，在物权法中区分动产和不动产的确非常重要。因为有的物权如用益物权只能以不动产为客体，有的物权如质权仅以动产为客体。另外，动产物权与不动产物权的公示方式原则上也是不同的。但是，有的物权现在已不单单是以不动产为客体，在动产上也可设定（如抵押权）（这里我们暂不涉及以权利为客体的所谓准物权问题），并且，一些不动产的公示方式也适用于动产制度。如果以物权的客体为标准来构建物权法的体系，必会出现不必要的重复和混乱。因此，我们赞成以区分权利类型的模式构建我国物权法的体系。

2、各部分具体内容应以传统物权法的体系为基础，结合我国实际需要予以安排。因为传统物权体系已经发展的比较完备，其中并没有什么特别值得我们提出批判的地方。具体包括：

第一部分为总则。总则中可规定物、物权法的基本原则、物权的效力、物权变动的公示方式、物权的保护等。

第二部分为所有权。本部分应以动产和不动产为主线构建，除一般规定（其中可规定专属财产）外，分别规定不动产所有权（将土地所有权、房屋所有权、建筑物区分所有权、相邻关系等纳入其中）、动产所有权（将现草案物权编中第十一章“所有权取得的特别规定”纳入）及共有。我们认为，该部分的体系安排存在问题较多。

第三部分为用益物权。这一部分存在问题也比较多，主要涉及概念的使用、制度的界定、权利规定的繁简和取舍等，对此，主要问题参见下文专题阐述。

第四部分为担保物权。这一部分中，我们不赞成规定让与担保权（详见下文该专题阐述理由）；我们建议考虑增设先取特权。*2 因为除现行的一些单行实体法*3 上明确规定优先权外，在程序法上和国家的有关政策中也有关于优先权的规定，有必要在物权法上加以统一。另外，一些新型担保方式，如浮动担保等制度也应该予以考虑是否增设。

第五部分为占有。这一部分不仅应规定占有的概念、占有的取得和效力、占有的消灭，而且应当规定对占有侵害的救济。目前草案物权编中对占有的规定非常淡薄，需要进一步考虑增设一些必不可少的制度，以使该制度发挥其应有的功能。

3、应该用科学的法学概念构建物权法的体系。

当我们谈到体系的时候，我们必定遇到的、也是我们所应当首先考虑的一个基础性要素，即法学概念。因为所有的体系都是建立在概念的基础上的，或者说所有的体系无非就是一些不同种类的概念序列。由于在我们的物权法制定过程中存在理想与现实、本土资源与域外法借鉴等的混乱，使得本来应该清晰的序列成为一团乱麻。这其中最为典型的表现就是在现存的各建议稿或论述体系之中，有着许多"似曾相同"的概念。我们认为，在确定物权法的一些概念时，既不能想当然生造，也不能仅因为在现行一些法律或政策中已经使用就考虑沿用，而应以科学的态度对待物权法中的每一个概念。这其中最重要的是要在衡量一个概念的理论储备和实践储备后再作决定。

三、关于物权变动的要件――应是强制性规范

现草案物权编分两节分别规定了不动产登记和动产交付。目前的草案物权编原则上将登记和交付分别作为不动产和动产物权变动的生效要件，但对于“登记作为不动产物权变动的生效要件”是以当事人不能以特约加以排除的强制性规范的形式出现的（草案物权编第9条），而对于“交付作为动产物权变动的生效要件”是以当事人可以特约加以排除的任意性规范出现的（草案物权编第25条）。*4 再考量我国的《民法通则》和《合同法》，二者在未区分动产与不动产的情况下，均规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外”。其中，“法律另有规定”的情形主要指的就是不动产所有权的移转须以登记为要件而言的；而“当事人另有约定”的表述则使该条款的性质被定位为任意性规范（尤其对于动产而言）。可以说，这是我国法律在物权法立法之前在此问题上的基本精神。这就引出一个问题需要考虑：关于物权变动的规范究竟应为强制性规范还是可以为当事人以特约来加以排除的任意性规范？

对此，我们的意见是：物权变动的生效要件应为强制性规范。理由分析如下：

1、物权的变动，当事人多以契约为之，本属当事人意思自治的范畴。然而，由于物权的绝对权的性质，其变动所影响的绝不仅仅是契约当事人的利益，而是不特定的第三人的利益，因此，物权法应将登记与交付的必要性定位于物权变动的公示。既然是公示的手段，那么物权法以强制性法律规范的形式来对其加以确认就有其合理性了。

2、就不动产物权的变动而言，一切应以不动产登记簿为准，故不应允许当事人以其他方式来决定不动产物权的变动，自然也就不应该成为任意性规范，现草案物权编也是这样规定的。

3、就动产物权的变动而言，动产的交付之于物权变动的要求，就如同登记对于不动产物权变动的意义一样，也应为强制性规范，否则生效主义就无从谈起。如果允许当事人就动产物权的变动时间作特别的约定，那么物权公示的要求将无法得到满足。其实，就动产物权的变动而言，最具有法律意义的只有动产所有权的移转（通过买卖、赠与等法律行为）以及动产质权的设定。动产质权的设定须以交付标的物为生效要件，对此没有任何疑义。就动产所有权移转的情形而言，如果买卖合同的当事人约定标的物的所有权自买卖契约订立时起转移，那么第三人将无从了解标的物的真实权利归属状况，因此该特约的效力当然不应该对抗第三人。这样，还需要在法律中引进交付对抗主义来解决此问题。问题是现实经济生活中并没有这样一种需求，即将所有权移转的时间提前到合同订立之时。相反，保留所有权买卖倒是在经济生活常见的一种交易形式，物权立法有必要在动产物权变动的规则中解决这个问题。但解决的办法绝对不是仅仅规定“当事人另有约定的除外”，因为这样的除外条款失之太宽。
因此，我们主张在保留草案物权编对于不动产物权设立的条款的同时，将动产物权变动的公示条款拟定为“动产物权的变动，非经交付，不生效力”。

四、关于不动产登记机构的确定――应建立统一的登记机构

草案物权编第10条规定了“不动产登记，由不动产所在地的县级以上登记机构办理；登记机构的设置以及登记程序，依照法律、行政法规的有关规定。”我们认为，该条文存在一个值得进一步推敲的问题：不完全确定的概念“县级以上登记机构”，不能说明立法者的态度是仍旧赞成保持现行体制中与行政机关紧密联系的多（级别）种类登记机关多头登记，还是欲建立统一的登记机构。似乎立法者将这个难题的解决推给了“法律、行政法规的有关规定”。我们的意见是：不动产登记机构应设在不动产所在地的县级人民法院。

1、要将不动产登记管理机构与不动产物权变动的公示登记机构明确区分，前者行使行政权，而后者直接与司法确权相关联。物权法中的不动产登记应该仅起到不动产物权变动的公示作用，而非进行不动产管理。所以，在物权法中规定的登记机构不应是行使行政权力的机构。显然，目前的登记体制既不合法理，也严重妨碍不动产市场经济体制的建立。由于登记直接或者间接的决定权利人的实体权利，故不少国家的不动产登记机关多设在司法机关。我们主张我国也采纳不动产法院统一登记的立法体例。当然，为了现行体制与新体制的过渡，可以考虑物权法中先不确定在人民法院，而由不动产登记法去确定。

2、物权法应该明确不动产登记机构的统一性。我们认为，不动产登记机构的确定主要应考虑这样两个因素：一是是否易造成登记冲突？二是是否便利当事人查阅。从这个意义上讲，首先，多级别分头登记是不可取的。草案物权编虽然也规定了“不动产所在地”的字样，但因有“县级以上”的字样，所以就有可能出现在县级、市级、省级、中央这四个级别对一项不动产重复且冲突登记，如何确定四个级别的登记效力关系？其次，当事人需要在那一个级别的登记机构登记才有效力？在那里查阅到的结果是可以信赖的？为此，我们认为，登记机构设在不动产所在地的县一级是较适宜的。

五、关于动产所有权的取得方式――增设其他方式

草案物权编第十一章以“所有权取得的特别规定”为名规定了动产所有权的取得方式。我们认为，该章的规定从体系安排、名称、内容等方面均有值得商榷之处。这里仅特别就该章规定所缺失的一些动产所有权的取得方式作一补充。

1，先占。先占作为所有权取得的方式最早规定于古罗马法。在近代，各国多允许因先占取得所有权，当然也不乏有的国家规定无主财产一律归国家所有。实践证明，后者的规定并不见得有积极意义。这种规定一方面造成物的浪费，可能出现既无人利用，又增加财政负担的情形；另一方面，发现无主物的人由于没有利益驱动，对无主物视而不见，或者，发现者占有后隐藏起来，既不使用，又不上交，也使物未得到利用，造成社会财富的实际减少。现代研究已经表明，物尽其用，才是增加社会财富的有效途径。需要禁止的不是对物的善意占有和利用，而是对物的不当占有。因此法律禁止的，是明知物有所有权人而进行的恶意占有，如：明知拾得的遗失物有所有权人而拒不交出等。而对无主财产的善意占有应当允许，对大自然的恩赐也应充分利用。因此，应当规定先占为我国所有权取得的方法之一。当然，在规定这一制度时，我们要考虑无主不动产是否也可因先占取得。

2、添附。我国最高人民法院的司法解释很早就对添附作过规定，实际生活中发生的添附情形也俯拾可见，但草案物权编中对此却只字未提。为发挥物的利用价值，兼顾当事人的利益公平，在物权法中应根据添附的不同情形对添附物的所有权归属进行规定。

3、取得时效。参见下面“取得时效”专题。

六、关于取得时效――建议在物权法规定

民法草案将取得时效制度规定在了草案的总则中，无疑，这一在我国民法中确立取得时效制度的地位之举，值得肯定，其重要性也无须赘言。不过，鉴于民法典和物权法在同时起草的我想立法现状，我们对此有如下考虑：可以将取得时效制度先规定在物权法中。理由主要在于：由于物权法和民法典在同时起草是我国的立法现状，而民法典的通过非指日可待，故而，取得时效制度是规定在物权法，还是仅规定在民法典也就成了需要考虑的问题。我们认为，应当以物权法的制定为楔机，尽早建立我国的取得时效制度。如果将来民法典通过了，可以考虑是否将该制度纳入民法典的总则中与消灭时效一同规定。

七、关于拾得物的归属――应肯定拾得人的报酬请求权

有关拾得物的问题或许只是《物权法》中的一个小问题，但它在一般老百姓中所引发的争论却远远大于《物权法》中其他更重要的内容。草案物权编第103－109条对这一问题作了规定。我们认为，草案物权编的规定较《民法通则》的规定已经有了进步，即规定了“所有权人、遗失人等权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照其承诺向拾得人支付报酬”，同时也规定了拾得人或者有关部门符合条件时的留置权。但是，这样的规定仍然存在将道德要求不现实地上升为了法律义务的流弊。对此，我们有如下意见：

1、应规定拾得人在所有权人、遗失人等权利人没有悬赏的情况下，也有报酬请求权。我们认为作这一纠正的主要意义在于：

第一，能够正确确定拾得人与失主之间的民事权利义务关系。法律既规定了拾得人的诸多义务，与此相适应，就应当规定拾得人享有的权利，其中包括拾得人的报酬请求权。这样才能求得民事权利义务的平衡。财物丢失是因为失主对自己的财物保管不当才造成的。失主由于自身的过失，就能够科以拾得人通知权利人、归还遗失物等一系列义务，这样的规定显然不合适。

第二，通过有效的利益机制更好地保护失主的权利。拾得人的报酬请求权不仅是对拾得人付出的报酬，更是对其交还遗失物行为的鼓励。像一些对失主极为重要而对拾得人却毫无用处的物品，如票据、证件等，有些人在拾到后为了不给自己添麻烦便将他们随手扔掉。如果失物返还可获得相应的合理的报酬，这些物品就更有可能回到失主的手中。

当然，拾得人是否行使报酬请求权，这取决于拾得人的意愿。

2、草案物权编中对于无人认领的遗失物一律归国家所有的规定不妥。

无人认领的遗失物就归国家，这样规定有不尊重私权的嫌疑。我们认为，对此，可以通过设定遗失物基金或有条件地归拾得人所有的方法解决。这有别国立法例可资借鉴。

八、关于善意取得――不动产不适用善意取得

草案物权编第99条规定了善意取得的条件，该规定中最值得考虑的是是否能够将善意取得的适用范围扩大到不动产。我们认为，不动产是绝对不能囊括于善意取得制度的适用范围的。具体分析如下：

1、各国民事立法都规定只对动产交易依善意取得制度予以保护，而对不动产交易不适用善意取得制度。这是因为，房屋、林木等不动产适用登记注册制度。不动产的登记注册制度是物权的公示与公信原则的重要内容。这一原则的重要内容，就是物权变动必须采取可以经常从外部加以识别的一定方式进行公示才能具有相应法律效力。不动产、动产的物权变动，分别以登记及交付为其公示方法。通过这些既定的公示方法，可以使第三人能够从外观上比较方便地了解物权变动的事实，确定自己的意思表示。物权变动经过公示之后，即发生法律上的公信力，当善意第三人处于对物权公示方法的信赖而依法进行交易时，不论是否实际存在与这种公示方法相应的合法权利，均应加以保护。由于不动产的物权变动的公示方式是登记，因而，在不动产交易中，双方当事人必须依照规定变更所有权登记。因而不存在无权处分人处分不动产所有权的可能性，也就不存在适用善意取得制度的必要前提，故各国立法均规定只有动产交易适用善意取得制度。

至于现在学界有人提出：在登记错误而第三人由于信赖登记而买受不动产时，该第三人也可取得所有权，这说明善意取得的适用范围也包括不动产。实际上，这种提法是错误的。因为虽然该第三人取得不动产所有权时也须善意，但该善意显然是由法律推定而存在的（利害关系人须证明取得人知晓不动产登记的瑕疵）。而在善意取得制度中，对善意的举证责任应该由取得人承担。

九、关于建筑物区分所有权――不必要作为独立一章规定

草案物权编在所有权部分用相当的篇幅单章规定了建筑物区分所有权（第66条－76条），将其与相邻关系、共有并列。揣立法者本意，其可能试图通过这样的体系来解决目前实践中存在的与建筑物区分所有权相关的问题。我们不否认实践中关于建筑物区分所有权的问题亟待立法规范，但我们认为，在物权法中对建筑物区分所有权如此定位有待商榷。对此，我们提出如下意见：

1、物权法中仅规定关于建筑物区分所有权的基本内容，其余相关问题建议专门制定《建筑物区分所有权法》予以规范。主要理由是：

其一，应该为将来的立法完善留有余地。从我国目前涉及建筑物区分所有权的纠纷看，需要规范的事项层出不穷，不少问题有待进一步考虑，如果现在就在物权法中一捶定音，万一今后需要修改，就面临修改物权法甚至民法典的问题。

其二，建筑物区分所有权作为一项复合性权利，这一权利的享有和行使具有相当的复杂性，有关纠纷的解决横跨不少法域（如物权法、合同法、消费者权益保护法等）。比如草案物权编中关于专有部分和公用部分的管理（67－69条）、维修费用的承担（69条）、区分所有权人会议（70条）、管理委员会（71条）、管理委员会的职责（72条）、普通事项和特别事项的决议方法（74条）、公法限制（75条）等问题，就远远不是能够由物权法规范的范围，我们不能把解决与建筑物区分所有权有关问题的任务均寄希望于物权法。

2、建筑物所有权在物权法中不能单章规定：应将建筑物所有权置于不动产所有权项下；或者将建筑物区分所有权置于共有中。

主要理由是：

其一，如果立法机关决定物权法的所有权部分依动产所有权与不动产所有权的划分为主线设置体例，则建筑物属于不动产，毫无疑问建筑物区分所有权应置于不动产所有权项下。

其二，如果立法机关仍以现草案物权编的体例设置制定物权法，我们认为应依建筑物区分所有权的性质决定其在物权法中的位置。关于建筑物区分所有的性质，有过一个发展的过程。但在20世纪60年代以后，均认建筑物区分所有为特殊的所有权形式，其特殊之处，就在于其是一种共有形式。我们认为，建筑物区分所有权是一种复合共有。在传统的共有理论中，共有只分为按份共有和共同共有。但建筑物区分所有是由整个建筑物的按份共有、共同使用部分的互有和专有使用部分的专有复合构成，是既不同于按份共有，又不同于共同共有的第三种共有形态。所以，可以将建筑物区分所有权置于共有中进行规定。

当然，我们认为，不在物权法中详细规范建筑物区分所有权，并不妨碍学理上作为一项统一的具体制度来研究。

十、关于邻地利用权的名称――应回复为传统法上的“地役权”
对于邻地利用权的名称，我们的主张是：应回复使用传统法上的“地役权”。分析理由如下：

1、名称的来源。地役权来自于拉丁文。在罗马法所规定的财产权利中，地役权被认为是罗马法中一个具有代表性的他物权，被划分为城市地役权和乡村地役权。罗马法学家关于地役权的认识被后世的大陆法系国家民法所继受，因此，地役权在大陆法系国家的民法典中被作为一个通用的他物权术语使用。

2、名称的语言学分析。邻地利用权中使用“邻地”，似乎表明只有相邻的土地权利人之间才享有该项权利，事实上，地役权的享有不以土地等不动产的相毗邻为前提。此外，邻地利用权的用语属首创，并非法律专有名称，无法律内涵。

3、我国立法史的分析。在我国近现代民法的立法史中，地役权的使用已经有了百年历史。1907年清政府《大清民律》中使用了“地役权”的概念。从1949年到现在，无论是在民法典的草案中还是在法学院的民法学教材中，均依然保存着地役权的名称，并对地役权给予理论上的介绍和分析。因此，“地役权”的名称使用不仅在我国立法史上已经有百年历史，而且在民法学的理论上，从清朝末期始，就有其存在的深厚的理论根源。

4、从立法体系考虑。邻地利用权的出现源于梁慧星教授主编的《中国物权法草案建议稿》的立法体系。邻地利用权与基地使用权、农地使用权、典权匹配使用，构成其用益物权的独立体系，在该体系下，邻地利用权有其存在的逻辑性和体系性。但脱离这一体系，使用“邻地利用权”的名称则丧失了其存在的理论基础。

因此，我们认为，无论是在立法体系上，还是立法的理论基础上，或是内涵与外延信息的披露上，“地役权”的名称比“邻地利用权”的名称更为合适。

十一、关于不动产相邻关系与地役权的关系――并存但分别规定
草案物权编在所有权部分专章规定了相邻关系，在用益物权部分专章规定了邻地利用权。对于不动产相邻关系与地役权的关系，不同的国家基于自己的立法价值判断设计了不同的立法体系，主要可以概括为两种模式：法国法的模式是地役权模式，没有对不动产相邻关系作出规定，地役权产生的原因宽泛；德国法采用的是不动产相邻关系与地役权并存的模式，其特点为：

（1）在立法体系上，采取不动产相邻关系与地役权同时确认的方式；

（2）在内容上，将不可称量之物的侵入、招致危险的设备、有倒塌危险的建筑物、开掘、树根或树枝、逾界建筑、通道通行、地界争议、共用地界、通风、采光等内容作为不动产相邻关系中的问题加以考虑；

（3）地役权的取得是基于当事人直接的约定且经登记而产生。

我们认为，在物权立法中应当主要借鉴德国法的做法。理由主要有：

其一，从历史的角度看，二十世纪初的我国民法采用了不动产相邻关系与地役权并存的立法思路，该立法思路业经近一百年的存续，对民众产生的影响不可忽视。《民法通则》没有规定地役权内容，但是不动产相邻关系始终是作为对所有权行使之限制被确定的。

其二，从内容上，两者虽因不动产的存在而有着密切的联系，但是两者之间不能相互替代或者相互完全包容，它们在思路上有着明显的不同，需要分别规定。因相邻关系是对所有权的限制，在所有权之下单设一节“不动产相邻关系”是必要的。就其内容而言，应当以相邻权利和义务为主线进行规定，不宜以相邻权为主线进行规定，因为相邻权本身很难独立存在，它必须与相邻义务同时并存。

其三，不动产相邻关系与地役权最本质的区别，前者是法定的权利，后者是约定的权利。因此在权利的类型与内容上应当予以区别。

十二、关于土地承包经营权的登记――登记仅产生对抗效力

草案物权编在用益物权部分用专章规定了土地承包经营权，其中规定了土地经营权的登记事宜。对于登记问题，我们认为草案物权编的规定值得肯定：由于土地承包经营权的主体是集体经济组织的内部成员或者是集体经济组织以外的单位或个人，草案物权编中对土地承包经营权的取得采用了区分不同权利主体的双轨制，即：集体经济组织内部成员以承包合同方式设立承包经营权，承包经营权自承包合同生效时取得，无需登记；集体经济组织以外的单位或个人取得土地承包经营权时，登记为对抗要件。我们肯定该规定的理由主要如下：

1、对于集体经济组织内部成员之间

其一，登记的作用是使权利的取得具有公示性。原则上，对集体土地进行的是封闭式经营，在集体范围内设立集体土地承包经营权，承包合同本身即可以达到在村范围内的公示效果，登记将徒增取得土地承包经营权的成本，增加农民的负担。因此，集体经济组织内部成员承包经营集体耕地的，其土地承包经营权依承包经营合同的生效或者终止而取得、变更、消灭，该承包经营权一经设立即有对抗集体经济组织其他成员的效力。

其二，从中国传统来看，就是将“地契”作为土地权利的凭证，用承包合同作为承包权凭证，农民易于接受。

其三，集体经济组织以外的成员承包经营集体土地，其享有的土地承包经营权因承包经营合同生效或终止而成立、变更、消灭。但非经登记不得对抗集体经济组织以外的其他土地承包经营权人。

2、对于集体经济组织以外的成员

其一，从便捷交易的角度考虑。为提高土地的利用效率，不强迫土地承包经营权的取得登记，权利人是否追求土地承包经营权的安全以对抗其他人，由权利主体自行决定，登记仅作为对抗要件。

其二，若强调登记是权利的取得要件，则凡是取得土地承包经营权即需登记，无疑会增加取得权利的成本，使权利人的负担加重，尤其是中国土地面积广阔，很多地区交通不便，为享有权利进行登记会给农民增添诸多麻烦。此外，纠纷的发生仍属于少数，赋予登记对抗效力即可为纠纷的解决提供处理的依据。

其三，不主张登记成为权利取得的生效要件也有精兵简政的考虑。若土地承包经营权设立是通过登记确定，为满足这一需要就得在县级以上各级土地局增加机构、人员，造成行政管理机关构成的臃肿。

十三、关于建设用地使用权是否允许出租

草案物权编第153条规定建设用地使用权人有权将其使用权转让、互换、入股、赠与、抵押、出租，这一规定也改变了以往认为建设用地使用权不能出租的观点。我们认为，这一规定也值得肯定。肯定的主要理由如下：

1、转让、互换、入股、赠与、抵押等使用权的处分都有可能发生建设用地使用权主体的变更，依《合同法》规定，租赁期间不得超过20年，土地使用权人将土地使用权租赁给承租人使用一定年限，出租人并不因此丧失土地使用权，原使用权取得合同中权利、义务的主体并不发生变更，租赁期届满，出租人有权收回土地使用权。既然允许建设用地使用权人放弃自己的权利，为何限制土地使用权人将土地交付他人进行有限期间的使用？

2、市场经济条件下，主体行使权利的手段应当具有多样性。只有建设用地使用权真正作为商品进入流通领域，使土地要素横向流动，与其他生产要素自由结合、合理配置，才能够真正建立起活跃的土地二级市场，平衡土地供求矛盾。鼓励土地使用权的充分行使，实现有限土地资源的有效利用，是建立和发展社会主义市场经济的客观要求。

3、有现行立法作基础。如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》已对此持肯定态度。

十四、关于宅基地使用权是否投入流通――可有限制流通

草案物权编第169条规定了“宅基地使用权不得单独转让”，第170条也有“宅基地使用权不得抵押”的字样。我们认为，这样的规定我值得考虑，应当赋予宅基地使用权一定范围内的单独流通。长期以来，人们将分配取得的宅基地使用权作为农村集体经济组织内部成员应享受的基本福利，因此，在实践中宅基地使用权的取得大多是无偿的。基于我国农村宅基地使用的福利性，宅基地使用权的权利主体必然具有特定的身份，原则上只有本集体经济组织内部成员才可以取得。然而，因经济发展、人口流动等原因，原宅基地使用权人不再使用其宅基地的，法律对转让或出租房屋使用权的行为不予限制。*5 我们认为，允许宅基地使用权在有限范围内流通，不仅在有限的范围内实现了宅基地的流通，提高了宅基地的利用率，也可有效地防止实践中利用宅基地使用权搞变相房地产开发，避免宅基地管理上的失控。当然，基于宅基地的特殊性，律应当严格限定受让主体，即宅基地使用权只可以在本集体经济组织内部自由转让。

十五、关于准物权的定位――单行法另行规定

草案物权编在用益物权部分用了相当的篇幅规定了探矿权、采矿权、取水权、渔业权等权利，这些权利均属于准物权，对这些权利予以规范具有相当的现实意义。但是，这些权利的取得和行使有不少特殊的规则，既须行政许可等程序，又受到很多公法的限制，如此等等。因此我们认为，在物权法中仅对这些权利作概括或原则性的规定即可，其详细内容由特别法予以规定更为合适。其实我国目前的立法本已经采用这种调整模式。

十六、关于让与担保的取舍――暂不规定

由于我国担保法已施行多年，最高人民法院又根据司法实践积累的经验相继颁行了大量司法解释，故较之其他部分，草案物权编关于担保物权的规定显得较为成熟。对于该部分，我们特别建议在物权法中暂不规定让与担保制度。*6 分析理由如下：

1、理论准备与经验总结不足。

所谓让与担保，即“让与”所有权以作“担保”。这一担保方式从根本上改变了传统担保物权概念（传统担保物权提供担保的只是所有权中的部分权能）。相应地，让与担保制度在为债权实现提供高强度保护的同时，亦向我们提出了如何能够平衡保护债务人利益的新问题。因为债务人在以所有权提供担保后，他将面临不诚实的债权人不当剥夺其财产、却又难以对债权人进行有效制约的危险。如此重大的制度，在缺乏理论准备与经验总结的前提下即以立法加以固定，难免显得仓促。即便在经过多年讨论与实践的德国，让与担保制度亦至今尚未体现于制定法之中。

2、让与担保存在的理由不具备。

德国之所以会出现让与担保制度，其主要原因在于它缺乏动产抵押制度，也就是说，让与担保制度主要是为弥补无动产抵押制度所带来的缺陷而设。我国相关担保法律制度与德国的立法例颇有不同。我国既已肯认动产抵押之合法性，让与担保的上述存在理由便不再具备。

而且，既有抵押制度能够解决让与担保所欲解决的、我国房地产市场普遍存在的按揭问题。购房者与开发商订立房地产买卖合同，向商业银行申请抵押贷款，并登记于房地产管理部门。在购房者全部清偿购房款后，开发商才应商业银行要求办理房产证；或者在购房者全部清偿购房款之前，开发商虽办理了产权证，却将该产权证收质于银行，直到购房款全部交清，购房者才能得到产权证，并涂销载于其上的抵押权登记。这样，既可防止因产权先移转于银行而诱发的银行恶意转让该房产的风险，并且能够避免房产两次过户所带来的双重征税（费）问题，而开发商与购房者的利益又能够得到有效的衡平。可见，房地产按揭实务未能给让与担保制度提供充分的设立理由。

此外，我国台湾地区为我们提供了参考示例。台湾地区早已仿照美国制定了动产担保交易法，但其施行效果却一直不能令人满意。我们认为，在已有前车之鉴的情况下，对于是否需要引进让与担保制度问题更是需要慎重考虑。

十七、关于占有的功能定位――占有保护适用有权占有

草案物权编第319、320条在确定物权法中占有制度的保护对象时，将占有的保护对象限定为无权占有人，即既排除了基于债权关系的占有，也排除了其他有权占有。我们认为，这样的限定是狭隘地考量了占有制度的功能。

占有是一切权利产生的根源。占有制度的确立具有维护社会秩序安宁的功能，这是保护无权占有人的很主要的理由，这也是占有制度的一个基本功能。然而，对于有权占有而言，因为仅通过对物权和债权的保护不能完全实现对有权占有人的保护，所以有必要通过占有来更好地保护物权及债权等法律关系中占有人的利益。主要理由有：

1、通过占有制度可以更好地保护所有权人和他物权人的利益。因为所有人、他物权人均可以依据法律的规定选择所有人之诉（或他物权之诉）、或者占有人之诉来保护自己的权利，而根据对物的事实控制或支配的证据来保护自己的权利要比根据享有所有权等物权的证据来保护物权更容易些。也就是说，占有制度中关于举证责任的安排给予了有权占有人保护自己权利的便利。

2、对于基于债权关系进行占有的有权占有而言，当然可以通过债权的保护方法来保护自己的权利，但是，债权具有相对性，而通过占有产生的占有权却可以对抗第三人，因此，通过占有制度也可以使债权人受到更有效的保障。

试想，假如有一项制度没有坏处，而只有好处，那我们为什么不对它进行规定呢？而制度的形成并不是基于某个特定时期的设计者的简单的规定，而是有其深刻的社会原因的。对于占有这个不少国家和地区已经有了深厚理论和实践储备的制度，我们不能断章取义地从中选上几条就以为可以发挥其功能（应该增设的内容见附）。自《民法通则》将占有仅仅作为所有权的一项权能加以规定之后，我国理论和实务界就走入了一个误区，物权法制定之时，也应该是走出这一误区之时。

十八、关于物权的保护方法――有待加强


草案物权编第三章统一规定了物权的各种保护措施。专设明文为物权提供救济之立法意旨值得肯定，此无需多说。我们的意见主要在以下方面：

1、建议既就共性部分作抽象统一规定，又针对各具体物权特点设计相应保护措施。

抽象统一规定的优点在于覆盖面广、颇具整体认识价值，更重要的是，它能够反映我国物权法对物权保护的重视。但我们亦不可忽略，各种不同的物权具相当不同的内容与目的，其各自行使行为亦存在较大差异。这意味着它们被侵害的情形将呈纷繁复杂之象。物权保护的意义之一在于，它必须能够为纠纷的解决提供具相当程度可操作性的手段。对各具特点的具体物权保护，过于抽象的法律规范往往因其极端空洞而成为空文。因此我们认为，能够更好地为物权提供保护的做法是，既就共性部分作抽象统一规定，且根据具体物权类型设计相应的保护措施。另外，本章规定的各种物权保护手段几乎是《民法通则》第134条民事责任承担方式的简单摘编，未体现立法技术的进步。

2、建议在将物权的保护以请求权形式规定的同时，一并明确其诉讼时效。

关于物上请求权是否可为诉讼时效（消灭时效）之客体，瑞士与德国立法例大体代表了两种倾向，前者采否定态度，后者则有节制地肯认。我们认为，物上请求权是基于物权被侵害或有受侵害之虞而产生的救济权利，也就是说，它是作为原权的物权派生出来的独立请求权，非物权内在效力的体现，因此物上请求权原则上应在诉讼时效规制范围之内。这有利于维护既定事实状态及其所表现的生活秩序之稳定。具体制度设计建议参考德国民法相关制度。

3、不应将债法规范规定在物权法中。

物权保护手段当然可由不同法域共同提供，但在特定法域内的立法却应该维持其体系一贯性。我们认为，草案物权编第39条的立法精神并无问题，问题在于它是债法规范，更具体地说是侵权法规范，理应留待侵权行为法作出规定。

* 中国政法大学物权立法课题组组成情况：顾问：江平教授。成员：杨振山教授、赵旭东教授、费安玲教授、刘心稳教授、龙卫球教授、姚新华教授、刘智慧副教授、王涌副教授、靳文静副教授、刘家安博士。本文主要由刘智慧副教授执笔汇总。
*1，如马俊驹和梅夏英先生在《中国法学》1999年第4期就撰文《不动产制度与物权法的理论和立法构造》提出动产与不动产的“二元划分是科学构建当代物权法体系的重要指导”。
*2，通说称优先权，为避免与知识产权法中的优先权混淆，建议仿日本法先取特权的称谓的规定。
*3，如《海商法》。
*4，第9条第二款：除法律另有规定外，国家、集体、私人的不动产物权的设定、变更、转让和消灭，应当登记；不经登记，不发生物权效力。
第25条：动产所有权的转让以及动产质权的设立等，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自交付时发生效力。
*5，草案物权编也作了这样的规定。
*6，草案物权编在担保物权部分的第26章专章规定了让与担保权。

载《政法论坛》2003年第1期