最高人民法院新近的有关奸淫幼女的司法解释公布施行后，苏力教授在极短的时间内在网上部分发表了一篇篇幅不小的论文，称这个司法解释为“不公正的司法解释”，并且做出了十分细致也比较尖锐的批评。总体上说来，我得隆重的承认，苏力教授的这篇文章当然是有价值的，这种价值除了再次标明苏力作为一名社会科学研究者的学术良知和人文关怀外，主要体现在这篇文章的研究对象和研究路径之中。在研究对象上，苏力选择了一个“具体的世俗问题”切入，从而抛弃了传统法理学论著从概念到概念的“大词法学”的宏大叙事，完成了他一贯追求的在“具体法治”的运作之中考察法律和法治的又一生动实践[1]。在研究路径上，区别于传统的刑法学研究之中对于犯罪主观方面的“肯定说-否定说-折衷说”的偏重“形而上”的利弊权衡，苏力通过立足中国现实解构奸淫幼女的犯罪主体“都可能或更可能是些什么人”，在实践效果而非概念演绎的层面上考察和评价最高法院的司法解释可能的社会后果，这样的做法也的确别具匠心。可以说，无论是对于法理学界还是对于刑法学界，苏力的这篇文章都是清新而又别致的，这显示了他作为中国一流法学者的独到与高明。　　但是，我显然不准备只唱赞歌。我试图通过我简单的评论说明，对苏力的分析结论必须保持警惕，因为在我看来，苏力文章的研究结论存在着广泛的辩驳空间。本文就是针对文章具体结论的产物，是在充分肯定苏力的前提之下的些许不那么驯服的声音。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一　　实际上，最高法院这一司法解释的实质内容，就是在判定奸淫幼女行为是否成立犯罪时，采纳了国内刑法学界“肯定说”（即要求以明知被害方是幼女为要件）的通说；而苏力所论证的中心结论，就是认为要求“明知”有悖法理、人情，违背了保护14岁以下幼女这一相对弱势群体的基本公共政策。于是，我们的探讨首先集中于，要求以“明知”为构成要件，是否就违背了基本的刑法法理？我们的结论恰恰相反。　　刑法理论之中一个广为接受的原则就是罪过原则。总体上来说，从古代刑法的结果责任转向近代刑法的罪过责任，强调有罪过才有责任，这是人类近代源于人权观念兴起而做出的一次重大的价值选择。但是，否定将“明知”受害人未满十四周岁作为构成要件的学者多数也并不否定罪过原则，只是双方对于“明知”的内容问题理解不同：否定说所要求“明知”的是行为本身的性质是“奸淫”，也就是行为人具有奸淫的目的；而肯定说则主张不但要求对于行为本身性质的明知，还要求对于行为对象性质的明知，即要求行为人在和幼女发生性关系的时候明知该女子不满十四周岁。但是，否定将“明知”作为奸淫幼女构成犯罪的要件，是否会在保护被害人的名义下对对方当事人造成侵犯？对此应该作出怎样的理论解释? 　　事实上，对于刑法之中奸淫幼女行为是否需要具备“明知”的考察，需要以我国刑法相应的实然规定本身为原点，回溯并且反观相应刑法条文的立法变迁。我国现行刑法第236条第2款关于奸淫幼女行为的规定，是将79年刑法中的第139条第2款的规定几乎原封不动的移植过来的（只是将其中的“十四岁”更加规范和科学的改成“十四周岁”），并且，不论是在漫长的79刑法的制订过程之中，还是从79年到97年刑法的修订工作完成，关于奸淫幼女的规定只是在表述上更加严谨科学（如将法律草案之中或者法律规定的“强奸”幼女改成“奸淫”，将等），但是其主观要件上都没有发生什么实质意义的变化，法律从未将“明知”作为条文的组成部分，但是在立法者的心目之中，对于这一心理认识因素的要求是不言而喻的——这时，甚至严格责任的概念本身并未正式传入我国，更不用说在立法实践之中发挥实质意义上的影响。事实上，对于强奸罪（奸淫幼女以强奸论）这一自然犯来说，其作为一种常见多发的故意犯罪是显而易见的——由于刑法总则之中已经对于犯罪的主观故意作了一般规定，出于立法技术上的考虑，刑法分则一般对于犯罪的主观方面不必标明“明知”，而只在容易混淆的地方才加以标示。分则条款没有犯罪主观方面的规定绝对不等于这一犯罪的构成只需要客观要件，也绝对不等于这一犯罪属于严格责任。无论是从刑事立法相应条文的立法变迁还是现行刑法的实然规定本身，我们在适用解释奸淫幼女罪犯罪构成的主观要素时，都无法解读出刑法规定的奸淫幼女罪犯罪就是严格责任犯罪的结论来。也许会有疑问说，尽管在立法当时缺乏严格责任的概念意识，但是出于对幼女这一弱势群体的特殊保护，为什么不能随着社会的发展、文明程度的提高而“与时俱进”地赋予这一犯罪以“严格责任”的内涵呢？对此，这里只想强调的仍然是，庇护幼女的公共政策需要一定的限制，而其底限则是对方当事人的起码人权。而在严格责任的范畴之中，当与幼女发生性关系者确实不知幼女为“幼女”却被视为“奸淫幼女”而治罪时，无论如何总是对他的实质不公。　　然而，包括苏力在内的不少学者仍然坚持认为我国现行的关于奸淫幼女成立犯罪的刑法立法本身属于严格责任，是一种“法定强奸”，而司法解释这个家伙将其“擅自改变为某种程度的过错责任”。为了论证“法定强奸”和严格责任的合理性，苏力举了一个美国的例子：在美国大多数法域，甚至，即使案件涉及的所有父母和孩子都反对提起诉讼，国家也仍然可以提起法定强奸的指控；事实上起诉与这个孩子是否同意无关。那么，假如就美国论美国的话，在案件关涉的相应各方都反对提起诉讼的时候，国家提起法定强奸的指控又用意何在呢？借用苏力教授自己的话说，“为了谁，又对谁有利”[2]？这时，在我看来，这样的做法不过是以国家利益、公共秩序和保护弱势群体的名义的一种对当事各方的实质不公，是需要反省而非不加甄别的“拿来”的。　　对于严格责任的简单否定自然是十分肤浅的。尽管严格责任的产生不以行为人主观上有过错为条件，但也不能将严格责任机械地等同于结果责任或绝对责任，从而导致客观归罪的法律倒退现象。作为一种对传统的罪过责任原则的例外、限制或者背反，严格责任不过是英美法系的立法者与司法者基于实用主义与功利主义的法律思维，出于“为了保护大众利益而要求行为人加强责任心”以及“为保护大多数人的最大利益而不惜牺牲个别人的局部利益”的刑事政策考虑的结果。但是，且不说与我国刑法渊源甚深的大陆法系刑法原则上排斥严格刑事责任而将类似英美刑法中的严格责任犯罪规定为行政不法，以行政罚来代替刑事罚，即便在英美法系仍然有限度的坚持严格责任的一些国家，其对于严格责任的理论认识和立法实践也经历了曲折的历程，如今较为一致的做法则是通过举证责任的转移弱化严格责任所可能带来的不公平。　　就奸淫幼女的问题来看，如果在立法上明确要求“明知”，公诉机关指证行为人在实施性行为的时候知道被害人的年龄不满十四周岁，这就需要证据证明。但是，公诉人证明行为人具有“明知”的主观心态，其举证往往是十分困难的，特别是涉及到被害人就在十二三岁这个年龄段的时候。因此，不要求行为人明知被害人的年龄实际上是出于举证上的一种功利考虑。为了协调不要求“明知”与罪过原则的可能矛盾并且尽量消减给对方当事人带来的可能不公，主张不要求以“明知”构成奸淫幼女犯罪者拾起了举证责任倒置这杆大旗——通过弱化后的相对的“严格责任”，免除起诉方证明行为人主观罪过的责任，只要起诉方证明被告人具有法律规定的客观事实（就奸淫幼女犯罪来说，即指被告人实施了与不满十四周岁的幼女发生性关系的行为），公诉人即完成了证明要求。至于行为人主观上是否确实有过错，如是否“明知”，是否能“预见”，则不需要加以证明而视为一种推定，除非被告人有相反的证据证明自己确实不知对方为不满十四周岁的幼女，才可以作为辩护的正当理由。　　但是，在苏力教授就相关问题展开论述的时候，他在承认对于严格责任在举证问题上的功利考虑的前提下，进而认为即便如此，最高法院的这一司法解释仍然会带来很大的负面后果。他具体列举了两个原因，而在我看来，他的这两个原因都是值得质疑的。　　第一，苏力认为，由于证据是由被告方提供的，因此证据的获得就一定会与可支配的资金以及律师的能力有很大关系。他的言下之意，那些资金雄厚、可以请到业务素养更高的律师的被告人就可以在举证的时候捞到更大的便宜。应该承认这样的事情无疑是可能存在的。但是，一方面，假定其他条件恒定的话，律师的业务素质始终与本方当事人的诉讼收益呈正项相关，这在任何一类诉讼案件之中都原本不言而喻，以此来论证在奸淫幼女的案件之中的所谓“缺口”说服力自然十分有限；另一方面，在业务素质高的律师在举证之中更为主动从而在案件的裁判结论中更加有利的话，对于公诉机关举证不力的不利后果，并不应该算在这一司法解释所要求的举证责任和证明标准上，而是应该从公诉犯罪的角度反思——你为什么没有行使好自己的权利？　　第二，在苏力看来也是更为重要的，由于“疑罪从无”原则的存在，将使得那些在证据上由于被告方占据主动地位的案件以“疑罪”的理由被判无罪，从而更大的拓展在奸淫幼女问题上的逃脱法律制裁的缺口。在这里，苏力并没有对于“疑罪从无”原则本身作出优劣好恶的价值判断，只是指出了一样的一个发展趋向。仍然要说，苏力所描绘的这一“前景”是合乎诉讼规律的，也与我国目前的刑事司法实践总体吻合。可是，“疑罪从无”原则本身作为和“无罪推定”原则相辅相成的符合现代刑事法治精神的基本原则，其本身是毋庸置疑的。问题仍然在于，对于按照“疑罪从无”原则推演出来的合乎逻辑的结果，其不利后果究竟应该谁来承担？        　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　   二　　苏力文章的一个重要进路是看一种法律规定的实践效果——“检验对错不能是‘我们的理论’或是主流理论，而应当是社会实践”。事实上，我们在制定法律规范的时候，也的确必须关注法律规范的具体实施效果——如果实施中的法律与规范设计者的本意恰恰相左的话，我们就要反思，是不是我们的规范本身出了问题。这里，我们认可苏力教授所说的保护幼女和少女的身心健康既是“任何一个有起码良知的负责任的父母的愿望之一，也是“当今世界任何国家的基本公共政策之一”的观点，事实上这也应该是我们在讨论奸淫幼女罪时的一个前提性共识。问题在于，最高法院的这一司法解释是否“违背保护14岁以下少女这一相对弱势群体的基本公共政策”，并且“事实上有可能带来不可欲的社会后果，有利于某些特殊群体的犯罪非法行为”？对于这一司法解释将会产生怎样的社会后果需要具体讨论，而讨论的基本前提则是，就奸淫幼女来说，中国目前的司法实践状况是怎样的？　　苏力教授把可能与未满十四周岁的幼女发生性关系的人区分为三种情况——我们不妨将之粗略地概括为资源优势型奸淫、身份优势型奸淫与年龄相仿型奸淫。应该说苏力教授的大致区分是大致准确的。但是，他据此得出的结论却值得讨论。　　首先，就资源优势型奸淫来说，最高法院的司法解释后半段“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”的规定是否将“选择性地将这个社会最为唾弃且最无法容忍的一种同幼女的性关系豁免？”我不这么认为。实际上，苏力教授所担心的那些资源优势拥有者既得了便宜（与未满十四周岁的幼女发生性关系），又卖了乖（不问对方的年龄从而主张自己“确实不知”对方是幼女而规避法律的制裁）的情况的确是可能存在的。但是其实际面临的法律后果未必就像苏力所描绘的那么可怕。应该说，行为人（资源优势拥有者）不问对方的年龄从而主张自己“确实不知”那也仅仅是一面之辞，而我们在证据学上对于“确实不知”的判断当然不能仅靠被告人一方自己的主张，哪怕在苏力教授眼中，这一方的律师可能会“多么好，多么多”。这里“明知”（知道或者应当知道）或者“确实不知”的判断，不应该是简单的“行为人标准”，而应该由法官结合案件的具体情况和行为人的个体特征，参照社会一般人在此种情况下的主观心态，作出符合法官内心确信的自由裁量。这里，法官根据行为人对幼女年龄的主观心态的考察，就会作出不同的区分：明确的知道对方为幼女，知道对方可能为幼女；应该知道对方可能为幼女；确实不知对方为幼女，在前三种情况之下，法官就会认定行为人属于“明知”并且判定其承担相应的刑罚后果。[3]　　第二，就年龄相仿型奸淫来说，尽管苏力教授的论述相当简约，但是可能同样值得讨论。大致同龄的少男幼女自愿发生的性关系，其实未必发生在“同班或同校或同一街区”，尽管——像苏力所正确指出的那样——这也不太可能发生在两个完全的陌生人之间，但是，在“同班或同校或同一街区”这些比较熟悉的人与彻底的陌生人之间，完全可能存在第三种情况，也就是“相对的陌生人”——两人之间有了一些简单的了解（因此区别于完全的陌生人），但又确实不知女方的年龄（由于身体发育的成熟，从外形上看，有些十二、三岁的女孩与刚满十四周岁的女孩并没有什么甚至任何显著的差别。况且还有差几天、几个月不满十四周岁的情况）。就是说，在年龄相仿型奸淫来说，苏力教授的“不可能存在不了解幼女年龄的问题”的结论是不能成立的，而一旦证伪了苏力在这一方面的事实前提的话，他得出的结论就显然就失去了根基。　　第三，在苏力的这种区分之中，究竟哪种类型是更为主要、常见的，这需要实证研究资料的支持——无论反驳或者支持，最好的办法都是依循苏力的区分举出大量的分门别类的数据来。在这方面，苏力的研究还是抛砖引玉意义上的，本文也无从就此展开，想强调的一点是，由于媒体关注的兴奋点的不同（比如相对于年龄相仿型奸淫来说，媒体显然会更愿意关注资源优势型奸淫），单纯依赖媒体披露的案例资料作分门别类的实证研究是需要警惕的，这里，很容易因为信息选择并且公开者自身的主观因素而人为的强化一些类型的犯罪而弱化另外的一些类型。与此同时，由于没有实行完全的判决书公开制度，试图通过正规的司法渠道获得有关的实证资料又几乎是不可能的。摆出困难来，一方面为苏力文章缺乏数据支持的分类作了一些解释，同时也为了说明，在信息不完全的时候，更多依靠推断出来的人为的大致分类以及由此得出的结论也就未必值得那么较真。　　在我看来，强调在与幼女发生行关系时的“明知”，在兼顾了被告一方的基本利益和起码人权的同时，同样能够实现对于幼女这一弱势群体的保护政策。这一保护具体体现于：第一，普通的强奸行为要求暴力性，强调“强”，而在对奸淫幼女的犯罪处理中，刑法减少了成立强奸罪（奸淫幼女的行为以强奸论罪）的构成要件，不把暴力、强迫等强制手段作为成立犯罪的要件，只要是行为人客观上与不满十四周岁的幼女发生了性关系，主观上并且知道或者应当知道对方不满十四周岁，就可以成立犯罪；第二，正如苏力教授本人也有限度的承认的那样，在对于奸淫幼女行为做出判断的时候，此时作为幼女本身的主观状态和主观体验其实是相当次要的，这里对于构成犯罪起决定性作用的，不是来自于受害方的“自愿”或者“违背自己意志”的意思表示，而是来自于被告方的“明知”或者“确实不知”的心理认知。这里通过对奸淫幼女成立犯罪的要件的进一步减少，更加集中地体现了对于幼女权利的保护。第三，我国刑法对于奸淫幼女行为的定罪量刑也体现了对于幼女这一弱势群体的特殊保护。奸淫幼女者以强奸罪论处，而我国刑法对于强奸罪已经规定了刑罚很重的法定刑(三年以上十年以下有期徒刑，有加重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑)，并且对于奸淫幼女者在强奸罪的框架之内再从重处罚，也体现了对于幼女身心健康的体恤和对于保护幼女之公共政策的依循。　　其实在我看来，苏力的一些论证倒是完全可以直接拿来为并不赞成他的观点服务。比如他说“成年女子和十四岁以下的少女一般都还是有区别的”，也正因为如此，“明知”所要求的“知道”或者“应当知道”才变得更为可欲也更为理性——既然“明知”的门槛并非高不可攀，那么在“明知”这样的心理认知约束之下的规范评价，既可以做到保护未成年幼女的政策目的，又可以避免导致对于被告人的实质不公，放着一举两得的事情不干，为什么还要破坏刑事法治所一贯要求的“罪过”原则，去假借什么“严格责任”的名义去实现“保护社会群体”的公共政策要求呢？　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　三　　苏力认为，从国家机关的分权惯例和制度权能上来看，最高法院的这一解释有越权违法的嫌疑。自然，承认司法解释内容符合法理和实践，不等于对这样的解释本身投了赞成票。　　即便在最高法院的这一司法解释出台之前，司法实践之中对于奸淫幼女的主观状态的掌握虽然并未完全统一，但是实践之中也基本上是按照要求“明知”的要件来掌握的，欠缺“明知”的要素而被定罪判刑的数量极少。可以说，最高法院的这一司法解释，不过是对于司法实践中既有作法的一种具有法律约束力的总结，而非不顾现实的另起炉灶。但是问题在于，最该法院的这一“总结”，是否超越了自己的权限？对此，我们同意苏力教授的如下论断，即认为，“法官一定要接受立法机关的判断，而不是将自己凌驾于立法机关之上。”但是迄今为止，我国刑法理论与司法实践对刑法适用解释尚未进行深入、系统的研究，对刑法适用解释的基本问题诸如解释目标、解释主体、解释方法、解释规则，尤其对于司法解释与立法解释的分工等尚未形成基本共识，这已经成为制约我国刑法研究进一步深化、影响刑法机制顺畅运行的一个重大理论与实践问题。正是由于适用解释规则的缺失，使得我国刑法学理与司法实践对现行刑法没有明文规定“明知”要素的奸淫幼女犯罪的主观要素的解释，出现仁者见仁、智者见智的情况，也使得对于这一司法解释是否越权的判断显得相当困难。    　　　　　　　　　　　　                   四　　无论如何，与未成年的幼女发生性关系终究是会产生影响的，甚至是苏力意义上“长远的心理和生理影响”，这是不在话下的。但是，回应这样的“影响”的方式，是否只能是阴森、冰冷而且苛厉的刑罚——尤其当行为人对于幼女的年龄当真确实不知的时候？在我看来，对于与幼女发生性关系这样一种不管怎么说总是让人觉得有点“那个”的行为，需要组织起一种合理而有效的反应。如果将所有的与幼女发生性行为者不加选择的予以刑罚惩罚，在法律（而非事实）的意义上自然无人漏网，无疑是对奸淫幼女行为的一种“有效”的反应方式。但是，如果确实不知对方是不满十四周四的幼女却被作为犯罪处理，这种反应方式就尽管有效却不合理，它突破了对于幼女权利保护的底限，践踏了欠缺主观罪过的行为人的基本人权。稍微展开一点说，对于犯罪反应方式的有效性与合理性之间的矛盾难以得到解决而又必须得到解决——在不同的犯罪态势面前会对合理性和有效性有所侧重，但是无论如何，合理性是有效性的正当限制，忽视合理性片面追求有效性的反应方式不但不科学，也可能不人道。　　合理而有效的组织对于奸淫幼女行为的反应，实践对于幼女权利的保护这一社会公共政策，应该系统为一个体系，而不应该局限于刑法和刑罚。概括说来，这种反应体系除了刑法保护之外，还应该包括其他法律的保护，除了法律保护外，还要包括其他非法律的规范保护，除了规范保护之外还应该包括非规范保护。就其他法律保护来说，比如俄罗斯婚姻法修改将结婚年龄降低为十四周岁，这样对于那些不慎怀孕的幼女来说，尽早的结婚可以作为一种摆脱危机和困境的选择出路——尽管对于强调“计划生育”的我国来说，俄罗斯的做法未必具有直接的借鉴意义，但是这种为特殊情况的幼女、少女留有结婚的特殊通道的做法其实是相当人道的，至少在思维方式的层面上值得我们反思。美国的一些做法可能同样具有借鉴意义。据介绍，美国多数各州都颁布有《性犯罪登记与社会公告法》，规定性犯罪者在出狱之后要进行必要的登记与公告，以警示所在的街区提高警惕。尽管这样的做法是否违反了性犯罪者的宪法人权可以讨论，但是这也为我们组织对奸淫幼女的反应开阔了思路。　　行将结束这篇文字的时候，无限真诚而又崇敬的想对苏力说的最后一句话竟然是——希望先生的文字不仅能够体现一个公民的正义感和一个父亲的责任心，也能够体现一个法学家的理性与从容。　　以苏力之睿智与细腻，想必不难。

[1] 参见苏力：“不知老之将至”，波斯纳《衰老与年龄》代译序，中国政法大学出版社2002年版。[2] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第34页。[3] 至于苏力提到的要求在双方发生性关系之际，主动询问一下对方的真实年龄等等，这样的臆想大概只是法学家的专利，对于“箭在弦上”的“那一位”来说，他会可爱并且理智到在发生性行为之前对对方说——“亲爱的，拿出你的学生证来”吗？

转载自【灼灼华法网】