8月4日，“2010年博鳌法学论坛暨第七届法官与学者对话民商法论坛——纪念中国人民大学民商事法律科学研究中心成立十周年”在海南省琼海市博鳌镇金海岸温泉大酒店新博鳌厅隆重举行。本次会议由中国人民大学民商事法律科学研究中心、最高人民法院人民法院出版社、海南省高级人民法院及海南大学联合主办，海南省农村信用合作社联合社协办。来自全国各级人民法院、教学科研机构的法官、学者共200余人参加了会议。论坛分为开幕式、主题研讨会、闭幕式三个部分。会议研讨的主旨为《中华人民共和国侵权责任法》司法解释建议稿的完善。
 
开幕式：中国人民大学民商事法律科学研究中心成立十周年庆典
 
      论坛开幕式中举行了中国人民大学民商事法律科学研究中心成立十周年及《判解研究》创刊十周年庆典，由人民法院出版社副主编刘德权主持。庆典分为“嘉宾致辞”、“《民商事法律科学研究中心十年工作总结与 ‘十二五’规划展望》主题报告”、“新版中国民商法律网启动仪式”、“《判解研究》杰出作者及‘民商法学青年学者有奖征文活动’颁奖仪式”四个环节。
      最高人民法院副院长奚晓明大法官、中国人民大学党委副书记兼副校长王利明教授、海南省高级人民法院院长董治良大法官、海南大学校长李建保教授、中国政法大学民商经济法学院李永军教授先后致辞表示祝贺，对十年来中国人民大学民商事法律科学研究中心在全体研究人员的共同努力下所取得的成绩表示赞赏，并高度评价了中心及其与人民法院出版社共同主办的刊物《判解研究》在推动民商法理论发展与司法实践进步中所发挥的积极作用。
      中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授作了题为“民商事法律科学研究中心十年工作总结与 ‘十二五’规划展望”的主题报告。杨立新教授指出，民商法中心自创建以来，已走过了十年。在这十年中，中心在科研、人才培养、学术交流、信息资源建设、咨询服务及科研改革等方面均取得了显著的成绩，在2004年、2009年的教育部重点研究基地评估中均被评为“优秀”。2009年评估中取得了在教育部百所重点研究基地中排名第六，法学研究基地中排名第一的骄人成绩。2007年获得“教育部先进集体”荣誉称号，2009年获得“首都维护消费者权益突出贡献奖”。之后，杨立新教授从“密切配合国家立法工作，推动民商事立法发展”、“紧密配合最高司法机关司法活动，推动民商事司法不断发展完善”、“团结全国民商法研究力量，全面推进民商法繁荣发展”、“进行科学管理，加强国家一流文科科研基地建设”、“整合各方研究力量，着力培养民商法后备研究人才”等五方面对过去工作进行了简要总结，并分析了国际学术交流、学术研究成果、科研队伍整合、学科发展的平衡等方面存在的问题和改善的措施，提出了“十二五”期间工作的建设思路，即立足全国，放眼国际，以服务于国家经济社会发展的重大理论与实践需要为根本方向，以建设中国特色社会主义民商事法学体系为战略目标，瞄准民商事法律科学研究前沿发展趋势，全面加强基地的基础建设，全面提高民商事法律科学研究水平，全面培养民商事法律科学研究后备队伍，为国家的社会主义法治建设事业作出更大贡献。“十二五”期间工作规划为：一要居安思危，按照更高的标准建设民商法中心；二要坚持学术研究高标准，重点培育能代表民商法中心研究水平的学术精品；三要全面配合我国立法司法机关，推进民商事立法和司法建设的完善和发展；四要科研与教学紧密结合，全面加强民商事法律科学研究的后备队伍建设；五要广泛进行国际、国内学术交流，进一步扩大国际影响。六要整合各种力量，搞好队伍建设和基地基础建设。最后，杨立新教授指出，民商法中走过了十年的辉煌，今后五年的工作中一定再接再厉做出更大的成绩！
      之后进行了中国民商法律网新版的启动仪式，由王利明教授与董治良大法官共同启动了新版的中国民商法律网。经过十年的发展，中国民商法律网已成为我国具有一定权威、内容丰富、更新及时的免费公益性法律网站。改版升级的中国民商法律网内容更加丰富、使用更加方便、版面也更加美观，必将为法律信息的共享、学术观点的交流提供更加便捷的平台，为民商事法律理论发展和实务进步做出新的贡献。
      随后进行了《判解研究》杰出作者及“民商法学青年学者有奖征文活动”颁奖仪式。北京市密云区人民法院院长马强、河南省南阳市中级人民法院研究室副主任何志、江苏省淮安市淮阴区法院审监庭庭长滕威获得“《判解研究》杰出作者”荣誉称号。为纪念中国人民大学民商事法律科学研究中心成立十周年、《判解研究》创刊十周年举办的“民商法学青年学者有奖征文活动”中，高圣平《中国担保物权制度的发展与非典型担保的命运》获得一等奖；王竹《论数人侵权责任分担中最终责任份额的确定方式》、高荣林《知识产权法的发展历程检讨》、孟俊红《农村土地承包经营权流转：民法学伪命题之思考》、胡雪梅《论我国未成年人侵权责任承担制度之合理构建》四篇论文获得二等奖；胡伟强《高空抛物损害事故的法经济学分析》、黄 韬《中国法院受理金融争议案件的筛选机制》、史广龙、张文婷《国际商法统一规则的解释与续造》、邓宏光《商标法性质的反思：公法仰或私法？》、杨彪《名誉权救济的财产性逻辑及其理论证成》、康添雄《启蒙、范式与理性》、杨巍《反思与重构：诉讼时效制度价值的理论阐释》、李钧《论体育运动中的侵权责任归责原则》、李培华《公司违规担保及其对担保合同效力的影响》以及钟瑞栋《论民法典的形式理性与实质理性》等十篇论文获得三等奖。由奚晓明大法官、王利明教授及董治良院长为获奖杰出作者颁发证书，马强法官代表获奖作者致辞。
 
主题研讨会：侵权责任法司法解释建议稿的完善
 
      开幕式结束后，会议进入主题研讨阶段。中国人民大学民商事法律科学研究中心提供会议文件——《〈中华人民共和国侵权责任法〉司法解释草案建议稿（未定稿）》（以下简称《司法解释建议稿》），与会法官、学者围绕该草案就侵权责任法司法解释应予解决的问题展开讨论。与会专家一致认为，侵权责任法已公布实施，解释论的研究已成为理论和实务界探讨的重点。《侵权责任法》在司法审判实践运用中的疑难、争议问题已逐步显现，亟待最高人民法院出台相关司法解释，明确法律适用规则，以保证法律适用的统一。
      研讨会采取自由发言的形式，分为三个单元展开研讨。会议讨论氛围热烈，与会代表各抒已见、踊跃发言，共有近二十位法官、学者作主题发言，就侵权责任法司法解释需要完善的问题阐述观点，内容几乎涵盖了《侵权责任法》各个章节，并由六位法官、学者对发言进行精彩点评。经总结整理，现就研讨会讨论问题作如下综述报告。
 
      第一部分：侵权责任法总则问题研究
      本部分讨论内容为《侵权责任法》第一章至第三章，由中国人民大学法学院姚辉教授与海南省海口市中级人民法院院长张韵声主持，由中国政法大学民商经济法学院李显冬教授与山东省济南市中级人民法院副院长王旭光进行总结评议。本部分讨论的问题主要集中于以下几个方面：
      一、 关于《侵权责任法》第2条的解释
      有学者提出，《侵权责任法》第2条不能作为裁判的依据。该条规定“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”，法院判决被告承担侵权责任，其直接法条依据要么是《侵权责任法》第六条第一款（一般侵权责任），要么是《侵权责任法》分则（第四章至第十一章）的某个具体规定（特殊侵权责任），而不宜援引第二条、第六条第二款或第七条进行裁判。第二条规定不属于一般条款，其目的在于明确侵权责任法的保护对象是民事权益，该条仅具立法宣示意义，而不具有裁判依据或请求权规范基础之品性。换言之，法官在判决书中可得援引该条说明某民事权益属于侵权法的保护对象，但不能直接援引该条进行裁判。《司法解释建议稿》则持不同观点，其第五条规定“依侵权责任法第六条第二款和第七条规定的‘法律规定’无法获得保护的被侵权人，得依侵权责任法第二条规定，请求行为人承担侵权责任”，明确承认该条作为侵权责任法大的一般条款的补充作用。另有学者提出，承认第二条作为一般条款可能导致推翻或缓和过错推定与无过错责任的法定性，值得进一步斟酌。
      关于第二条“等”字所囊括的权利，《司法解释建议稿》认为可以包括身体权、名称权、人身自由权、性自主权、信用权、知情权、配偶权、亲权、亲属权、债权。有学者认为司法解释不能创设权利，明确将性自主权、配偶权、信用权等列入第二条保护范围，突破了法律规定，同时还可能导致诉讼泛滥。有法官提出，为明确法律适用，司法解释可以考虑将理论上已普遍认同，但未列举于《侵权责任法》第二条第二款的权利类型作出规定，如身体权、名称权等。对于在理论上存在争议的权利则应采取较为保守的态度。
      有学者提出，《侵权责任法》第2条保护的财产利益包括纯粹经济损失，建议通过一般条款加类型化的模式予以明确，再加学者法官经验建立一个参照体系，以引导司法审判适用，并提出应当将环境污染所导致的旅游营业损失、专家责任所导致纯粹经济损失、虚假陈述等纳入侵权赔偿范围之内。
      二、 关于第三人侵害债权问题
      关于第三人侵害债权问题，有学者提出，司法解释对该制度作出明确规定实有必要，但需要司法实践中有现实判例支持，并结合现实案例建议增加“故意隐匿、转移债务人财产致使债权不能实现”情形。有法官提出，将第三人侵害债权人的特殊法益纳入《司法解释建议稿》中并无不妥，但将债权直接作为侵害对象的提法似有一定不妥，建议删去，以免造成实践上因为理解不一而混乱的局面。理由有二：其一，支持第三人侵害债权的理论一般分为两种：一为债权对外效力说，二为权利不可侵说。这两种理论都把债权视为一种绝对权，因而冲破了传统民法上的绝对权与相对权之分，确有混淆之嫌。其二，第三人侵害债权，侵害的对象并非债权，实质上是债权人可期待的利益，本质是特殊的法益。但不赞成这种提法，并不意味着反对对相关案件的司法救济。法官认为，对这种利益进行保护的关键并不在于对第二条“等”字的解释，而在于“财产利益”的理解。另外，针对实践中普遍存在的为达到逃避债务、多分财产等目的，采用串通共谋、伪造证据、虚构事实等手段恶意进行虚假诉讼，有学者建议司法解释中应当专门加入能够涵盖“虚假诉讼”的相关条文。另有学者提出，第三人侵害债权虽在《劳动合同法》中已有部分体现，但《侵权责任法》与《合同法》中均未明确规定，司法解释不宜作出规定，否则构成对合同法的修改。也有学者反驳认为，第三人侵害债权与违约责任之间的界限是清晰的，司法实践中已有相关案例，对此法律规定不明确，理论上又存在争议，司法解释中对该问题作出规定是正当的，也是必要的。
      三、 关于刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿问题
      鉴于司法实践中刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿问题的争议，《司法解释建议稿》第六条规定，“依侵权责任法第四条第一款规定，被侵权人在刑事附带民事诉讼中不能提起精神损害赔偿责任诉讼请求的，可以向人民法院提出民事诉讼，请求刑事被告人作为民事被告承担精神损害赔偿责任”。有学者指出，《侵权责任法》回避了刑事附带民事诉讼是否可主张精神损害赔偿的问题，该问题涉及死亡赔偿金的计算是否包括精神损害赔偿。如果死亡赔偿金中包含了精神损害赔偿，那么问题自然迎刃而解。有法官针对《司法解释建议稿》该规定提出，司法实践中附带民事诉讼支持精神损害赔偿的较少，即便支持，数额也不多。刑事附带民事诉讼与民事案件赔偿标准相差较大，在最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》出台后，赔偿范围可包括死亡赔偿金、被抚养人生活费、精神损害赔偿等，但在实践中执行很难，刑事被告人或者无赔偿能力，或者已执行死刑，因此主要判决支持丧葬费、被抚养人生活费用等直接损失，其他的基本不支持。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条也明确反对精神损害赔偿，鉴于目前司法环境，建议刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿问题还是暂且不规定为好。
      四、 关于侵权特别法的效力
      《侵权责任法》通过后，侵权特别法的清理对于司法审判实践意义重大。中国人民大学民商事法律科学研究中心提交会议文件——《侵权责任法特别法适用效力一览表》，对78部现行有效的包含侵权特别法条文的法律进行全面清理分析，以方便法院适用。学者对此问题的意义给予高度评价，但同时也提出，《侵权责任法》第5条规定“其他法律另有特别规定”时可以适用特别法，但一些行政法规、规章规定效力则不甚明确，司法审判中是否继续适用需要司法解释予以明确。例如《医疗事故处理条例》对医疗事故鉴定、赔偿标准等规定，《机动车强制保险条例》第二十二条关于醉酒等情形保险公司免赔的规定等。
      五、 关于共同侵权行为
      关于共同侵权，有学者指出《侵权责任法》与《人身损害赔偿司法解释》规定并不一致，理论上也存在诸多争议，司法解释应当予以明确。前者只包括主观共同侵权行为，而后者明确规定除共同故意与共同过失外，还包括“侵害行为直接结合发生同一损害后果”的情形。《司法解释建议稿》规定共同侵权包括主观的共同侵权行为和客观的共同侵权行为。主观的共同侵权行为是指“二人以上基于共同故意而实施侵权行为造成他人损害”，客观的共同侵权行为是指“二人以上虽无共同故意，但每一个人的行为都针对同一个侵害目标，造成同一损害结果，每一个人的行为都是损害发生的共同原因，且其损害结果无法分割”。另有学者认为，《侵权责任法》第八条规定的共同侵权之“共同”应当缩限解释为“共同故意”。从文义上讲，共同仅存在于故意中，并不存在共同过失情形，过去理论与实务界所言的“共同过失”，即“各行为人对损害后果具有内容相同或相似的过失”，不过是“同时过失”或“过失偶合”而已。另外，连带责任与共同侵权行为并非一一对应，共同侵权行为产生连带责任，聚合因果关系也产生连带责任。另有法官提出，《人身损害赔偿司法解释》及《司法解释建议稿》中规定的客观共同侵权行为情形的判断标准应当更加明确，以方便法官实践中适用。
      六、 关于过错责任原则的适用范围
      有学者提出，过错责任原则的适用范围涉及过错与责任方式的关系。适用“赔礼道歉”、“赔偿损失”的侵权责任方式时须以当事人的过错为条件，而其他侵权责任方式的适用，则不以当事人的过错为条件。但不以过错为前提并不排除我们在被诉行为是蓄意的或只是疏忽之间作区分。另外还要明确一般过错责任与过错推定责任的区分。指出，通常情形下，在一般过错责任的条文中会出现“过错标签”，如直接出现“过错”、“过失”等字样，或者出现可以标识过错的术语，比如“知道”、“明知”、“未尽到安全保障义务”、“未尽到教育、管理职责”，“未尽到前款义务”、“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”、“未及时采取必要措施”、“未尽到管理职责”、“没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害”等，并将过错或“过错标签”的存在作为侵权责任成立的条件。而过错推定责任常常是明文规定，且多使用“倒装”结构，即先规定某类特定主体应当承担侵权责任，再规定该主体可以证明自己没有过错或尽到了某种义务、责任而免责。依据以上标准提出，《侵权责任法》第三十三条、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第五十四条、第八十九条、第九十一条第一款规定为过错责任；《侵权责任法》第三十二条（监护人责任）、第三十八条（教育机构对无行为能力人的侵权责任）、第八十一条（动物园动物致害责任）、第八十五条（建筑物致害责任，不包括建筑物倒塌致害责任）、第八十八条（堆放物倒塌致害责任）、第九十条（林木折断致害责任）、第九十一条第二款（地下设施致害责任）为过错推定责任；第三十四条、第三十五条、第八十六条规定的是无过错责任，而非过错推定责任。
      七、 关于连带责任的承担
      关于连带责任的承担，有学者提出《侵权责任法》第13条规定与《人身损害赔偿司法解释》第5条规定并不一致，前者规定被侵权人既可以请求部分或者全部连带责任人承担责任，而后者则要求全部起诉，否则视为放弃其权利。实践中适用难免产生困惑，制定侵权责任法司法解释时应当明确态度。对此，《司法解释建议稿》第二十四条规定，“被侵权人起诉部分连带责任人的，人民法院可以追加其他责任人作为共同被告。被侵权人不同意追加的，应当确定被侵权人起诉的连带责任人承担全部赔偿责任。”“因人民法院判决确定的部分连带责任人丧失赔偿能力，不能赔偿全部责任，被侵权人又起诉其他连带责任人的，应当判决新起诉的连带责任人承担人民法院判决已经确定的连带赔偿责任。”“被侵权人另行起诉其他连带责任人，请求重新判决承担连带责任的，人民法院不予支持。”也有学者对该规定合理性提出质疑，认为应当坚持《人身损害赔偿司法解释》的做法，以实现诉讼经济的目的。
      八、 关于死亡赔偿金与残疾赔偿金
      有学者提出，《侵权责任法》第十六条明确规定了人身损害赔偿的范围，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。《人身损害赔偿司法解释》中规定的护理费、住院伙食补助费、营养费等可以纳入该条规定的“治疗和康复支出的合理费用”之中。实践中易发生争议的是被抚养人生活费的赔偿问题，2010年6月30日最高人民法院公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》（法发[2010]23号）第4条规定，“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”。但如何“计入”则不甚明确，是残疾赔偿金或死亡赔偿金计算后当然包括了被抚养人生活费，还是计算完残疾赔偿金及死亡赔偿金后另将被抚养人生活费加进去？制定侵权责任法司法解释时应予明确，以指导司法适用。另有学者建议，从《侵权责任法》的规定来看，我国立法已将残疾赔偿金和死亡赔偿金界定为对受害人未来的预期收入损失（“逸失利益”）的赔偿。在被害人未被致死或未残疾的情况下，其用于支付被扶养人生活费用的来源，乃在于被害人的收入之一部分。同时，《侵权责任法》未规定被扶养人生活费的赔偿，根据法意解释方法，在主张残疾赔偿金或死亡赔偿金后，不能再主张被扶养人生活费的赔偿。另有法官指出，死亡赔偿金、残疾赔偿金与被抚养人生活费应为叠加关系，以更好保护被抚养人合法权益。
      关于残疾赔偿金与死亡赔偿金的计算，《侵权责任法》未明确规定，《人身损害赔偿司法解释》规定按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算，并适当考虑年龄因素。《司法解释建议稿》试图改变城乡二元标准，减少城乡赔偿差距，规定“残疾赔偿金、死亡赔偿金按照国家上年度城镇职工年平均工资标准，按十五年计算，并根据受害人的年龄、收入等因素，适当增加或者减少。”有学者提出十五年赔偿期限太少，应当赔偿合理工作期间的收入，并建议将受害人死亡后其父母因无人照顾而产生的必要看护费用纳入死亡赔偿金。另有学者基于死亡赔偿金、残疾赔偿金性质上为预期收入损失，进而提出死亡赔偿金的计算公式为：死亡赔偿金 = 死者生前的年收入 × 可能的剩余劳动年限―生活费支出―利息。认为死亡赔偿金应当根据原告举证证明的死者生前收入及年龄等情况予以确定，死者生前没有收入或收入情况难以证明的，按照受诉法院所在地上年度城镇职工年平均工资标准，按二十年计算，并根据受害人的年龄等因素，适当增加或者减少。死亡赔偿金的数额原则上个案中均不相同。残疾赔偿金则根据原告收入减少的情况予以确定。原告没有收入或收入减少情况难以证明的，以受诉法院所在地上年度城镇职工年平均工资为标准，按二十年计算。
      《侵权责任法》第十七条规定，因同一侵权行为造成多人死亡时可以以相同数额确定死亡赔偿金。针对该规定有学者提出，该条规定与《人身损害赔偿司法解释》并不冲突，而是其有益补充，因后者并未对同一侵权行为造成多人死亡问题作出规范。另外不能依据该条规定中的“可以”而认定其为任意性规范。如无特殊情形，原则上应该以相同数额确定死亡赔偿金，否则该条规定就没任何意义了。另有法官提出，在矿难等事故造成多人死亡时，被害人年龄、收入等差别不大，按同一数额确定死亡赔偿金不成问题。但同一交通事故造成多人死亡时，受害人年龄、收入等实际情况可能差别很大，按照同一标准确定死亡赔偿金可能存在问题，建议司法解释中应当明确并予以限制。另外，“相同数额”采用何种标准则未予明确，有学者建议应当采取“就高”原则确定。还有学者提出，同一侵权行为造成多人残疾时是否可参照该条以相同标准确定残疾赔偿金值得研究。
      关于人身损害赔偿的计算，有学者提出《医疗事故处理条例》对医疗费、护理费等赔偿标准规定具体明确，司法解释应当参照。
      九、关于受害人过错
      有学者提出，受害人过错与过失相抵指向的内容是相同的，只是称谓不同而已，相对而言，“受害人过错”这一称谓更为准确。司法解释中不必同时规定“受害人过错”规则和“过失相抵规则”。另外《人身损害赔偿司法解释》第2条规定了不能适用过错相抵规则两种例外情况：（1）侵害人故意或重大过失，而受害人只有一般过失；（2）在无过错责任中，受害人不存在故意或重大过失，司法实践中应予坚持。有学者基于“公鸡啄伤三岁小孩眼睛案”提出了“拟制的受害人过错”，建议将“受害人的监护人对损害的发生有过错”及“受害人虽无过错，但损害的发生与受害人存在密不可分的客观关联”等情况作为减轻侵权责任的理由。
 
      第二部分：侵权责任法分则问题研究
      本部分分为两个单元，第一单元讨论《侵权责任法》第四章问题，由台湾东吴大学法学院潘维大教授与北京市高级人民法院民一庭副庭长单国军主持，由北京航空航天大学法学院刘保玉与海南省高级人民法院民一庭庭长张家慧进行评议。第二单元讨论《侵权责任法》第五章至第十二章问题，由海南大学法学院院长王崇敏教授与湖北省汉江中级人民法院院长郭卫华主持，由武汉大学法学院温世扬教授与吉林省高级人民法院研究室副主任冯彦斌进行总结评议。讨论的问题主要集中于以下几个方面：
      一、 关于监护人责任
      鉴于我国监护制度的缺陷，使得我国《侵权责任法》监护人责任的适用范围受到限制，为解决实践中存在的问题，《司法解释建议稿》将被监护人范围扩大到“民事行为能力欠缺者”，即因生理或精神原因无法独立行使民事权利的人，包括老年人、植物人、连体人、智障者等。学者对该条意旨表示赞同，同时建议对“老年人”的认定应当进行限制，限于“老年痴呆症患者”为宜。另有法官认为，“民事行为能力欠缺者”称谓与现有法律术语并不协调，建议通过扩张解释“限制民事行为能力人”或“无民事行为能力人”等概念以解决上述问题。
      二、 关于网络侵权责任
      为保存证据、减少争议，增强《侵权责任法》第三十六条可操作性，《司法解释建议稿》将第三十六条第二款中“通知” 限定为书面通知，并规定通知应当包含下列内容：（一）被侵权人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求采取必要措施的侵权内容的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息；（三）构成侵权的初步证明材料；（四）被侵权人对通知书的真实性负责的承诺。同时为平衡双方当事人利益，防止滥用权利，要求“被侵权人主张屏蔽或者断开链接为必要措施的，应当提供相应的担保”。有学者提出该规范出发点和设计本意值得肯定，但应当考虑网络侵权的特殊性，书面形式和担保的要求似乎过于苛刻，需要进一步斟酌。
      《司法解释建议稿》还规定了网络用户反通知的权利，即“网络用户接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其提供的内容未侵犯被侵权人权利的，可以向网络服务提供者提交书面反通知，要求恢复被删除的内容，或者取消屏蔽，或者恢复与被断开链接的内容”。有学者对该规范的设计表示赞同，该权利的存在可维护网络用户合法权益，平衡双方当事人之间的利益关系。
      三、 关于工伤事故责任
      有法官提出，侵权责任法司法解释中规定工伤事故责任十分必要，现实中相关案件非常多，但却缺乏明确的请求权基础。司法审判实践操作主要依据《工伤保险条例》第六十条后段的规定，即“未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。因此进入法院的案件主要是发生事故但未缴纳保险的，赔偿主体只能是用人单位，这种情形的竞合为狭义的请求权竞合。已缴纳工伤保险的工伤事故案件的赔偿主体包括用人单位和保险机构，为广义的请求权竞合。因此，处理工伤事故责任案件应当区分是否已实际缴纳工伤保险。已缴纳的优先适用《工伤保险条例》标准进行赔偿，未缴纳的则由劳动者选择适用人身损害赔偿标准还是工伤保险标准。这样可以提高用人单位依法为劳动者缴纳工伤保险的积极性。
      四、 关于产品责任
      有学者提出，产品责任都是无过错责任，无论对于生产者还是销售者。我国采纳了美国的立法经验，责任主体既包括生产者，也包括销售者。《侵权责任法》第四十二条规定的“过错”并不是归责意义上的过错，不是针对受害人的过错，其只对确定终局责任及内部追偿关系有意义。
      产品缺陷造成损害，生产者、销售者因破产等原因无力赔偿，如果是运输者、仓储者等第三人的过错导致产品存在缺陷，为充分保护受害人合法权益，《司法解释建议稿》规定“被侵权人可以直接起诉运输者、仓储者等第三人，要求他们承担侵权赔偿责任”。有学者对该规范表示赞同，认为其可以更好地救济受害人的权利，因第三人本身存在过错，由其承担责任并无不公。有法官认为该观点误读了《侵权责任法》第四十四条规定，该条规定生产者、销售者只有赔偿后才能取得对有过错的中间商的追偿权，中间商不能成为产品责任的主体。当生产者、销售者破产时，受害人赔偿金应纳入破产财产的处理，这样才不损害其他债权人利益。因其他原因不能承担责任时，应当追加中间商为第三人。
      关于产品责任免责事由，有法官提出主张，《产品质量法》第四十一条第二款规定的免责事由主要针对生产者而言，销售者及第三人不得主张。《司法解释建议稿》第九十八条则规定产品生产者、销售者以及其他第三人均得援用以作为免责抗辩。
      关于产品召回制度，有学者提出需要跟踪观察的缺陷不仅包括《司法解释建议稿》规定的制造、设计与警示说明缺陷，还应当包括学理上研究的“发展缺陷”。在产品开发、投入流通当时的科学尚未发现此种缺陷，在产品的使用过程中发现产品的不足，这种不足在产品的使用过程中更需要观察、更需要去发现。如果未尽观察跟踪义务召回缺陷产品造成消费者损害的，应当承担赔偿责任。要将这种赔偿责任与《产品质量法》将发展缺陷作为生产者免责事由的规定区别开来。
      关于惩罚性赔偿，有学者提出，其他法律有特别规定的应当优先适用，无特别规定时由法官自由裁量，但数额不宜太高，原则上不宜超过补偿性赔偿金额的两倍。
      五、 关于医疗损害责任
      关于医疗水平的认定，有学者提出，医疗水平并非法律语言，弹性太大。实践中判断时直接依据医疗机构与医务人员资质进行认定比较客观，也易于实践操作。在认定医疗水平时考虑地区差异并不妥当，因为医疗机构的准入标准是统一的，医务人员均需通过国家统一的资格考试，其资质认定标准也是统一的。因此全国应当适用统一标准，建议采取最低标准。另有学者认为“资质”主要是指准入标准，建议判断医疗水平时考虑医院的级别及医务人员的职称等因素。
      就《侵权责任法》第五十八条规定的推定医疗机构过错的规定，《司法解释建议稿》建议符合该条规定三种情形之一时，法院即可认定医疗机构有过错，医疗机构不得主张推翻该过错推定。有学者认为这种建议突破了法律规定，并剥夺了医疗机构举证证明其无过错以获得免责的权利，值得商榷。
      有学者提出，《侵权责任法》第五十九条医疗产品责任中“输入不合格的血液”范围太窄，使实践中许多纠纷缺少解决依据。医疗产品责任不仅包括输入的血液，还应包括血液制品。建议司法解释中将该条适用范围扩大到临床上所有输液的范围。另有学者提出，在司法实践中患者通常难以证明医疗产品是否有缺陷或者输入血液是否合格，建议司法解释明确其标准或采取举证责任倒置。
      关于《侵权责任法》第六十一条规定患者有权查阅、复制的病历资料，《司法解释建议稿》主张不仅包括住院志、医嘱单、检验报告等客观性资料，还包括死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录等主观性病历资料。有学者提出，该建议虽能更好地保障患者维权，但也可能挫伤医务人员积极表达观点的积极性，不利于医学的发展。
      关于医疗损害的举证责任，有学者提出《侵权责任法》对该问题并未作出规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中医疗损害过错和因果关系举证责任倒置的规定依然有效。《司法解释建议稿》提出了医疗损害因果关系举证责任缓和规则的建议，即“患者的损害有可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为与患者人身损害之间存在因果关系”。有法官提出“有可能”的表述比较模糊，应当进一步明确以增强其可操作性。
      有学者提出，《侵权责任法》第六十三条规定了“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”，值得肯定，但究竟如何认定“不必要的检查”及实施必要检查的法律后果仍有待司法解释予以明确。
      关于医疗损害责任鉴定，有学者认为司法解释对该问题作出规定十分必要，目前医疗责任鉴定存在的“二元”结构亟待解决。《侵权责任法》实施前公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第三条已做出相关规定，但医疗鉴定的统一尚需司法解释就具体问题作出规定。
      六、 关于环境污染责任
      有学者提出，《侵权责任法》第六十五条规定的“环境”，既包括生活环境，也包括生态环境。有法官联系实际案例提出，环境职能部门在环境污染事件发生后必然采取相关措施支出相应费用，应当将这些费用的损失纳入损害赔偿范围之内。
 
闭幕式：总结与展望
 
      会议闭幕式由中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授主持，由海南省高级人民法院傅勤副院长致闭幕辞。傅院长高度评价了中国人民大学民商事法律科学研究中心及其人民法院出版社对理论与实务界的广泛联系所做出的重大贡献，并充分肯定了会议研讨主题重大的理论与实践意义及其研讨所取得的丰硕成果，并感谢与会专家对“法官与学者论坛”的支持及其为侵权责任法司法解释的完善提出的颇有意义的建议。杨立新主任代表论坛主办方对会议进行简短总结，回顾了“法官与学者对话论坛”创建七年以来所取得的成绩，指出本届对话论坛是迄今为止会议规模最大、参会人员最多、研讨成果最丰的一届，希望广大法官、学者继续扩大对话交流，将“法官与学者对话论坛”办得更好，为我国民商事法律理论发展与司法进步作出新的贡献。