中国民法学研究会小型系列学术研讨会之八：

2014年第二届比较民商法与判例研究

两岸学术研讨会

会议简报  第五期

主办单位

中国民法学研究会

上海市民法学研究会

上海财经大学法学院

协办单位

《华东政法大学学报》编辑部

上海市法学会《东方法学》编辑部

邦信阳·中建中汇律师事务所

时间：2014年4月27日上午10：15－11：45

地点：上海财经大学行政楼三楼会议室（分会场一）

中国·上海

第二单元  侵权责任的比较法透视 

主持人：

田士永（中国政法大学民商经济法学院教授）

冉昊（中国社会科学院法学研究所研究员）

报告人：

孙鹏（西南政法大学民商法学院教授）：《被害人特殊体质对侵权责任之影响》

张礼洪（华东政法大学法律学院教授、欧洲法与罗马法研究所所长）：《意大利法中非财产性人身损害赔偿制度及其对我国的启示》

白江（复旦大学法学院副教授）：《论我国侵权法应扩大惩罚性赔偿制度的适用》

王怡苹（台北大学法律学系副教授）：《论人格权之经济利益与损害认定》

　　周友军（北京航空航天大学法学院副教授）：《论侵权法上的产品跟踪观察义务》

评议人：

   　  耿卓（中南财经政法大学法学院副教授）

   　  申海恩（北京第二外国语大学副教授）

（报告人每人15分钟，评议人每人5分钟）

田士永（中国政法大学民商经济法学院教授）：

第一位报告人的是西南政法大学民商法学院孙鹏教授，报告题目为：《被害人特殊体质对侵权责任之影响》

孙鹏（西南政法大学民商法学院教授）：

本文探讨的是侵权责任和被害人特殊体质相结合时，引发的损害如何承担的问题。这个问题在比较法上存在着巨大的分歧：以英美、德国为代表的国家奉行“蛋壳脑袋”规则，其遵守的逻辑是无论受害人如何脆弱，加害人都不能因此减轻其责任。然而在日本判例中，却有截然相反的规定。在我国司法判例对此问题未尽统一，但主流观点是依据受害人的特殊体质，酌情减轻加害人的责任。最近，最高人民法院发布指导案例的观点是应回归到英美法确立的“蛋壳脑袋”规则。

比较法上，围绕被害人特殊体质影响侵权责任承担问题，围绕那些争点展开，一、损害了公平分配；二、受害人尤其是特殊体质的受害人的行为自由；三、因果关系。总体上要维持“蛋壳脑袋”规则。最高法院的指导案例在总体上是有正当性的，但其也是应当有界限，第一个界限是加害人不知道被害人特殊体质，而被害人自己知道时，被害人应有更多的注意义务，另外，当受害人心里极其脆弱时，受到伤害之后，不能调节自己，最后导致损害朝着不可遏制的程度蔓延，这时也可以认定受害人有过错，适用损失相抵。最后一个限制性方面是，当加害人毫无伦理上的可非难性、可指责性，承担无过错责任时，承担无过错责任对加害人来说本身是一种不幸，这时可以考虑根据加害人行为和受害人体质在损害发生的事实上的原因力来分担损失。

张礼洪（华东政法大学法律学院教授、欧洲法与罗马法研究所所长）：

意大利法中关于人身损害的分类可分为财产损害和非财产损害两类。本文撰写的目的在于通过介绍和分析意大利法上关于非财产性人身损害赔偿制度，对我国关于损害赔偿的立法规定提供借鉴。在意大利不同的历史时期，学界对人身损害的非财产损害的具体内容的不同的认识和理解。其中，非财产损害领域出现的“生存性损害的理论”格外引人注目，即在传统的精神损害和生物学上的损害之外，非财产损害还包括生存性损害，如受教育机会或职业发展机会的丧失。我国关于损害赔偿的立法规定可以引入非财产损害的概念，将精神损害赔偿作为其中的一种，明确规定犯罪行为应承担精神损害赔偿。而且应当明确规定“因侵权行为造成被侵权人精神痛苦达到一般人所认为的不可容忍的程度，被侵权人才有权要求精神损害赔偿”。最后，意大利法中的生物学上之损害制度具有重要的借鉴价值，采用这一制度，可以减少我国司法实践中出现的同命不同价的不公平处理方式。   

白江（复旦大学法学院副教授）：

我国在近几年颁布或修正的法律中虽然都有涉及对惩罚性赔偿的规定，但总体来说，我国对该制度的引入是非常谨慎和有限的。从侵权法理论、比较法学的视角和我国社会经济发展的实际需要出发，我国有必要扩大该制度在侵权法中的适用。惩罚性赔偿制度具有赔偿、制裁、威慑和预防、进行社会控制和矫正等多种功能，可以实现对被侵权人真正的损害填补和全部赔偿。从国外的司法实际和理论研究中的最新发展来看，惩罚性赔偿还具有补偿受害人所受到的道德损害和在人身伤亡案例中提供一种更充分的事前赔偿两种特殊功能，除此之外，该制度具有的其它多种社会调整功能对我国社会的治理具有重要借鉴意义。我国在扩大惩罚性赔偿制度的适用时，首先应当扩大其在我国的适用范围，更进一步的问题是，惩罚性赔偿的数额如何确定和限制。

王怡苹（台北大學法律學系副教授）：

通过对台湾司法审判实践中典型的人格权经济利益纠纷案例的分析，可以得出以下结论，虽然“法院”肯定人格权受侵害得请求财产上之损害赔偿，但于个案认定上却未能判赔财产上之损害，因为原告无法证明该侵权行为阻碍其他缔约可能性。但是在比较法上，德国法在认定人格权范畴中所具有的经济利益时，类推授权金来认定损害赔偿额。此点虽然与台湾的规定不尽相符，但适用前者较能填补受害人之财产损害，再者，以类推授权金方式认定损害赔偿时，无须考虑受害人是否有同意利用之可能性。德国通说认为人格权之精神利益与经济利益均不得让与他人，仅就经济利益部分，权利人得同意他人利用。当事人死亡后，其人格权的继承问题，德国法院实务中依精神利益与经济利益分别处理，前者应依已逝世权利人于世人记忆中淡去之事件决定，后者则类推适用艺术著作权法中的规定。但是由于台湾“著作权法”采二元论立法，与德国的规定不尽相符，所以台湾如果对人格权保护期间类推适用著作权法，还须通过完善立法，才能解决此项问题。

周友军（北京航空航天大学法学院副教授）：

本文主要围绕我国《侵权责任法》第46条的规定，讨论了我国法上关于违反产品跟踪观察义务的责任制度。我国虽然确立了该制度，但却不完整，仅明确规定了警示、召回义务。认清产品跟踪观察义务的性质具有重要意义。

从比较法上看，德国产品跟踪观察义务是通过司法实践逐步发展起来，属于交往安全义务的次类型。美国法上，法院也认可产品跟踪观察义务，违反该义务要承担过失侵权责任。产品跟踪观察义务的主体是生产者，产品跟踪观察义务的内容确定应采个案认定、综合判断以及期待可能性原则。我国《侵权责任法》第46条只明确了反应义务，而未明确生产者负有狭义的产品跟踪观察义务，可以说是立法上的不足。关于反应义务，警示和召回是其中最重要的内容，特别是关于召回的制度，我国《侵权责任法》没有明确何种条件下生产者负有召回的义务。对此问题，可以抽象地回答，即如果警示不足以防免危险，则生产者负有召回的义务。最后，关于产品跟踪观察义务是否可以扩张适用于对他人附属产品上，笔者认为可以借鉴德国法的经验适当扩展该义务的对象，以符合该制度的设立目的。

冉昊（中国社会科学院法学研究所研究员）：

下面请两位评议人作点评

申海恩（北京第二外国语大学副教授）：

在此针对两位报告人的报告内容，提出几点疑问，首先是对孙鹏教授的“被害人特殊体质对侵权责任之影响”的报告，疑问有三点，一是文章中未能对被害人的特殊体质的具体范围作出说明；二是在加害人故意侵害具有特殊体质的被害人，而受害人知悉自己的特殊体质，加害人不知悉时，受害人是否也要有一定的自我保护的注意义务？在比较法上，欧洲大陆法中有的法律规定，只有在加害人知悉并且故意侵害具有特殊体质的被害人时，加害人才承担全责的赔偿；三是文章中关于侵权类型化，第二种情形与第四种情形的结论或有矛盾。对于张礼洪教授的报告，所讲的精神损害赔偿的案例，如果受害人的妻子可以同时主张精神上的损害和生存上的损害，是否有过多获益的嫌疑？另外，通过生物性损害赔偿引发出对同命不同价的启发，张教授未做详细介绍，对此，认为这里主要关系到损害赔偿计算的问题。

耿卓（中南财经政法大学法学院副教授）：

对于白江教授的报告中所涉及的惩罚性赔偿制度是争议比较大的赔偿制度，首先它是一种特殊的赔偿制度，白教授在讲到填补损害时，提到完全性赔偿这一概念，这一概念在使用的一致性问题上可能还值得考虑。关于惩罚性赔偿功能的多元化，认为这一制度承担如此多的功能是否会造成承受过重的后果。另外，认为惩罚性赔偿采用列举式的规定较概括式更合适一些，概括式的规定可能又泛化的嫌疑。

对于王怡苹教授的报告，认为人格权之经济利益可能跟人格权本身没有关系，这样的表述方式可再斟酌，认为经济利益只是人格权部分要素上的问题。不同类型的人格要素，产生的效果不一样。在王教授谈到的借鉴德国法上关于类推授权金来认定损害赔偿额的规定，在现实生活中，也可能存在授权可能性比较小的案例。在解决人格权经济利益赔偿问题上，如何找到合理的请求权基础才是关键。

　　针对周友军教授的报告，产品跟踪观察义务是一个非独立的义务，是一个过程性的、中间义务。另外，对生产者的责任、产品责任及违反跟踪观察义务三者的关系，需要进一步甄别。 

　　（整理人：苗鑫。以上提炼的发言内容未经发言人本人审阅）