刘茂林教授:大家好，我是第一单元的主持人。按照会议的安排，第一单元的主题是“社会矛盾化解的法理思考”，由我担任主持人。按照会议规定的时间，每位报告人的发言是15分钟，点评人的时间是10分钟。　最后还有一个主持人的总点评15分钟。有请第一位发言者，中国人民大学博士李昌庚先生发言！

　　李昌庚博士:尊敬的各位领导、老师和同学！今天，我给大家汇报的题目是《维稳与改革的博弈--群体性事件的思考》。

　　一、问题的提出。从理论的层面上来说，学界由于诸多因素往往都从泛政治意义上来考量社会冲突，都从基础的层面和维稳的视角来考虑。从实践来看，有些政府部门及官员　常将社会冲突笼而统之地视为非法事件或负面影响。相应的，相关立法及规章制度也体现于此。即便一再强调“区别对待”并“慎用警力”，但笼统地将此定性为“非法”或消极　因素，容易形成消极动式的压力维稳型解决模式，容易形成恶性循环。

　　二、社会转型期群体性事件的定性与认识

　　1、如何解读群体性事件社会转型

　　对社会转型的理解直接关系到群体性事件的定性。中国的社会转型首当其冲的依然是一种体制转型过程，不仅面临着计划经济向市场经济转型问题。我国群体性事件必须置于这一特定社会转型背景加以考量，往往与纠纷的解决机制不通等因素有关。

　　2、社会转型期群体性事件的定性与认识

　　从我国来看，虽然现阶段群体性事件主要是经济诉求型群体性事件，但从产生根源来看，往往多与体制内权利诉求与纠纷解决机制不畅等因素有关。置于这种语境考量，就不能将群体性事件一概视为消极因素。这在理论上很好理解，但在社会转型期，问题远非如此简单！社会转型期民主法治建设尚未完成，因而在涉及权利诉求与公权力博弈之间就面临着合法性与正当性困惑，进而对群体性事件定性就面临着困境。这是其一。其二，许多群体性事件从根源考量往往是正当权利诉求长期难以得到满足而导致的，因而面临着根源与外在形式冲突的处置困境。其三，我国还面临着东中西部差别、城乡差别和贫富差距等问题。

　　三、社会转型期群体性事件的对策与路径选择

　　、解决模式：压力维稳型向改革维稳型转变

　　改革需要一个相对稳定的社会环境，但稳定与改革恰恰又存在着二律背反的困境。因此，一方面，我们不要寄希望于为改革寻求一种绝对理想化的社会稳定环境，必须要　有“断腕之心”之勇气为改革可能付出的成本与代价“买单”。另一方面，我们也要反对不计一切代价地推行改革。体制改革要充分考虑我国的特殊国情。

　　因此，没有维稳意识的改革不应当成为中国语境下的改革选项，但维稳又必须以改革为前提。我国应当将更多的维稳成本转嫁于改革成本，通过纳税人提供的维稳成本与　改革的利益得失之间的博弈与平衡，获得公民权利彰显的长治久安。针对群体性事件，我国应当从消极被动的压力维稳型解决模式向积极主动的改革维稳型解决模式转变。

　　1、改革路径：“相应保障”的宪政体制

　　在中国语境下，如何以尽可能小的改革成本与代价实现民意充分彰显的宪政体制？依笔者之见，通过“相应保障”来推动良性的宪政体制转型。因此，我国必须同步考量如下改革内容：（1）加快市场经济体制的国际接轨，加快经济发展，培育市民社会；（2）加快收入分配制度改革，加快落后地区尤其少数民族地区的经济发展，尽快形成一种“橄榄型”社会；（3）应以教育优先发展为目标，培育具有理性权利意识并具有法律素养的现代公民；（4）尽快形成较为完善的社会保障体系；（5）改革与完善中央与地方的关系；（6）军队的现代化，提高军队的现代化进程。虽然说在某一定的阶段有可能因此而延缓改革的进程，但是我相比较认为，这是一种较优的改革方案。当前最关键的是，同步推进上述改革时，要给社会一种“改革期待”，从而将社会不满情绪限制在社会可容忍限度内。

　　2、社会转型期群体性事件的现实对策：宽容与法理

　　我国应当以一种更为包容的态度面对群体性事件，本着“慎法”精神，在宽容与法理之间寻求一种平衡。

　　（1）谨慎立法。我国要以史为鉴，吸取教训。当下立法重点在于群体性事件的根源考量，而非群体性事件本身，以避免留下历史后遗症。

　　（2）谨慎执法。首先，从执法主体来看，问题的关键在于，如何有效发挥现有的立法、司法和行政机关的职能。其次，从执法行为来看，一方面，公权力要有一种自信与主动改革的勇气面对群体性事件，包括正视与重新检讨一些历史问题及民族问题。另一方面，处理群体性事件要秉承慎用警力的原则，以免留下历史后遗症。即便特定情况下的应急性维稳措施也应当体现一种“改革期待”，　以尽可能取得社会公众谅解。再次，从执法业绩考核来看，关键看政府官员行为是否有利于从长远消除引发群体性事件等社会冲突的根源。

　　（3）谨慎司法。首先，谨慎立法赋予了司法自由裁量权。对于群体性事件司法考量而言，从法律条文回到法官头脑，虽然增加了司法风险，但降低了改革风险，因为个案是非总比普遍适用的法律文本是非降低风险。为了降低司法风险，建议引入人民陪审员制度及新闻媒体监督制度。其次，要严格界定群体性事件，界定重在根源，而非外在形式。再次，要考虑到同一群体性事件中不同情形的区别对待。又次，群体性事件司法考量也是重在根源，而非外在形式。最后，群体性事件在司法诉讼层面上，在已有代表人诉讼制度完善的基础上，应当适当借鉴国外的团体诉讼制度和美式集团诉讼制度。

　　如果从社会转型期群体性事件等诸如此类的“慎法”精神视角理解“大调解”及其“大调解”基础上的司法能动主义则具有现实意义！

　　刘茂林教授:感谢李昌庚博士的报告，下面请秦前红教授点评！

　　秦前红教授:谢谢主持人！我这个不叫点评，前几天我在台湾开会听到一个词应该是叫“语谈”。今天我们在南湖之滨谈很多的问题，这正好是印证了这样一个景致。李昌庚先生　谈到的是关于维稳博弈和改革的问题，结合他的文本和他刚才在场的陈述，我表达这样一个意见。

　　第一、他的主题和问题意识是很鲜明的。

　　第二、他在文本中和陈述中有些问题据我自己的一种观察和自己的一种思考是接近了真理的部分。比如说我们今后中国群体性事件的处理应该是从压力维稳型向改革维稳型的　变化。

　　第三、从文本本身来讲，他的方法也是贯彻始终的，他的方法主要是价值分析的方法。

　　第四、问题的表达具有一种真知，在考量中国维稳的事件时，他提出一个问题我是非常赞同的，中国的权利意识和社会发展不协调不配套而导致很多问题，这应该是高度去关　注的一种现象。

　　李昌庚的文章和问题大概有以下几个方面是值得我们考量的：

　　第一、他的分析工具是值得探讨的。比如说用社会转型的，当然社会转型是在我们近多年来的强大话语，但是我所谓的社会转型是模糊不清的，什么是社会？转什么型？我认　为他没有给出我一个答案。国内外在应对群体性事件的问题，美国60年代有重大的民运运动，美国人有一种很好的化解方式。中国的本土资源，比如说我们过去讲的法不责众等等　这些问题，从公共治理的层面上在文章里是隐而不现的。

　　第二、文章里缺乏矜持化。单看这个文章我看是完全不管用。你讲的这些群体性事件缺乏类型化，群体性事件一定是有零零种种的情况，所以你的讨论是无的放矢的。他的文　章里谈到了关于群体性事件考量限制的问题，他说在立法上处理群体性事件应该是低层面，这和我们通常以人权为指向的应该是贯彻法律保留和宪法保留的指向里是相违背的。作　一个学者有时候我们要提出问题，我们可以去沿着李昌庚博士提出的问题，把这个问题的解决一直进行下去。谢谢！

　　刘茂林教授:感谢秦前红教授精彩的“语谈”，秦前红教授节省了两分钟的时间，我们用掌声鼓励，下面有请陈柏峰博士做专题演讲！

　　陈柏峰博士:各位专家、各位学者、各位老师大家早上好！今天我很荣幸给大家汇报这个题目，主题是《农民上访的分类治理研究》

　　一、九十年代以来第五次上访潮到现在没有退去，过去有四次，经过治理以后都消退了，高潮应该是2005年左右，后来国家花了很大的力气来治理上访，到现在基本上每年以　2%-5%的总量在下降。而这个过程当中，国家费的力气是巨大的，所以说如此大的力气和如此不那么大的收效之间能不能表明我们找到了正确的方法，我觉得是值得讨论的。九十　年代以后我们有很多的制度比如说建立体系化的工作机构，加强信访工作队伍的建设；集中出台了很多的法规文件；最典型的是新的《信访条例》，最大的区别是把过去分口办理　变成了属地管理，现在基层政府的压力为什么这么大，这与《条例》的变化是有关的；2003年制度上得到强化的是“大接防”。

　　制度建设的要点是强化地方政府在信访工作中的责任和主动性，还要强调地方政府领导人的责任和主动性，出事了一把手要负责，主管的领导要负责，这都是我们应对第五次　信访潮的方式。但是效果是有限的。

　　二、分类治理思路的提出。信访的问题就像一条高速公路，车太多了，堵了以后怎么样疏通车呢，我们有很多方法，比如说我们可以单双号分流，可以说外地的车辆不让走，　但是你要让通道畅通是主要的。我想要通过分类治理的方法来疏通信访的渠道，只有把问题疏通了问题才得以解决。

　　三、上访分类的方法。学者开的方子有两种，一种是集中的民主政治化，二种是强调维权，如果一味地强化维权，这会产生负面的刺激，我们首先要了解有哪些上访，然后才　去想如何解决。我分成三类：第一、有理上访。我们媒体主要报道的是这种。第二、精神病人上访。第三、偏执型上访。比如说应该由他承担的诉讼风险他输了，但是他就是要上　访。有的是我老婆跟人跑了，你要给我找回来。

　　很难说是合法的还是非法的，比如说下岗工人要去上访，他嫌补偿太低了，往往一个省一个标准，补偿的时候就是按照这个标准，但是他说这个省的补偿太低了，全国没有哪　一个条例该怎么补。不一定合乎法律和政策，但是有可能改变和政策，土地的上访多了，我们就提高补偿的标准，你说这种是合法还是非法呢？我觉得不好说。合法性比较模糊的　上访诉求性非常的复杂，有的人就说你为人民服务，我有困难就要找你，但是政府觉得这个问题应该由市场去解决。

　　四、分类原则与治理方法。对有理上访坚决要强调维权，而且在考评的时候也需要加强。对于无理上访，很多专家学者都谈到了要限制政府的权力，但是政府的权力本身是有　多面性。当然在权力理论上是有解释的，比如说有基础性权利和专制性权利，并不是所有的有理上访都能够解决，有的问题确实没有办法解决。这个民主就是毛主席所说的民主，　就是要用深入群众的办法，让群众来说。对于商谈型上访，要通过完善商谈机制和政策制定机制来加以解决，每一类都要具体的研究怎么做。但是在宏观上我觉得有很多只能用发　展的办法来解决。在微观上要约束基层的干部真诚的去解决这个问题，压力要用到该用的地方。要让政府相信法治，让人民也相信法治，谢谢大家！

　　刘茂林教授:谢谢陈柏峰，下面有请中国人民大学教授范愉教授做点评！

　　范愉教授:我觉得论坛设定的选题是解决社会矛盾化解，非常注重理论与实际的结合，把中国当前特别紧迫的社会问题作为博士生的一个选题，这是非常好的，这避免了我们博士　生总是在象牙塔里做宏观的理论研究。陈柏峰历来的研究风格就是非常注重中国的现实问题，这比较好。今天的报告在以下几个方面做得比较好：

　　首先就是选题，信访问题是中国社会的窗口，也是当前法治建设，社会治理的瓶颈问题，不光是中国人自己，外国人研究中国几乎都非常关注信访问题，这个选题的重要性和　现实意义就不言而喻了。但是难度也非常大。在现实的治理过程中，信访和法治是什么样的关系，在社会上从来没有完全形成共识，难度是非常大的。我曾经也见过很多博士生和　成熟的研究者做这个课题，但是不能取得实质性的突破，有时候我们经常有机会参与信访条例的讨论，国家信访局的对策研究，大家迄今为止都没有寻找出公认的、非常有效的对　策。选这样的题作为一个公关的项目，而且作出了非常透彻的研究，这是非常好的。

　　第二、大量的分类，他的研究都是基于大量的实证资料，不是简单的做一个中外对比，而是大量的从农民的上访实践的事实中发现类别。他揭示了一个非常复杂的问题，商谈　型上访，过去以不合法来判断合理与否的边界，他提出了商谈型的上访，在今天的社会转型中比较复杂的恰好是这一类的。这一类的问题不仅仅是在中国有，在国外也是一个大的　问题，即使即有规则和程序制度都很完善了，但是通常有一些纠纷反应出一些新的诉求，这些诉求可能没有完整的法律依据，所以在世界各国很多群体性事件的都是带有商谈性的　特点。即使我们推崇国外的团体诉讼，也要注意到这些诉讼本质上不是传统的诉讼，不是简单的根据你的诉求和法律事实作出一个判断。正是因为这样，很多美国的集团诉讼都是和解解决的。这样的分类对于我们了解纠纷的复杂性就提出了一个非常好的视角。

　　第三、比较有建设性。我们在研究法治时无非就是两种情绪。一种是积极的，这种思路且不说有没有可能实现，但是在实践中已经证明了可能性是非常弱的，我们的当事人、　社会、媒体、法学家都有实质正义的偏好，一旦这个事和自己的价值取向不同的时候，我们自己就会脱离法律规则来讲合法性这些问题。信访的问题不是一个简单的程序化思路能　解决的，陈柏峰试图通过他的分类思路疏通信访的管道，而且他提出了一个非常积极的，甚至带有理想主义的色彩，最后变成了一个法治的构成部分，对于这个结论我不抱特别肯定的态度，所以我觉得他的建设性的思路是非常好的。

　　我认为陈柏峰在论文里存在的问题：对信访本身的认识分歧就特别大，有人认为是维权的法宝，也有人完全视为人治的象征。我觉得这样的共识无法达成，在目前是无法形成　一个非常有效的对应机制。但是人们现在提出的思路无非有几种：

　　1、程序化的思路。希望能够用程序公正引导他们接受一个程序的审理，这种设计的思路成功的可能性不太大，如果中国社会能够接受这种大的设计思路就不会出现这么多的信　访了。早期的思路是法院不开门他们就信访了，事实上法院开了门，这些人打完官司之后仍然继续上访。如果听证会真的能够解决是非常好的，但是这几年的发展，能够完全用听　证会解决的是非常有限的。

　　2、法律的标准。陈柏峰已经看到有大量的协商式的，本身是要在既定的规则之外去寻求救济。在这种情况之下，有谁来判断合理与否，我的重点是要解决问题，解决问题就不　能到中央来解决，还是要依靠地方，所以前提是80%的合理有可能是在基层解决的，可是这些信访人不相信基层政府，或者是他希望往更高的层面上访可能可以获得更好的解决，他　就冲破了这样的框架，很多人越级上访。于是他就说，用程序也好、用规则也好都很难。

　　3、敏感时期、敏感地点有的时候围攻领导的家，这些都是有既定规则禁止上访的，但是很少有人敢用真正的暴力把他们限制起来，一旦出现这种问题也会有社会的激烈反对　。我们的社会目前没有办法形成一个对解决上访的真正思路，而且我个人认为真正解决上访的思路不是传统意义上的法治思路。这里面很多的是采用衡平的概念，我们不要以为进　入法院什么都可以解决，就在不久之前也发生过美国由于判决不公引起的暴动。他们在群体性事件中的类型划分，如果事实和规则比较清晰的时候通常都是采用和911事件这样的处　理方式，像这样一种多元化的思路，根据更多类型选择不同的方式。

　　希望将来的信访问题的解决能够向法治引导，但是少量的情况下仍然保留合理的人治因素和更多的衡平因素，谢谢！

　　刘茂林教授:谢谢范愉教授的评议！下面有请第三位报告人，来自武汉大学朱兵强博士！

　　朱兵强博士:各位来宾大家上午好！我是来自武汉大学法学院的博士研究生朱兵强。我今天给大家报告的题目是：《民间理性与纠纷解决》。我的主要观点是：从是否涉入国家理　性的视角来看，传统的社会纠纷解决模式可以化约为纠纷解决的国家理性模式和纠纷解决的民间理性模式两类。民间理性是相对国家理性而言的，在当今中国民间社会，纠纷解决　的民间理性方式具有不可替代的作用与独立存在的价值。在民间理性范畴内，民间法的内容得以扩大，民间理性为社会纠纷的多元化解决提供更多的方式和依据。《民间理性与纠　纷解决》这篇文章的主旨在于提出一个概念、一个问题，就是纠纷解决中的民间理性问题。

　　一、纠纷解决的民间方式

　　大约在2005-2006年期间，笔者曾经全程见证过通过民间理性成功解决社会纠纷的一则案例：在赣南某乡村，甲家与为宅基地权属发生争议，为此，乙家先于甲家进行私下礼貌　沟通，进而又发生了争吵，争吵之后仍然没有成功。对于乙家的主张，甲家认为完全不合理，因为作为分界的果树是其植种的，但乙方对此加以否认，认为该树为其父生前所种。　乙家提出与甲家一同前往向已迁住县城的丙处请求证明该土地的归属。后丙证实该树原为甲父所植，果树右边的两垄地皆为甲家所有。至此，乙接受了这一事实，乙向甲家表示歉　意并主动承担了往返县城的交通费，对此，甲表示理解和接受。甲乙两家的纠纷到此结束，双方和好如初，纠纷得以圆满解决。

　　《土地管理法》等作为国家理性体现的相关法律对于农村自留地权属争议的解决是作了详细规定的。但是，从本案看，双方当事人却几乎没有考虑过通过诉讼解决。从村民的　角度来看，他们压根就不知道有这些法律规定的存在，也从未想过这些法律为他们的自留地纠纷解决设置了救济的途径。在他们的意识里，像这种纠纷始终是邻里纠纷，与国家毫　几无瓜葛。因此，他们选择了民间协商的解决路径。在我国广大农村，此类纷争，祖祖辈辈都是通过沿袭习惯和传统的方式来解决的。这完全是一种民间理性的运用，国家法律在　此难有空间。

　　纠纷解决的民间理性模式不仅存在与所谓的乡土社会，在现代都市社区中也广泛存在。2007年厦门PX项目纠纷的解决则是典型的一个例证。厦门社会各界对于这一纠纷的解决　采取的途径并非借助环保法律，亦非进行行政手段解决，而很大程度上是借助民间力量来实现的。实际上，根据有关学者的实证统计，城市居民（不包括城市郊区居民）首选纠纷　解决的民间理性模式也是非常高的，达到了69.1%，而首选依借国家理性以消除纠纷的只占30.9%，这意味着，即便在城市，人们首选的纠纷解决途径仍然是民间理性性质的进路。

　　二、个人理性、国家理性与民间理性的比较对民间理性做一个界定。

　　个人理性本质上是孤立的、个人的，个人理性运用于公民个人，而民间理性生长于社会群体交往之中。因此，民间理性具有更强的社会性，民间理性的社会性因子很大程度上　可以弱化个人理性的个人主义。

　　福柯曾经批判性地追溯了国家理性的源起与含义。福柯认为，国家理性理论的产生始于罗马帝国衰落后西欧民族国家逐步兴起之时。原初意义上的国家理性指的是一种政治管　理的艺术，是一系列符合规则的政治技术的总和。只是随着资本主义国家的发展，国家理性逐步退化和堕落，而沦为“国家滥用权力的一个正当化策略”，国家理性变成国家永远　有理。本文所谓国家理性实际上指涉的是国家通过以国家法律以及各种政治、经济政策等手段治理国家。包括刚刚提出的信访制度。保障权利，维护社会稳定从而促进社会繁荣、　国家强盛的一系列运作。显然，国家理性是一种建构理性。

　　哈耶克是国家建构理性的主要反对者和进化理性主义的积极倡导者，哈耶克从认识论上的知识分散论出发，认为人类不可能对终极真理完全把握。哈耶克认为，妄图抛开自发　进化而成的传统制度而试图进行全新的制度设计和改造是理性的自大，必然导致集权主义的盛行和压制性规范的建立。有学者指出：“就像所有真正伟大的社会和政治思想家一样　，他的思想充满了矛盾和不安。”然而，在笔者看来，在哈耶克那里，进化理性与建构理性并非完全对立的，二者之间的矛盾张力并非不可调和。实际上，在哈耶克的理性体系里　面，进化理性并不全然、绝对地拒斥建构理性。只是强调建构理性的存在与应用应当以进化理性为基础。

　　国家理性的主体是国家，其主要体现是国家法。很显然，民间乃是相对国家而言的，民间法则与国家法律是一组相对的范畴。目前学界对民间法的界定也正是依循这一路径的　。

　　依据有关学者的分析，对民间法的界定存在三种不同的观点，分别是梁治平的“知识传统说”，苏力的“本土资源说”及郑永流的“行为规则说”。纵观上述三种主张，其共　同点在于从区分国家正式法与民间非正式法的视角入手来界定民间法。都离不开一个共同的参照物--国家法。

　　但正如前文所分析的那样，国家理性虽然以国家法为主要载体，但并不完全限于国家法律。实际上，国家在进行社会治理、调处社会纠纷时往往兼采党和国家的政策。这些政　策即是国家理性的另一重要组成部分。作为与国家理性相对的一组范畴，民间理性也不仅仅限于民间法，而含及传统民间法之外的一些规范或者纠纷解决手段，主要包括当事人　协商和谈、民间契约等等。因此，民间法的范畴界定在从与国家法律相对推至与国家理性相对之后，其范围势必有所扩大。

　　综合前文分析，我认为，纠纷解决的民间理性是相对以法律为代表的国家理性而言的，它既是一种思维方式，也是一种纠纷解决的手段，是一种不同于国家治理视域的民间思　维方式和解决社会纠纷的行为和手段。从形成上看，民间理性而纠纷解决的民间理性则是自发生成的、自然地发生作用的私人理性；从内容上看，民间主要包括私人商谈和解、民　间契约、传统习惯、宗族家规、行业、行会习惯、少数民族习惯等；从形式上看，民间理性不仅包括成文的规范，如家族家规、村规民约等，也包括不成文的传统习惯和纯粹口耳　相传的民风民俗乃至各种不具固定形式的对话协商等等；从适用范围上看，民间理性不在局限于乡土社会，即便在都市社区，民间理性也广泛存在并发生作用。

　　三、分析民间理性独立存在的必要性及其限度

　　作为纠纷解决的民间理性方式，通过上文关于民间理性在实际生活当中对纠纷消弭的作用可以看出，民间理性似乎并非国家建构理性视野下落后而粗俗的思维方式和纠纷解决　形态。它具有其自身存在的独立价值。

　　首先，从法人类学角度来看，吉尔兹认为社会制度具有地方性的特质，本质上是多元的，就此而论，作为社会冲突解决的方式和手段也应该是多样的。其次，就社会制度的构　建而言，其生成具有历时性。意图超越现实的发展阶段，盲目推行专业化、普遍化和强制性的纠纷解决国家模式是不现实的。再次，从经济理性来看，纠纷调处的民间方式往往显　得比国家手段更高效节约。甲乙从冲突爆发到矛盾消除仅仅耗时两天，花费不过10来块。这是经济理性的高度体现。最后，从社会文化--法的角度分析，纠纷救济的民间方式也　是值得提倡的。既然固有的社会制度和文化模式暂时无法挑战，那么采取一种适度退让的姿态又有什么不对呢？

　　无论在现代文明社会的哪个国家，法治均已成为共识，法治社会的基本特征是将法律作为最主要也是最根本的社会控制模式。虽然法律的形式可以多样，可以是成文的规范也　可以是口耳相传的不成文习俗和传统等，但国家法律始终是基本的和主要的形态。因此，在研究与适用民间法的过程中，如果一味追求民间法的合理性而忽略乃至有意遮蔽国家法　存在的合理有效性则恐怕会走向另外一个极端，比如例二中基于传统和习惯长期存在的家族纠纷解决途径最后演变为血腥的暴力冲突，对此国家法律应当果断打破沉默而迅速地介入。

　　四、民间理性与国家法的转换机制

　　当国家法与民间法存在冲突与龃龉时，二者需要相互妥协。国家法对民间法的立法吸收又有两种，一种是具体的、规则层面的吸收，一种是宏观的、原则层面的吸收。比如，　1929年《中华民国民法典》第1条规定：“民法所未规定者，依习惯，无习惯或虽有习惯而法官认为不良者，依法理。”我国现行《物权法》也有继承，我国物权法第八十五条规定　：法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。

　　此外，民间法进入司法领域的情况也并不少见。2007年2月6日，江苏省姜堰市人民法院审判委员会讨论通过《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见（试行）》就是民　间习俗进入司法实践的一个重要而典型的例证。

　　总之，民间理性不应无限度地规避国家法律的规制而导致退化或脱轨，而国家建构理性也应当固守其边界，不应过分侵蚀民间理性的空间。基于此，笔者认为，在立法上要注　意两点，一是国家法律应该更多地提供授权性的、选择性的规范。通过提供足够的选择给予人们更多的自由，便于其发挥个人的理性，从而更为高效、合理地解决社会纠纷。但与　此同时，国家法律对与公民的权利保障也不应存在过多的空白，同样应当提供诉讼救济的选择。二是，在刑事法等公法领域，国家立法不可过多地给民间解决方式留设空间，而应　当积极、有效地加以规制。在司法上，国家法律应当采取一种更为温和的姿态，对关涉私人事务的法律问题不应作强硬的处置，不应盲目推行一刀切的司法救济模式。

　　在此，我们坚持一种适度的哈耶克所谓的自然理性的进路，这不是对国家理性的反动，而是对国家理性的有益补充。谢谢大家！

　　刘茂林教授:谢谢朱兵强博士的报告，下面有请南京师范大学法学院党委书记、博士生导师李浩教授评议！

　　李浩教授:首先感谢中国法学会邀请我参加这次高水平的论坛。在受到主办方发给我的材料之后我仔细的拜读了朱博士的论文，刚才又听了他的报告，我认为他对纠纷的解决做了　一个非常新颖的探索，力图用新的概念、新的理论来研究当下我们国家的纠纷解决问题。

　　民事纠纷的解决机制是我长期关注的问题，今天听了朱博士的报告还是觉得耳目一新。朱博士试图用一个全新的视角，民间理性和国家理性来研究当下的纠纷解决制度，提出　了一个全新的概念。民间理性是对应于纠纷的私立解决，也就是通过双方当事人的沟通、协商来解决纠纷。或者是通过民间人士运用民间习俗来解决纠纷。国家理性则是对应于用　公权力来解决纠纷，运用国家正式的制度，通过国家的公权力机关，尤其是司法机关来判决或者是调解来解决纠纷。

　　报告人特别指出，民间理性是一种自发自为的理性，而国家理性则是一种建构性的理性。报告人论证了通过民间理性解决纠纷的比较优势、必要性、合理性。为了展开分析，报告人在文章里一开始就摆出了两个典型案例，一个是村民之间用土地使用权发生的矛盾。另外一个是偏远山村里的暴力冲突。第一个问题用来说明民间理性的优越性，在我看来现实生活当中以民间理性的方式来处理纠纷是一种常态，总纠纷的解决过程来看，当事人之间出现了问题、出现了矛盾他总是试图先进行一些沟通、对话，很少有谁一下子就可以把对方告到法院去。假如通过协商和对话让纠纷得到了解决那是非常圆满的，无论是对当事人还是对国家可以说都是益处多多。因此，应当尽量的鼓励当事人通过协商来解决纠纷。这项制度的主要功能之一其实也是为了防止当事人一开始就把纠纷诉讼到法院，典型方式是诉讼，进入诉讼以后，必然会遭遇到正式的制度以及法院、法官和法律，尽管有法院依据和法律来解决纠纷，被认为是一种最符合正义的解决纠纷的方式，但是诉讼显然有他的缺陷和不足之处。法院的裁判是建立在对当事人充分的程序保障的基础上，这样必然使得诉讼要花费比较多的时间。我们不妨想想那些经过一审、二审，甚至再审才能解决的案件。

　　诉讼难免要有金钱方面的提出，案件的受理费、律师费这些都是诉讼常规的支出，比如说为了等待法院的判决所产生精神方面的焦虑，我们也有足够的理由来避免诉讼。其实　，我们国家是非常重视通过民间理性来处理纠纷的。改革开放以来，一方面我们的社会经济取得了长足的发展；另一方面，矛盾纠纷大量增加。1979年时，全国法院受理的民事案　件一审的不到39万案件，1989年达到了250万件，1999年已经达到了505万余件，2009年已经达到了580多万件，案件数量的增加给法院带来的很大的压力，2001年以来国家的司法政　策就是强调多元化的纠纷解决机制。矛盾解决以后，尽可能的通过当地的调解组织来解决，有的已经诉讼到了法院，尽可能的把他们引到设在法院的人民调解窗口来解决。通过民　间理性来解决大部分的纠纷有的时候是难以做到的，尤其是在纠纷越来越大型化、复杂化的今天。报告人对于这个问题也是有足够和清醒的认识，充分肯定了国家理性对于民间理　性引导和规制的作用。

　　报告人在文章里还提到一个案例，这个案例充分说明了民间理性的局限性。在这个案例中出现了两个家族，一个大家族、一个小家族经过一场剧烈的暴力冲破以后，大家族把　持了村里的一切公共事务，小家庭只好示弱。尽管通过这场暴力斗争以后也保持了村里的和平，但是我想这种和平同我们所期待的公平争议相距甚远。而这样的一种结果恰恰是国　家理性过分的收缩、国家理性不作为的结果，因为当地的政府和警察都没有干预。我曾经看过董为民一本书里做了非常细致的分析，上世纪八十年代宋村就是讲拳头，只要这个家　的兄弟多在这个村里的势力就大，后来随着社会经济发展，国家理性越来越多的进入到了这个村里，村民的理性观也发生了实质性的变化，出现矛盾，酿成了纠纷以后，村民就会　打110报警，乡里的派出所很快就按照国家法律来处理矛盾纠纷。在法律面前，兄弟多不顶用了，打伤了还要赔偿，这种变化影响了村民们的生育观，在拳头硬的过去村民们都想生　儿子，而在法律硬的现今，村民们不再希望多生儿子，所以现在村民们说生两个儿子要哭一场。我个人也非常赞成民间理性在纠纷解决中的作用，但是同时我们也应该看到民间理　性发挥作用是有条件的，它在很大程度上取决于我们民间社会的自主能力。当下民间社会的自主能力是相当弱的，今后我们应当加大对民间组织的培育，只有这样才能指望民间理　性在纠纷解决中充分的发挥把的作用。谢谢！

　　刘茂林教授:下面有请第四位报告人，她来自南京大学法学院的蔡琳老师！

　　蔡琳博士:尊敬的各位法学前辈和同仁大家上午好！我的论文的题目是《风险社会的法律图景及其法理学问题》，为什么会选择这个题目呢？也许是因为三月份日本人的地震，还　有在中国出现了层出不穷的食品安全问题，让我去思考这个问题，在风险的状态之下如何来予以规制，以及在这样的法律规制的过程当中我们是否会引发对于法律和法制新的理解　。就我论文的框架分为三个部分：风险：一个分析框架、风险社会的法律图景、风险社会中的法理学。

　　一、风险：一个分析框架

　　西方社会出现的风险在中国同样是存在的，中国也存在着社会转型当中出现的一些问题，在中国来讲是两种现象互相交互的过程。不是所有的风险都需要法律来进行规制的，　风险依赖于个人的判断和具有群体和地域性的特征。当可能会出现公共风险的状态时，法律才发展予以规制。在这样的情况下，如何来进行规制？

　　社会转型导致的社会风险固然是一个非常重要的问题，而且可以说是今天论坛极为重要的组织。从我的框架里来看，最后导致社会风险的原因有两个方面：一是制度缺失、二　是风险感知。制度缺失可以分为风险分配和救济两方面。他们之间有着交织的关系，差异就在于风险规制。另外一个是救济方式，主要是依赖于以司法为主的救济方式。风险分配　与社会结构有非常密切的关联。

　　二、风险社会的法律图景

　　1、风险规制。我们在风险规制里面比较突出的是在中国来讲的食品安全问题，学者提出通过协商的方式来共同制定食品安全标准。风险规制会面临两个基本性的问题，一个是　民主性的、一个是协商性的问题。技术风险当中的科学信息和技术信息的不对称现象导致了民主问题无法解决科学问题。作为协商的程序我们要考虑这个程序并不是万能的，程序　是为了解决问题还是为了开放出一个问题来，或者说这个程序最后的一个结论是由谁来作出，这样不同制度的设计和协商的结果是有很大的影响。弗里曼曾经提出了行政立法例证　，协商制度有助于提出新的规制措施来实现比较好的规制绩效。他也是承认协商的参与者受到条例的限制。

　　2、对于合作主义模式而言，公开的商谈是必要的程序设置，而对于程序来说，我们必须要区分程序是服务于为一个分配决定做准备还是服务于结束一个争议以及以后的决定是　由参与者自己、第三人还是一个由国家权力所规定的主管部门所作出的。

　　弗里曼在《行政国家的合作治理》一文中以两项协商行政立法、两项协商许可为例提出合作治理模式中的协商制度有助于提出一种新的规制措施以实现更优的规制绩效。但即　便如此，弗里曼也承认，协商的参与者受到法律、条例、文化或习惯的一再限制，而且似乎也没有真正的措施保证使合作机制成为真正具有参与性、适应性而且以解决问题为导向　的过程所必需的新角色与责任。但这并非是否定民主商谈的意义。民主商谈对于风险社会的法律图景有三个方面的重要影响。第一，它对于风险分配的正当性具有重要的意义，它　有助于解决风险分配不均衡的状态。第二，这种民主商谈往往依赖于价值评价而非技术的论断，因此往往改变了技术的垄断地位。但这也往往产生了争议，对于专家而言，对于风　险的价值评价往往可能基于民众对于风险不恰当的认知，这种民主抑制了技术的发展和生活水平的进步。第三，关于风险通过商谈的合作治理，是否可以实现更有效的规制，这对　于行政法的自我理解产生了影响。

　　3、风险规制：软法的治理

　　（1）国内法。在国内法的领域，成为政府规制中的一个重要的方面。在这种新的治理关系中，行政机关在严格的程序规则之外，以问题的解决为导向，就管制事项与利害关系　人进行积极协商以便达成合意，或采用经济激励制度促使其选择成本最低的行为方式。这样的主张：一是影响了公法和私法的划分，例如缺陷产品召回制度，一般来说，缺陷产品　召回制度被视为一种民法中的新制度，但是其中的强制召回制度就带有行政法上的行政规制的色彩，即便是主动召回制度，也可以视为是政府规制中的新形式，即自我规制的方式　。第二，这当然也引发了对于行政法的新理解。

　　（2）国际法。国际法的软法治理是在全球化的框架下发展而来的，在全球法律层面，原先的法律多元是以地域、文化为基础的法律多元，而现在的法律多元则是一种部门分化　意义上的法律多元。国际法上的软法大体上有三个功能：一是软法可以作为硬法（条约）的前期准备；二是软法可以通过其内容使得各国了解其治理的目的而改变相应的行为。三　是通过国际组织运用政治的方式发挥作用。

　　（3）司法救济：公共论坛？以2007年Massachusetts　et.　al　v.　Environmental　Protection　Agency　et.al一案为例，在四位大法官的不同意见书中谈到：诉愿人的请求实际　上是主张一种政府监护权，而政府监护权和因直接的损害而提起诉讼是不一样的。案件判决中主张的间接救济以及损害和救济之间关系论证的缺乏，说明诉愿人他们真正的目的并　不是救济直接的损害，而更多的是象征效应，但是联邦法院的宪法功能是决定实实在在的案件，而不是提供便利的政治论争的论坛。

　　4、风险分配和风险救济：一种福利国家的主张。

　　三、风险社会中的法理学

　　1、何谓软法：成文法的危机。总体来说，所谓的软法是一种功能性的法概念。卢曼相当强调成文法的作用。一般来说，现代法治社会中的理想的法律应该具有普遍性，具有安　定性，只有成文法才能赋予这种稳定性的规范预期。但是，如果我们将软法视为是一种国家与社会的协作，而且逐步发展，那么法律的实在性、普遍性就会陷入危机，传统成文法　的实在性规则在法律中就会变得越来越不重要。另外，软法的提出本身是基于功能主义的考量，而非规范主义，就国内法的风险规制而言，其哲学基础往往是实用主义，而且其规　制的合理性也往往建立于“成本-收益”的分析，软法的存在恰是改变了原有的法律系统，它体现的是法律系统和经济系统的耦合。而且，合作协商式的行政规制则会面临着行政的　扩张和原有作为法律系统的核心地位的司法的边缘化。

　　2、软法的正当性：目的合理性？国内法来讲不仅仅是目的合理性的问题，这里面要考虑到程序和分配正义的。如果以风险社会为背景，在国内法层面，我们可以认为，之所以　软法是正当的，应该符合内容和形式两条正义标准，即分配正义和商谈程序。以世界风险社会的全球治理来说，其正当性标准与条约有所不同。世界风险社会中的国际法层面的软　法更多的是一种权益之计，体现的是一种目的合理性。另外，我们可以区分不同的风险规制的国际软法：就国家之间约定的一些非约束性协议、政治共识、非形式合作框架而言，　其正当性和约束力来源于国家之间政治性的合作协商；如果是国际组织的某些决议，则其包含的一些价值而原则往往来源于人类的一些基本共识；如果采用标准的形式，那么其内　容则来自于专家的共识和商事习惯。

　　3、司法的消隐和合作主义国家的兴起。有些情况下，软法并非是一种次优的规制方式，而是一种替代的规制方式，它的长处可能恰好就是可以避免硬法规制所带来的司法审查　。自然，是否必然会导致司法功能的消隐，这还并不能完全确定，只是存在可能的风险。司法功能是否会在风险规制中的消隐，可能还必须考虑司法在一个国家中宪政体制中的地　位，甚至基于法官对于当下不同利益权衡之间的差异。这一点还需要继续的考虑。

　　当然，风险社会中的法律问题和法理学问题还有很多，这些将留待以后的研究。谢谢大家！

　　刘茂林教授:下面有请复旦大学教授孙笑侠先生评议！

　　孙笑侠教授:谢谢主持人！谢谢会议的主办方和承办方，蔡琳老师的文章她提出一个非常重要的问题，而且是从理论的层面。这个问题的提出，86年由贝克提出在中国的传播是比　较晚的，前一届主办的青年论坛里重点就是谈这个问题，这一篇论文是深化了这个话题。所以我觉得法理学界确实要做这样的努力，如何把这些提出来的问题能够更加深入。蔡琳　老师的这篇文章确实是做了这样的工作，正像她自己所说的，她想把这个问题开放出来，让他们看到风险时代的法律发生了什么变化。去年的论坛是风险时代哪里出问题了，她今　天是把整体的问题更加深刻的展现出来。关于优点我在这里不讲，优点已经得到了评委的高度评价。

　　她想谈的问题里面很多，我想这是她的优点也是她的缺点，一篇文章几万字，很多问题本身是优点但是也是缺点，她主要有三个问题我是很关心的，我觉得确实是值得我们去　思考的。

　　第一、她能够把贝克的理论和制度的风险结合起来，她做了一个图表，这个图表对人是很有启发的，自然的风险、技术的风险、制度的风险，她做了一个更细化的表达。这是　一个亮点，也是他的新思考。

　　第二、把风险社会和法律的发展趋势联系在一起，同时又找出了两个关键性问题，民主性和科学性问题。民主性和科学性问题在法治实践当中是一个非常紧张的问题。2008年　禽流感时期，大雪纷飞，一辆长途公交车上一车的人发现有两个人在流鼻涕，问他们两个人是不是禽流感，大家提议我们进行民主表决，如果大家一致表决的结果是让他们两个人　下车，大家就要下车。结果全车的人全部投票一直决定让两个人下车。可是科学性如何？这个时候我就觉得她抓到了这个问题的关键，因为风险时代有很多是技术风险。我们在商　谈理论当中，成本是很高的，有经济成本、错误成本。

　　第三、她认为有可能会引起法律的四个变化、四个趋势。1、风险时代有可能出现成文法危机。2、法律的普遍性衰落。3、法律工具论的兴起。4、在宪政的框架当中司法权会　不会有所弱化。

　　我觉得她的新思考是非常不错的，我也想谈三点她的不足，她谈的问题很多，涉及到贝克理论、还有商谈理论等等，运用了很多理论想要展现法律发展趋势的图景，但是问题　多了以后她要想深入的解决其中某一个问题的论证，她提出来了论证，但是我感觉到论证不是很深入。

　　第一、你为什么认为在风险社会软法很重要呢？我觉得没有论证，因为软法这个词的学术正当性还是有待商榷。我们曾经也讨论过关于软法的问题，可是我觉得这个学术概念　提出的正当性还是要值得进一步讨论的。更何况说软法起到了代替正式法律国家体系当中法律的位置。

　　第二、成文法的危机难道没有其他方法吗？比如说成文法在任何一个时代都是有风险。德国民法典起草的时候是在马车时代，大家称马路就叫马路，不是叫高速公路，那个时　候的路都叫马路，因为所有的车都是马拉的，那个时候没有太多的风险，德国民法典里规定了一切车辆要上街必须要由马拉，可是奔驰公司过了五年发明了一辆车，这就是今天的　汽车时代。这个时候德国民法典有司法解释，法官的权利就凸显出来了，他们的法官有非常大的自由裁量权和法律的解释权。成文法是可以有自身解决这些风险的办法，然后用抽　象的概念来交给法官去避免风险。立法者非常聪明，把抽象概念制定在法律里，从这一点来讲我觉得值得探讨。

　　第三、司法功能有点消隐？司法功能是不是真的这样，美国六十年代也是有很大的风险，他们有很多制度风险。当年在解决法国制度风险时采取了司法能动主义，2008年是一　个非常奇特的年份，是一个转折的年份，这一年发生了多少事情，大家在这个会场里所举的例子里面有大量的事件发生在2008年，2008年展示了中国司法的转型走向司法能动的方　向。这个问题也可以解释司法功能没有衰退，当然司法能动本身是需要解释的。谢谢大家！

　　刘茂林教授:作为主持人我也想按照会议的安排对刚才的几位报告人的演讲和点评人的发言谈一些自己的看法，这是一个很大的挑战。一方面我们的报告人经过中国法学会遴选出　来的青年才俊，他们文章的好是毋庸置疑的。我们的评议人都是各个学科的大腕，他们的发言和观点也很少有可以挑剔的地方。作为主持人如果我不说点什么，没有尽到我的职责　，好在说错了没有太大的关系，因为我们是一个学术的研讨会。下面，我想表达这么几点意思：

　　第一、这四篇文章的选题强烈的关注中国社会的实践，在此基础上对这些问题的解决进行了比较深入的理论关切。这些文章在评审的过程中我有幸参加了，基本上都看过了，　昨天上午为了把握发言人的思想，昨天上午又看了一遍文章，刚才又听了他们的发言，我觉得在这一点上我是坚信的。

　　第二、他们都致力于对问题的解决，拿出了解决问题许许多多的办法和方法，虽然这些办法和方法可能会具体的解决他所提出的某一个问题，但是这些办法和方法之间的内在　关联以及可能存在这样的状况，当你把这个问题解决时又会产生一系列新的问题。

　　第三、任何理论的问题有两种态度，文章的理论我们拿来自己愉悦自己的，这个时候只要你自己创造了一个理论，找到了一种解决问题的办法，自我愉悦的东西不产生社会疑　义，那就是玩学问了。我们的文章是用来解决社会问题的，不然政法委的领导、中国法学会的领导也不会组织这样的会议让大家出主意想办法了。如果你的文章不能很好的解决问　题，不能很好的为决策提供帮助，不能很好的使我们的理论更加符合逻辑，我觉得这个研究就是自己去愉悦了。

　　李昌庚的文章是在转型社会背景下里探讨群体性事件，其实我非常同意秦前红教授的评价，但是我要说的是有一些角度是值得我们思考的，过去对群体性事件往往采取的是一　种否定性的评价，而且他在文章里要找到群体性事件中那些正面积极的东西，我觉得这样一种眼光是他文章中令人耳目一新的地方，要解决群体性事件又要解决宪政的问题，一个　孤立的群体性事件并不复杂，可能很好解决，只是由于我们这样或者是那样的原因使这个问题越变越大。为了解决群体性事件用一个宪政更大的题目来做，我觉得这个问题可能有　远了。

　　陈柏峰教授的文章是关于信访的分类解决，我非常赞同他对于学问的态度和他所走的道路。范愉教授的评议发现了文章中的价值，提出了对这个问题进行完善的思路和想法，　我建议几位报告人都把评议人批评的意见好好的思考一下。从社会学的角度对信访进行分类和关注，拓展了我们的视野，但是信访权的问题何种意义上是一个真正中国法定的权利　，这个问题我们是缺乏深入的研究。很多问题都会有很好的思考，我们就把这个当做一种普遍的思路，什么叫稳定？在理论上的稳定究竟是什么样的法律样态。

　　朱兵强博士的文章关于民间理性的问题，当我们从国家法无法解决纠纷时我们总想用其他的方法解决，这个思路是没有错的。但是我们必须要弄清楚民间理性和国家理性、民　间法和国家法之间的关联。

　　蔡琳教授的这篇文章我们必须认真对待，不仅仅因为她是一位美女教授，而是因为她提出的话题非常的重要。我在参加评审的时候，对这篇文章我是一直力推的，因为她对中　国社会的关注不是个别关注，她是一个整体的关注。也就是说她把中国的社会看成是一个风险社会，我觉得这种系统整体的观点是我们中国人对待社会问题的一种眼光。她用了很　多西方的贝克等人的理论，想用他们的理论来解决中国的问题。西方学者谈他们的问题时实际上没有到过中国，也没有关注过中国社会的问题，他们只限于解决德国和西方问题的　理论，我们的学者往往把这个当做灵丹妙药里解决。我觉得不是说他的理论没有价值，而是说他到中国来以后，恐怕要作为一个中国式的转型，还要与中国国情相结合。谢谢大家　！