内容提要: 新学期伊始，中国人民大学民商事法律科学研究中心“民商法前沿论坛”在人大法学院601徐建国际报告厅隆重开讲。2008年9月5日晚7点至9：30，论坛邀请中国人民大学法学院院长、中国法学会民法学研究会会长王利明教授主讲“侵权法的定位”。论坛邀请中国人民大学法学院教授、中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任、中国法学会民法学研究会副秘王轶老师，中国人民大学法学院副教授、巴黎第一大学法学博士石佳友老师，中国人民大学法学院副教授、德国不莱梅大学法学博士朱岩老师作评议。讲座由山东师范大学政法学院副教授、中国人民大学法学院博士研究生吴春岐主持。
吴春岐：尊敬的王老师、尊敬的王轶老师、石老师、朱老师，同学们，大家好。最近一段，侵权法成为大家关注的热点，侵权责任法立法工作也正在紧锣密鼓的进行。今天我们“民商法前沿论坛”非常荣幸的邀请到王利明老师为大家作一场主题为“侵权法定位”的学术报告。王利明教授曾于2006年10月27日在“民商法前沿论坛”做过一场题为“侵权法是什么”的学术报告。王利明教授在当时报告中做出了“侵权法就是指在受害人的民事权利或法律所保护的利益受到侵害的情况下，对受害人遭受的损害后果提供救济的法律制度的总称”的论断，并首次提出了“侵权法主要是救济法”的认识。该报告在学术界引起了广泛而深入的影响，其文字稿截至目前浏览量已经超过一万人次。今天我们又很荣幸的邀请到王老师为我们民商法前沿论坛做本学期的第一场开坛报告。我们也非常荣幸的邀请到王轶老师、石佳友老师和朱岩老师作评议。诸位老师都是经常为我们上课的老师，大家都很熟悉，就不一一介绍了。下面我们以热烈掌声欢迎王利明老师给我们做报告。
王利明教授：老师们、同学们，大家晚上好，今天晚上我想和大家一起讨论侵权法定位问题。最近我在《中国法学》上发表了一篇论文，大家有兴趣可以详细的去看，这篇文章就是讨论关于侵权法定位的问题的。
为什么谈这个题目？大家知道我们现在全国人大正在加紧制定《侵权责任法》，民法典的制定就是采取分阶段、分步骤进行的方式，在《民法通则》特别是《合同法》、《物权法》制定之后，我们现在最重要的环节就是要制定《侵权责任法》，这会成为我们未来民法典的一编（侵权责任编），从《侵权责任法》的制定可以看出我们采纳了侵权法独立成篇的模式，这是对传统的大陆法系的突破，在传统的大陆法系体系下侵权法是作为债法的组成部分。从法律上明确将《侵权责任法》独立成篇的民法典现在还没有，但是我们已经感觉到现在大陆法出现了这样一种明显的发展趋势：《侵权责任法》内容越来越丰富，而且独立成编的趋势不断增强。虽然《侵权责任法》是放在债法里但是相对独立了，欧陆国家也在加紧制定《侵权责任法》，这些趋势都表明了《侵权责任法》独立成编也是一个必然的发展趋势。我国民法典采纳了这种趋势，我个人认为不仅是顺应了这种发展趋势，更重要的是表明我们的民法在体系上有了新的突破和创新。这样的模式会开创民法典体系新的模式。也可以说，从某种程度上是对世界民事法律体系的重大贡献。
在制定《侵权责任法》之前，我们首先必须要考虑这样一个问题，究竟侵权法怎么定位？我们要明确侵权法这部法律究竟是什么性质的法律？在社会生活中究竟发挥什么样的调整功能。对侵权法的不同定位对整个《侵权责任法》构建都会产生重大的实质性的影响。今天我想利用这个时间和大家探讨一下关于侵权法的定位问题。
一、侵权责任法的基本定位主要是救济法
我想谈的第一个观点就是，我认为侵权责任法的基本定位主要是救济法。按照现在学界关于侵权责任法功能的一般看法，侵权责任法的功能是多元的。最重要的功能一个是救济功能，保护受害人，弥补加害人对其造成的实际损害，另一个功能是惩罚行为人，遏制损害的发生，对行为人实施法律制裁。还有一种功能是预防的功能。我个人的看法是侵权法主要应该定位在救济法，对受害人所造成的损害提供救济。为什么这样考虑？有几个理由：
第一个理由，《侵权责任法》不同于刑法，民事责任不同于刑事责任、行政责任的重要的特点就表现在它主要是对于受害人提供救济而不是制裁。我认为，我们可以把所有的法律责任归纳为三种，即刑事、民事、行政，民事责任也主要是两种，一种是违约，一种是侵权，侵权责任代表了民事责任典型的形式，大家可以看到我们的单行法规定的责任，除合同法之外，在民事责任方面都规定了侵权责任。侵权责任的主要特点是救济，主要是对受害人提供救济而不是制裁，制裁应该由刑事责任和行政责任去完成。换句话说，从刑法和侵权法的相互关系来看，都是非常古老的，这两个法律从产生以来应该说可以说是始终伴随在一起的，它在产生和发展过程中，始终关系密切，这两个法律最重要的区别是在功能上，刑法具有强烈的制裁性，而侵权法特别是从现代侵权法的发展趋势来看，越来越具有救济性。这个我想可以说是侵权法和刑法在法律功能上的分工。只有明确了侵权法是救济法，才明确了它的定位和这种合理的分工。
第二个理由，从侵权法和民法其他部门的区别来看，我们认为我们应该把侵权法定位在救济这个功能上。明确了侵权法这样一种定位，也明确了侵权法和民法其他法律的区别，主要是和民法的人格权法、知识产权法、物权法等等这些法律的区别。这些法律我们都可以统称为权利法，而权利法和侵权法的区别表现在，权利法主要是确认权利，侵权法主要是对权利遭受侵害之后提供救济。侵权法定位为救济法，主要是在人格权、知识产权法等确认的绝对权造成侵害的情况下提供法律救济，对私权提供救济从而保障私权。所以侵权法对社会关系的调整方式方法上的重要特点就是它不直接的介入社会关系本身，而是在社会关系造成侵害的情况下才介入，所以从这个意义上，很多学者认为，侵权法实际上是对社会关系的第二次调整。是在社会关系遭受侵害之后，才对社会关系进行调整，这就是通过对受害人提供救济的方式来实现的。侵权法的中心就是要解决这些绝对权在遭受侵害的情况下怎么救济的问题。
正是因为这样一个特点，决定了我们在《侵权责任法》制定过程中，我们应该把它和权利法的内容分开。不能以救济法替代权利法。很多学者认为，有关人格权的问题，有关人格权的内容，是不是都可以在侵权法里来规定。侵权法确认了对人格权的保护，人格权就不必要再写了，人格权法也不必要再独立存在了。我个人认为，如果我们要区分权利法和救济法，救济法不能代替人格权法。人格权有哪些类型，人格权的内容是什么、人格权的行使及发生冲突时的解决规则等，都应该由人格权法来解决。我个人认为，就解决权利冲突的规则来说，原则上不是侵权法能够解决的问题。如果这些冲突最终导致侵权，则可以由侵权法来解决，但是明确何种权利优先等规则不是侵权法解决的。侵权法规则的主要功能主要是救济，这也可以把它和权利法在内容上得出比较明确的区分。
第三个理由，明确侵权法是救济法，不仅把握了侵权法整体的发展趋势，而且也能够在这样一个定位的基础上构建一个和谐的、科学的侵权法体系。我个人认为，侵权法可以说是民法的一个新的增长点。我们要真正把握当代民法的发展趋势，要真正了解民法在当代有哪些新的变化、新的发展，必须要了解侵权法。所以，如果我们学民法，眼光还是停留在总则、物权、合同，当然这个也很重要，但是如果不研究侵权法，我们是不能够真正把握民法在当代的发展趋势的。实际上，民法在当代的发展，很多趋势都是在侵权法表现出来的，侵权法的发展最活跃，也是内容发展最丰富的领域，它代表民法在未来的趋势。把握了侵权法的发展，也就是把握了民法的发展。
侵权法发展的重要趋势是什么呢？我认为侵权法在当代重要的发展趋势就是以受害人为中心，强化对受害人的救济。它的整个的制度构建、设计都是从受害人出发，体现了对受害人的关爱。这样一种定位，对于构建我们整个侵权法体系非常重要。比如我们现在正在讨论《侵权责任法》，我们究竟在内容上、体系上是搞一个大的《侵权责任法》，还是制定一个就像传统的大陆法系国家民法典债编中的侵权法，就要考虑侵权法的定位。下面我们也谈到，如果像传统的大陆法系国家民法典债编中的侵权法那样，仅仅是限定在损害赔偿？侵权责任法的救济功能的发挥是受到限制的。我觉得如果《侵权责任法》要对受害人提供全面的救济，我们应该有一个大的《侵权责任法》，把各种责任形式包括损害赔偿都写到《侵权责任法》里，由受害人去选择。我觉得这样可能对受害人的保护是必要的。在侵害物权的情况下，物权法可以规定物权请求权，但同时《侵权责任法》可以规定侵害物权的各种责任形式；在侵害知识产权的情况下，知识产权法中可以规定知识产权的请求权，比如说停止侵害，《侵权责任法》也可以规定各种责任形式，这对受害人提供全面的救济和保护是必要的。
再比如，我们的侵权责任法是不是应该引进惩罚性赔偿这个制度，这也是我们在侵权法制定中争论非常激烈的一个问题。所谓惩罚性赔偿，就是指由法官根据个案来确定的、超过实际损害赔偿数额并且具有明显的制裁和惩罚性质的赔偿。一般的损害赔偿都是以实际损失为前提，行为人造成了多大的实际损失，就应该有多大的损害，但是惩罚性赔偿不以实际损害为前提，只要造成损害，但是赔偿数额的确定要远远高于这个损失，数额的确定是由法官考虑各种因素来确定的，赔偿数额要明显的超出实际损害数额，因此有很强的制裁和惩罚性。我们是不是应该把这个原则规定下来？这有争议。这是在美国法的概念，越来越受到大陆法系的关注。很多学者认为，我们有必要全面的规定惩罚性赔偿。其中一个重要的理由就是在现代社会，因为两极分化越来越严重，对于富人来说，当他们造成了他人损害之后，仅仅只是用一般的损害赔偿，可能在很多情况下，不能有效的遏制他们所实施的侵权行为。对大公司来说，同样如此。对于一般的损害赔偿来说，在性质上实际上就是一种交易的反映。当我给你造成了100元的财产损失，把你的杯子摔破了摔坏了，如果我赔偿100元的损失，等于我花100元钱，把我造成的损害买回来了，这实际上是一种交易。在市场经济社会，就财产损失来说，采取这样一种交易的方式是公平的，但是在特殊的情况下，因为严重的两极分化，或者大公司、大财团实力太强大，它不在乎它给别人造成的损害，如果仅仅让他赔偿实际损失，因为他有的是钱赔，他就不在乎给别人造成多大的损害，这种损害赔偿，有的学者认为实际上是变相的给某一些大公司或者有钱人提过了一种侵害他人的权利。所以大家看到，几年前，美国发生了在某个小店里，一个老太太喝咖啡，咖啡太烫把她的嘴烫伤了，在法院起诉，法院判决赔偿50万美金的惩罚性赔偿，很多人不理解，因为太不可思议了。但是法官的理由是很充足的。理由是，作为像某某连锁店，一天不知道要生产多少杯咖啡，要挣多少钱。如果把顾客嘴烫伤了，只是赔付一点医药费，不可能给它任何教训，之后它会继续制造这种烫嘴的咖啡，它无所谓。法官认为，只有当采用一种惩罚性赔偿，赔到被告感到一种刻骨铭心的疼痛的时候，这种责任才会真正使它产生警戒的效力，它才不会再生产这种咖啡。只有当赔到50万美金的时候，法官认为才可能产生这种疼痛。从这里讲，也是有一定的合理性的。问题就在于，它是不是应该成为损害赔偿的一般原则？我们后面要谈到，可能不能这样规定。最近知识产权界也有议论，能不能把惩罚性赔偿作为一般原则规定下来。我觉得，我们首先要确立侵权法的定位，它主要是一个救济而不是制裁不是惩罚，惩罚的功能是由刑法和其他的法律来完成的，侵权法主要是救济法，我个人看法不宜把惩罚性赔偿作为一般原则，也不可将其与一般赔偿作同等的地位。尤其是要考虑到，当我们论证了对行为人得出这样一种惩罚性赔偿的责任，认为这是必要和合理的，反过来，我们有没有考虑到另外一个问题，尽管有必要对行为人施加这种制裁，但是对受害人来说，是不是应该相应的享有、获得这样一种高额的惩罚性赔偿的权利呢？我们从刚才的例子可以反过来我们提出这样一个问题，对于某某连锁店可能是有必要实施50万的制裁，但是对这个老太太（受害人），她在法律上有什么样的权利获得这50万美金的赔偿。为什么是她而不是别人可以获得这50万美金的赔偿？这种合理性究竟在哪里？如果让她获得这样一种高额的赔偿，是不是会破坏民事法律关系的相对性和相应性？这确实是需要我们思考的问题。所以在考虑到这些制度的设计、内容确定的时候，我们必须要明确侵权法的定位。
当然，我们将侵权法主要定位为救济法，这并不是说侵权法不具有其他的功能。我认为，现在侵权法确实在预防损害方面，功能在不断的增强，比如说，通过网络披露他人的隐私，这种行为常常具有不可逆转性。在损害发生之后，我们只能采用赔偿、救济的方式，可能这个官司要打很久。最后受害人即使打胜了，损害在不断的扩大、蔓延，最后对受害人反而不一定有利。特别是在知识产权侵权里，经常涉及到擅自假冒、剽窃他人作品，在很多地方传播、仿冒、销售，如果我们在无止无休的打这个官司，不可能尽快制止侵害的发生。而及时制止和预防损害的发生是非常必要的，所以侵权法在这些领域发挥一种预防的功能是必要的，侵权法的预防功能也在增强。我们的知识产权法里出现的诉前禁令，我们感觉用得太多了，这也是个问题，未必是好事。但确实这种方式对一定程度上预防损害的发生是必要的。这是我想谈的第一个大方面问题。
二、侵权责任法的基本定位与内容和体系的构建
我谈的第二个问题是，侵权法的定位对于内容、体系构建的影响，对归责原则和责任构成要件的影响。我们将侵权法定位为责任法，这对于侵权法整个的制度构建影响是很大的。
（一）首先从名称上看，侵权法究竟名称上叫什么名字？叫侵权行为法还是侵权责任法？这是有不同看法的。我个人认为最好还是叫侵权责任法。理由如下：
首先，行为法过多的强调了对自己行为负责，过多的强调了责任自负，坚持的是自己责任。但是如果将侵权法定位为救济法，那么坚持的就是有损害必有救济，就要从损害出发了，为了对不幸的损害进行救济，就不能仅仅的只是考虑行为和责任自负的问题。比如说，上海曾经发生了一个旅客在宾馆中被犯罪分子杀害，这个犯罪分子也抓到了，但是他无力赔偿。受害人（家属）告了宾馆。宾馆说我们又不是杀人的人，为什么要让我们赔？后来还是赔了一些钱。类似的案例很多。如果我们要坚持为自己行为负责这样一个原则，这些案件我们很难追究被告的侵权责任的，他不是真正的行为人、直接的行为人，我们没有办法要他负责。但是，如果从救济这个角度考虑，有必要让他们负责。最典型的还表现在高空抛物致人损害，找不到真正的行为人，类似这种案件在全国发生了不止一起两起，已经有好多起了，但是判法五花八门。比如说，山东发生了高楼抛物抛出一个物件，把楼下的一个老太太砸死了，找不到是谁抛的。最后法院认定，受害人自己负责，判决没有人应该对这个事负责。他告的是小区业主，法院驳回了原告的请求。重庆是抛出了一个烟灰缸，把一个行人砸成重伤，最后法院判决由这个楼的全体业主共同负责。但是判决采用的是过错责任，据说到现在还没有完全执行。业主都不肯拿钱出来赔。前不久在深圳发生的同类案件，这个小区已经发生了好几起了（类似案件），楼上抛出了碎玻璃把小孩砸死了，也找不到行为人，最后告了业主和物业公司，一审法院判决由物业公司负责。这种案件判决的标准极不统一，这也是为什么非常有必要制定《侵权责任法》，这也有统一裁判的尺度和标准的考虑，不能五花八门。
在这些案件中，如果我们要坚持采取为自己行为负责的原则，那确实不需要找到真正的行为人。确实，无法要求物业公司也不能要求业主来承担责任。但是如果我们考虑，从对不幸的损害进行救济考虑，我认为由业主承担适当的补偿责任还是有一定道理的。这就是说，我们如果用损害分担这个理论来解释的话，我们不考虑原被告双方哪一方有过错，我们只是要考虑哪一方在这个不幸的损害发生之后，对这个损害在原被告之间究竟怎么实行公平合理的分配，实行一种合理的分担，这个时候我们就不是考虑谁有过错谁没有过错的问题，我们只是把双方进行一种比较，我们来看哪一方对这个损失有更强的分担能力，我们把这个责任分配给有更强分担能力的一方，从这个角度讲，让业主来承担适当的责任是合理的，因为它确实比受害人有更强的分担能力，这完全是从对损失的分担角度考虑，它的侧重点在于对受害人提供救济。这是一种责任，但不是从行为自负考虑的，从这个角度讲，我们把侵权法叫责任法更确切。
其次，行为法主要是强调行为的不法性和行为的过错。侵权责任这个词在日语中是不正当、不法，侵权行为本身还是强调“不法、不正当、过错”。我们要制定的《侵权责任法》如果过多强调纠正不法，还没有把握住侵权法主要的功能，它的主要功能不在于纠正不法，不在于一种制裁或者惩罚，而在于救济。因为强调救济，所以在很多情况下，就不能过多考虑不法性的问题，也不能够在任何情况下都以过错为要件。所以，过错是必要的，但不是说所有的案件都要求受害人都有过错才能获得赔偿。在刚才我们举的高楼抛物致人损害的案件中，我个人觉得重庆这个案例有一定的道理，但是这个裁判里面有一点值得商榷，它提到了过错的问题，这个恐怕是业主难以接受的。你说，业主有什么过错？你要他赔偿，就是因为那天他待在家里没有出来，但有的人不在家里，上班了也要赔偿？你说房子买错了？你买这个地方？这样说好像都太牵强了。在这样的案例中，我们不能过多的考虑过错的问题，否则很难让业主承担责任。我们只是从公平考虑，这就适用公平责任，不考虑过错的问题，这是一种公平合理的补偿。这样很多业主是能够接受的。
为什么让这些业主基于公平的考虑来补偿呢？被告与受害人的损害有一定的关联性。比如，你的房子与受害发生的地点有一定的关联性。但是不能说你有过错。肯定来说，物件是这个楼里有一个人抛出来的，只是我们现在找不到是谁，但是从这里来说有一定的关联性。所以深圳的小区在几个角落发生了好几起（案件），后来我听说物业在两个角落装了摄像头，在外面装了摄像头，之后就再也没有发生类似案件了。不管怎么样，总是从楼里发生的，还是有关联的。而且我认为，把这个损害放在业主身上，把赔偿责任放在业主身上，对于预防损害的发生也是有效的。因为，当我们要预防未来可能发生的损害，在确定责任的时候，我们应该考虑把这个损害应该放在那些最接近损害原因的人身上。谁最接近这个损害发生的原因，让他承担责任，才能督促他去采取措施，去预防类似的损害再次发生。如果我们把一个责任放在一个和损害发生的原因没有关联，不接近的人身上，可能很难让他采取措施去预防损害。比如，安装摄像头是一个措施，而且非常有效。这种责任不好说是过错责任，如果我们采用“侵权行为法”的概念，就可能无法把这些责任都包容进去，而叫“侵权责任法”，包容面更大更宽泛。
再次，责任法使侵权法有更强的开放性，把更多的侵权都包容在里面。从未来的发展趋势来看，很多的侵权责任，行为人没有直接实施行为，可能并没有过错，但是都有损害后果。这样都可以包容在起来，使它具有明显的开放性。
（二）救济法的定位与归责原则
第一，大家知道，19世纪民法的三大原则之一就是过错责任，1804年法国民法典确定的过错责任原则，非常经典的对过错责任进行了表述。过错责任可以说在当时是侵权者的主要的归责原则。尽管法国民法典规定了过错推定，但主要还是过错责任。之后才出现了严格责任。正如耶林所言，“使人附损害赔偿责任的不是因为有损害，而是因为有过失。”我们说关于归责原则的确定，我个人看法很大程度上取决于我们对侵权法的定位。如果这个法律我们主要定位在制裁、惩罚的功能的话，可能就会像有的学者界定的那样采取单一的过错责任。因为过错责任，尽管一定程度上也有救济的功能，但主要体现的是一种教育、制裁功能，过错责任的产生，确实是法律文明的重大进步。因为古代的法律采用结果责任，这是从结果来归责，后来人们逐渐的认识到结果只是一种表象，法律为什么要追究责任呢？侵权法要考虑到更深层次的，结果是怎么发生的？是由行为人的过错造成的。法律要追究的是因为你做错了一件事情，要对你做错的事情的行为进行纠正，所以产生了过错责任。过错责任作为归责原则替代结果责任，这确实是法律的进步。但是过错责任在当代的功能在下降，逐渐的被严格责任所取代，很大程度上也是因为它过多的强调或者过于注重强调了对行为人的制裁、教育，对受害人的救济不够。这就是因为过错责任要求，受害人是否对行为人有过错要进行证明，这在很多情况下是很难做到的，可能阻碍受害人得到救济。
第二，如果我们把《侵权责任法》定位在救济法，我们就必须实行归责原则的多元化，这是除了过错责任外，我们还要采取严格责任来作为我们的归责原则。严格责任的重心就在于对受害人提供救济。在严格责任中，为了强化对受害人的救济，加重了行为人的举证责任，而减轻了受害人的举证负担，如核事故责任中因果关系采取推定的方式。严格责任常常是采取一种举证责任倒置的办法，把是否有过错的问题由行为人举证证明，法律上对行为人举证的事由进行一定的限制。比如说危险责任，只有出现在不可抗力情况下、受害人故意等情况下，才可能被免责。是否出现这些情况，要由行为人来证明，这样极大的减轻了受害人举证的负担，对受害人的保护与救济是非常现实的，也是提供了非常好的救济。
第三，我们的归责原则还应当考虑公平责任，刚才我也谈到了，高空抛物的损害是最典型的公平责任。公平责任是指在当事人双方对造成损害均无过错，但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以适当补偿。它是因财富而产生的责任，主要是从分担能力的角度来考虑在某些情况下，即使行为人没有过错，也应当承担责任。我们的《民法通则》第132条，就是确定了公平责任的一般条款。当然这个条款确实在适用中有一定的问题，受到了很多学者的批评，我个人也认为这个条款是有问题的，因为它把公平责任不是采用具体列举而是采用一般条款的方式来规定，这样使公平责任的范围没有严格限制。因此导致了法官在实践中本来应该适用过错责任或者严格责任的，都不按照法律规定来适用，而直接根据第132条适用公平责任。这是因为公平责任给了法官很大的自由裁判权。这样一来，确实对整个侵权法的体系或者归责原则的适用造成了一定的冲击。
我们认为，我们的《侵权责任法》还是应当规定公平责任，但是这种责任主要是弥补性的，弥补过错和严格责任的不足。作为一种辅助的功能和地位而存在，同时在我们的《侵权责任法》里，我们不能像民法通则这样用宽泛的一般条款，而应该是类型化，规定哪一类形态才能适用公平责任。既给法官一定的裁量权利，又进行了必要的限制，同时也保证了过错责任和严格责任的适用，具体哪一些情形呢？比如说刚才说到的高空抛物致人损害的责任，再比如限制行为能力人致人损害，限制行为能力人本身有财产，不能都要监护人来负责，监护人可能是很穷的，限制行为能力人可能比监护人更有能力负担，这个时候要考虑由限制行为能力人来负责，类似这些情况在法律上应该做明确的列举性的规定。所以大家可以看出，对侵权法的不同定位对于归责原则的确定是完全不同的。
（三）救济法的定位对于责任构成要件的影响。
侵权法，我们说在整个构成要件上现在有三要件说和四要件说两种不同的观点。三要件说认为，责任在构成要件上是以损害、过错和因果关系作为构成要件，四要件认为，除了损害、过错和因果关系之外还应该增加行为的违法性。违法性是不是应该作为独立的构成要件，这在学界一直有争论。在这个问题上，我和杨老师他们的看法也不太一致。从比较法来看，法国和德国也是不一样的，德国是采取四要件、法国是三要件，也不一样。但是，我历来，从80年代末期就积极主张三要件说，到现在我还是坚持三要件说。为什么这么考虑？
首先，我觉得违法性要件把它加入到责任构成要件里来，对受害人是不利的。换句话说，多增加一个要件，实际上等于多给受害人提供救济增加了一道难关和障碍，因为毕竟你要证明行为有违法性才能使行为人承担责任，这对受害人来说多多少少要增加一些困难和障碍。如果我们把侵权法定位在救济法，就尽量减少了受害人获得救济的障碍，尽量为受害人获得救济提供方便。
其次，违法性的要件实际上本身就是一个争论的话题。什么是违法性？德国学者争论了多少年也没有争论清楚。从结果来认定还是从行为来认定不法性？这个看法很难统一。事实上，在现代社会，不法性我们说在侵权责任法里，因为社会生活非常复杂，侵权类型也是千奇百怪，我们很难要求法律能够对每一种行为都一对一的做出明确规定，发生侵权之后都找到法律上的依据和违法的依据，都可以从法律上找到判断标准，这是不可能的。侵权，大量的行为可能不是一个行为人违法的问题，可能是违反了某种行为标准，违反了某种操作规则，或者是没有尽到足够注意义务等等，这个我们很难说行为人就是违法。比如刚才说的，犯罪行为人把旅客杀害了，旅馆的行为有什么违法性呢？有人说，门口是不是要多加点保安，你加了保安这个事就能避免吗？也避免不了。旅馆就提出来，你住一个晚上300元，难道我门口还要给你加一个岗哨吗？那我就赔老了，每个门口加一个岗哨当然可以避免这个事情的发生，但这是不可能的。你没有加这个岗哨导致旅客被杀，这个行为是违法吗？如果一个保安都没有，可能还有一些问题，但事实上这个酒店的保安配得很齐，他有什么违法行为？违什么法？你要受害人来举证，怎么证明？所以实际上，德国很多学者认为违法性这个要件是一个空泛的概念。朱岩老师对这个情况非常了解，在德国，这个概念好像意义现在不是那么太大。所以我一直认为，我们应该以过错来代替违法、过错吸收违法。在过错这个概念里，就包括了违法。换句话说，凡是法律有明确规定的，要求行为人必须要行为的，并且应该怎么行为的，行为人的不行为就已经违法了，我们就说他是有过错的。这个时候，它的违法就表明他是有过错的。但是在许许多多的情况下，法律没有相应的做出规定，这个时候我们完全只考虑过错，只要有过错，就要负责。像我们刚才讲的，当然找过错，像这个上海的例子，找过错也有点困难，但是我们总能找出来。例如，我们说，晚上多加几个保安多走一走，多装几个探头，多多少少好一点。这个时候我们说，不考虑违法，有过错就可以了，满足了过错这个要件就应该承担责任。这样我们说，不考虑违法性要件，对受害人的救济也是非常必要的。
在这里我顺便谈一点这个意见，过错在救济法定位下并不是没有意义了，过错仍然具有重要的价值。我们刚才也谈到，过错责任也要体现救济功能。尤其是在救济法定位下，过错这个概念也在发展，这就是说，过错是一个主观的概念，但是越来越要求用一个客观标准来衡量，这也是民法的过错和刑法的罪过概念的重要区别。它不是去查找行为人的主观状态而是用一个客观的标准来衡量。用行为人的行为是不是符合某种行为标准，是不是尽到了注意义务，是不是尽到了合理的善良家父标准等等。用这样的标准来衡量好判断过错。在很多情况下，直接从行为本身来推定过失和过错，这些都表明了过错现在实际上出现了一个客观化的发展趋势。但是过错的概念仍然是重要的，我看到有的学者提出“过错已经死亡”。这个说法我不赞成，好像没那么严重，不能说过错现在已经死亡了。过错死亡了的话，侵权法确实可能整个体系就要解体了。
（四）救济法定位下损害赔偿制度的构建。
从比较法的角度来看，大陆法系国家的赔偿制度，我觉得这个面还是比较窄的。我的感觉，尽管比如说德国法区分了绝对权请求权和损害赔偿之债，物权请求权拿出来放在物权法中了，涉及到损害赔偿放在债法里，损害赔偿是在债法里规定的。但是他们的损害赔偿，我的感觉恐怕主要还是一个财产损害赔偿。重心在财产损害赔偿上，着重考虑的还是对财产损失的救济。我们现在考虑我们国家侵权法的时候，首先我们必须要考虑我们的损害赔偿体系究竟应该如何构建？这是一个大问题。我个人看法，我们的《侵权责任法》在很大程度上，要集中规定损害赔偿，损害赔偿究竟主要是以财产损害赔偿为主还是一个多层次的体系，这是一个值得探讨的问题。我个人看法，我们要构建的是一个损害赔偿的体系，这是符合救济法定位要求的。
第一，这个体系首先要包括财产损害赔偿。财产损害赔偿，应该以完全赔偿为原则，也就是说造成了多少损害，就应该赔偿多少损失，出发点是损害。在这里，行为人的过错问题，通常不应该对损害赔偿的后果产生直接影响。也就是说，在一般情况下，就财产损害赔偿而言，不应当过多的考虑行为人的主观状态是故意还是过失，不同的主观状态不应该对财产损失的后果进行不同赔偿，不能说我故意打碎了你的杯子就赔200元，过失打碎就赔100元。损害的概念现在在扩大。在当代，“损害”这一范畴，从传统的实际损害、现实损害的观念，已经发展到涵盖了潜在和未来的损害，也包括将来可能造成的损失，法国民法也出现了“生态损害”的概念也被纳入损害范畴，未来潜在的损害也可以获得赔偿，这正是侵权法预防功能的突出体现。。
第二，是对人身伤亡的赔偿，这是侵权法要考虑的重心。大家知道，前不久媒体老在炒作“同命不同价”的问题。我是不赞成这个提法的。我觉得这个说法是不科学的。同命不同价，好像赔偿的就是生命的价值。生命的价值是无法估计无法衡量无法以货币来计算的，一个人究竟他的生命值多少钱？假如说生命有价格，那就麻烦了。你的生命就值一百万，那我们能不能交换？给你一百万换取你的生命可不可以？更何况生命权本身是具有最强烈的专有性、专属性，不能继承和转让的。直接受害人死亡了，你说它的近亲属能够把死者的生命权继承下来赔偿，这怎么可能呢？所以，我们说，在法律上赔偿的不是生命本身，实际上是因为生命权遭受侵害之后，近亲属所遭受的造成近亲属财产的损失和精神的损害，是因为生命权造成侵害所引发的后果，这个后果包括了财产损失精神损害等。这些后果，我觉得对这些财产损失也好、精神赔偿也好，还不宜做一刀切的规定。精神损害来说，怎么可能只统一一个标准？精神损害就是要由法官对个案考虑受害人的不同情况、行为人的状况等最后来酌定，不可能是一个标准。
这里最大争议的一个问题就是在人身伤亡案件中，如果对于受害人予以救济，有“收入丧失说”和“扶养丧失说”等不同的观点。从救济受害人的角度考虑，“收入丧失说”更能够充分救济受害人，使受害人遭受的全部财产损害都得以弥补。因为该说一方面考虑到了受害人未来的收益，该收益通常情况下是大于抚养的支出的，另一方面，该说主要从受害人自身的角度考量有关的赔偿问题，而不是由第三方的情况决定赔偿的范围，更具有客观性。不过，收入丧失说，也可能导致不平等的现象出现，因为受害人的收入水平是不同的。对财产损失的赔偿究竟应该是采取哪个标准？这的确是一个大问题。上次我们到日本和内田贵教授交流，他们非常关注中国在这个问题上采取什么标准，我们也感觉这也是个大问题。收入赔偿，这对受害人有利，把受害人未来可能获得的各种利益进行赔偿，这可能是很有利的。这个问题怎么考虑，值得探讨。
第三，我们要重点规定精神损害赔偿，这代表了侵权法新的趋势，我个人也是建议主张我们的《侵权责任法》应该重点规定精神损害赔偿。但是精神损害赔偿首先涉及到就是一个适用范围问题。这实际上是一个法律上没有完全解决的问题。大家知道，民法通则关于精神损害赔偿的范围实际上限定在对四种权利的侵害。按照120条，其中没有包括生命健康权。当时考虑生命健康权是通过财产损害赔偿来解决的，没有考虑到精神损害赔偿的问题。后来因为发生了一个案件，一个年轻的女孩子在餐馆吃饭，由于煤气爆炸炸伤了脸，她都不敢出门，但是法律上没有规定精神损害赔偿。法院从个案中突破了这个规定，将精神损害赔偿扩大到了生命健康权的赔偿。直到最高人民法院制定精神损害赔偿的司法解释，实际上使得精神损害赔偿的案件大大拓宽了，适用范围已经拓宽到所有的人格权。并且，按照这个解释，不仅仅是人格权，还包括人格利益，还提到了人格尊严和人格自由。尤其是这个司法解释承认，在特殊情况下对具有特殊意义的物也可以主张精神损害赔偿。
现在有不少学者认为，司法解释这样确定的范围虽然比较宽，但认为还要突破。首先要扩大到知识产权侵害。最近不少学者强烈的要求知识产权也应该适用精神损害赔偿，北京法院做了一个规定，其中提到知识产权侵害可以适用精神损害赔偿。而且在某个剽窃案中，判了被告1万元的精神损害赔偿。很多学者认为这可能代表将来知识产权的发展趋势，知识产权侵权都可以适用精神赔偿。还有学者认为身份权也应该主张精神损害赔偿。也有人主张，违约也应该主张精神损害赔偿。
精神损害赔偿应该扩大到多大的范围？我对这个问题谈一点个人的看法。首先，精神损害赔偿必须限定在侵权这两个字上。司法解释在最后一稿的时候，最高法院负责起草的几个同志征求我的意见，我说必须要加上“侵权”两个字，没有这两个字，将来适用起来可能弄不好就无边无际了，就会扩张到违约等，什么都可以拿进来。现在欠钱不还，精神损害也是够大的。实践中就有这种例子，有的老板讲，把我的100万借去了不还，现在搞得我天天觉都睡不着，恨不得跳楼，也有精神损害啊。要赔是不是要150万？加上50万的精神损害赔偿？不行，这种赔偿是一种交易。必须要适用可预见性的规则。在这个交易关系中也要有精神损害赔偿，就破坏了等价交易的法则。
其次，知识产权能不能适用？我个人对这个问题比较保守，我认为，原则上不能适用。知识产权本质上主要还是一种财产权。当然，也有著作人格权，其中也有人格的因素。但是主要方面还是财产权。为什么我个人不太主张知识产权里面用精神损害赔偿？我觉得首先因为知识产权主要是财产权，所以在知识产权遭受侵害的情况下，除非各种救济方式已经不能对受害人提供充分救济的时候，这个时候精神损害赔偿才有必要。当其他各种方式还可以有效的对受害人提供救济的时候，没有必要用精神损害赔偿。对知识产权的侵害主要是一个财产损失的问题，财产损失提供损害赔偿是完全可以对受害人提供救济的。在财产损害赔偿之外再增加一个精神损害赔偿，有没有这个必要？我认为没有。如果侵害了受害人的著作人格权，确实使他遭受了一定精神意义的损害，我们现在也可以进行赔礼道歉、消除影响，通过这些方式在一定程度上就可以对他进行救济了，没有必要再来一个精神损害赔偿。尤其是，精神损害赔偿本身给了法官一定的自由裁量权。对于知识产权的财产损害赔偿里，本身就给了法官比较大的自由裁量权，因为知识产权侵害不像一般财产损害赔偿那样，损失和举证是非常清楚明确的，知识产权中财产损害本身是很难举证的，损害赔偿一定程度上由法官来自由确定，在财产损害赔偿之外，把精神损害赔偿再由法官来自由确定，这就给了法官太大的自由裁量权利。我个人认为意义不大。这个问题可以讨论。
再次，对财产权的侵害，能否适用精神损害赔偿？我认为原则上财产权的侵害都不能适用精神损害赔偿。财产权的侵害的损害赔偿原则上就是一种交易，采取等价交换的规则实行完全的赔偿，没有必要再搞一个额外的精神损害赔偿。造成了多少财产损失就赔多少，如果再额外的增加一个精神损害赔偿，就有可能破坏等价交换法则，许多学者认为，侵害有纪念意义的物可以请求赔偿精神损害，但是，什么是有纪念意义的物？这本身是一个很难给出确切回答的问题。一件物品经某人长期使用后，可能对该物产生一种精神上的寄托，就可能会产生一种纪念意义。例如，我的手表戴了很多年，如果换个别的表我还不愿意戴呢。我对他已经有感情了，你把我的表砸碎了，我是不是也可以主张精神损害赔偿呢？这样一扩大解释，就可能会使精神损害的适用范围过大。有人认为，有纪念意义的物主要是指非常珍贵的物品，价值不好确定。例如，仅存一张的50年代的结婚照片、获得重大嘉奖的照片，如果被他人给撕毁了，就剩一张底片你给我损毁了，我找也找不到，一张底片也说不出多少钱。我觉得这不是一个精神损害赔偿的问题，而是一个对照片或者底片的价值估价的问题。这个照片或者底片究竟值多少钱，不能说它仅值三五元，也不能以50年代的价格来计算。不能说照相花了五元，底片现在就是五元，关键是怎么计算的问题。如果财产作价很高的话，那么赔偿数额也是很高的，对财产损害的精神损害赔偿，我觉得恐怕要慎重考虑。
第四，最后一个问题是关于惩罚性赔偿，我们前面也谈到了。我个人不主张将惩罚性赔偿作为一般原则规定下来。但是惩罚性赔偿究竟适用范围是哪一些，也是值得研究的。我过去在这个问题上写过几篇文章。我个人认为，侵权法作为救济法来考虑，显然不能将惩罚性赔偿作为损害赔偿的一般原则，只能是在特别例外的情况下考虑适用。惩罚性赔偿适用的例外情况，主要是考虑在行为人具有明显的故意或者恶意造成他人的损害，特别是精神损害，完全通过一般的损害赔偿难以对受害人提供救济等特殊情况下可以采用。最典型的比如说故意打人，例如，打人家一耳光，曾经有这么一个案例，被告在排队的时候加塞，原告制止他，被告破口大骂，还打人家一耳光，行为非常恶劣。受害人到法院起诉，要求赔偿。这种案件过去我们法院基本上是不受理的，但有一个法院予立案。尽管如此，在审理阶段，法官要求原告把医药费拿来吧，赔偿医药费，原告哪有什么医药费呢？那挂号费有没有？有，挂号费就是50元，还是比较高的挂号费了。法官说，那就赔50元吧。被告说，我早知道赔50元，那不如多打几个耳光。如此判决确实很难起到对侵权行为人进行教育和制裁的功能。这也就说明，一般损害赔偿是有缺陷的。所以我觉得像这种情况可以考虑适用惩罚性赔偿。
最近，也是涉及到知识产权的问题，我看到有的学者写文章，要求知识产权里也要实行惩罚性赔偿作为一般的规则。这个问题，我自己没有考虑太成熟。但只有一个粗略的感觉，我觉得恐怕不能过多适用惩罚性赔偿。我个人看法不一定对，大家可以下去之后好好的探讨。我认为，如果将来我们在知识产权如专利、商标、著作权侵权案件中大量的采用惩罚性赔偿，这在某种程度上是意味着我们极大的抬高了对知识产权的保护水平。当然，另一方面也增加了打击力度，这也可能是必要的。但是，如果我们通过惩罚性赔偿能够大大提高知识产权的保护水平，有这个必要吗？国际条约、国际义务有没有要求我们这样做啊？有人说TRIPS有规定，我印象中也没有。这和我们的国情和发展水平还是不相适应的。你说我们制造一个产品，里面有一点问题，就要支付几十倍的赔偿，那你不把这个企业毁了吗？那能行吗？对这个问题，我比较保守，我觉得可以在例外情况下，如果原告确实有证据证明，行为人有恶意并且通过侵权获得了巨大利益，而受害人对于财产损失又证明不了，一般的损害赔偿可能会使被告通过侵权获得巨大利益。在此情况下，也有必要适用惩罚性赔偿，但这样的例子非常特殊和少见的，不能成为惩罚性赔偿普遍使用的理由。大家今后可以对这个问题作进一步讨论。可能我比较保守，但是我觉得在这个问题上还是保守点好，不要太激进了。
总之，我们的损害赔偿的体系，包括财产损害赔偿，对人身伤亡的赔偿，精神损害赔偿，而有关惩罚性的赔偿只是在特别例外的情况下可以考虑，可以适用。
时间差不多了，我也不太占用大家太多的时间，今天就讲到这里，不对的地方请大家批评。
谢谢大家。
吴春岐：谢谢王老师，今天王老师是从郊区特意赶过来做这场报告，细心的同学发现我们的报告是7点，平常都是6点半，王老师饭都没有吃好。王老师做了高屋建瓴的报告，身在人民大学非常幸福，我们不用出校门就可以听到最前沿的法学报告。下面请王轶老师做评议。
王轶：谢谢大家，评议不敢说，我谈一下几点感想。我大致按照王老师报告中的先后顺序，对所涉及的内容从自己的角度谈点想法。
第一点，王老师一开始的时候谈到了《侵权责任法》独立成篇的问题，就此我谈一下自己的感想。记得我的同乡冯友兰先生在1939年出版的《新理学》一书中说，哲学研究有照着讲和接着讲的区分。对于中国的民事立法和民法学研究来讲，在非常长的一个历史时期里，都是照着讲，应该说从19世纪和20世纪之交，当中国近代史上一个备受争议的人物李鸿章，发出中国正面临三千年未有之大变局感叹的时候开始，中国已经从一个法律输出国变成了一个法律输入国。我们先后学日本、学苏联、学了很多国家和地区。而《侵权责任法》作为民法典中独立的一篇加以规定，这是一个标志性的事件。它意味着中国在照着讲了一百年之后，开启了照着讲、同时也要接着讲这样的阶段。记得十多年前，我最早读到王利明老师在《法学前沿》第一辑上发表的文章《合久必分:侵权行为法与债法的关系》，当时给我的感觉非常震惊和震撼，以前没有听过侵权行为法要从债法中独立出来这样的言论。经过十多年以王利明老师为代表很多民法学界法学家的共同努力，《侵权责任法》独立成篇已经成为了学界的共识，也得到了立法机关的认可，从这一点来讲，《侵权责任法》独立成篇是标志性的事件。随着中国综合国力的提升，当中国有机会再度成为法律输出国的时候，我们也能有一些让外国法学家认为是中国经验、中国元素的东西。《侵权责任法》独立成篇有其非常扎实的前提和基础，至少在两个方面都有非常充分的理由：一个方面，和今天侵权损害赔偿责任本身的多样化和复杂性有关系。我注意到法学家和社会学家今天越来越形成一个共识，他们把今天人类所处的这个社会称为风险社会，在一个风险社会里加害行为的类型多元化、复杂化了，同时也导致侵权损害赔偿责任的要件多元化、复杂化了，区区数个条文已经不足以应对裁判者处理纠纷的需要了。这是一个很重要的原因。还有一个更重要的原因，和刚才提到的中国元素和中国经验有一定的关系，从1986年4月12日颁布的民法通则开始，我们认可的侵权责任承担方式，是与德国、日本、中国台湾地区的民法有着重大区别的，我们规定的责任承担方式不限于损害赔偿，在此之外，返还财产、消除危险、排除妨碍也都作为责任方式加以规定。当侵权责任的承担方式不是损害赔偿的时候，基于侵权责任的承担所对应产生的侵权请求权不能归于债权请求权的范畴，这就为侵权责任法从债法中独立出来单独规定提供了比较扎实的前提。
第二点，王老师在第二部分谈到了侵权法的基本定位，王老师突出强调了侵权法的功能主要是救济法，强调他的救济功能，对于这一点我也是认同的。就像刚才提到的，当我们侵权责任的承担方式不限于损害赔偿的时候，事实上，它意味着整个侵权责任法的构造都将发生与传统民法不同的变革。这变革的核心是什么？当侵权责任的承担方式是返还财产、消除危险、排除妨碍的时候，是不以过错为要件的。只有当损害赔偿作为承担侵权责任的方式时才有过错归责原则作为一般归责原则的问题。从这一点来讲，以往的学说突出强调侵权法的惩罚性，一方面和概念界定有关系，在我心目中这是一个作为纯粹民法学问题的解释选择问题；另一方面也和把侵权的承担方式限定为损害赔偿，从而让过错责任作为了一般归责原则，有着非常直接的联系。当我们《侵权责任法》独立成篇，而责任承担方式不限于损害赔偿的时候，突出强调侵权责任法救济功能和救济法的定位具有更高的妥当性。
第三点，王老师谈到了侵权法的定位对侵权构成要件等的表述和影响。
王老师首先谈到了名称之争，在我个人的分析框架中，将来的侵权法是叫侵权行为法还是侵权责任法，这是民法问题中的解释选择问题。讨论此类问题时有一个非常重要的评判标准，何种解释选择的结论是具有比较高妥当性的结论，关键看哪种解释结论获取了更多说明上的便利。哪种获得了比较高的说明上的便利？我们知道在将来的民法典上要作为独立一篇规定的《侵权责任法》，这脱胎于《民法通则》第六章民事责任部分的规定。以往的民事立法上就是从责任的角度着眼来设计相应的法律条文和法律规则，我想没有什么足够充分且正当的理由，还是坚持原有的传统，坚持传统也是对应着比较高的共识和便利。从这一点来讲，责任法比行为法更好一些。
其次，刚才我也提到了，在《侵权责任法》独立成篇背景下，我们一定要区分侵权责任的归责原则和侵权损害责任的赔偿原则。作为侵权责任的归责原则，这种归责原则应该是对各种责任承担方式都适用的原则，而不仅仅是对损害赔偿责任适用的原则。意味着我们将来一般要件中应该以无过错责任作为一般的原则，它在适用范围上更加广泛一些。同时在我们的侵权责任法上，也要规定完备的侵权损害赔偿责任的归责原则。我认同王老师在报告中的说法，以过错责任作为侵权损害赔偿责任的一般归责原则，但同时认可无过错责任和公平责任作为归责原则的例外。至于民法通则第132条关于公平责任的规定，我个人觉得的确有进一步完善的必要，王老师谈到有必要类型化；另外，将来还要突出公平责任的适用对象，就是侵权损害赔偿责任里采取过错责任的侵权损害赔偿责任案件，由于当事人没有过错，无法符合以过错作为一般归责原则的侵权损害构成要件，如果不对受害人进行相应的救济，违反了民法上的公平原则，才有公平责任这一例外归责原则的适用余地。这是王老师关于侵权责任构成中的第二点。
再次，是过错和要件违法性的关系，我以前曾就这个问题请教过王老师。在我个人的分析框架中，究竟将来侵权损害赔偿责任的框架中，是过错吸收违法性还是过错和违法性作为侵权损害赔偿责任的独立构成要件。这是一个民法问题中的解释选择问题。在过错已经吸收了违法性的立法例里，他们所说的过错包含着两个价值判断：一个是法律秩序对加害人行为否定的价值判断，另一个是对行为人主观可非难性的价值判断。事实上是把违法性的判断在过错的判断中一体完成了，从这里来讲，只是解释选择问题。克茨教授曾提到，尽管法国民法典和德国民法典在侵权损害责任赔偿要件上，对过错与违法性的处理不同，但是对实际纠纷的处理并没有明显的区别，这不是价值判断结论上的差异，而是解释选择结论上的差异。
最后，王老师谈到关于损害赔偿责任的具体构造的问题，这里的内容非常丰富，我选取其中的部分内容简单说一下。王老师刚才谈到，精神损害赔偿可不可以在违约责任的承担中来主张。我想对于这个问题进行分析和研讨的话，首先有一个前提性的问题，通过违约的诉讼就精神损害寻求相应的救济，法律构成究竟是什么。如果是按照合同法第107条、108条、113条第1款这样的关于违约损害赔偿责任构成要件的确定方法来对精神损害赔偿进行救济的话，我个人是完全不同意的。但是如果说，就是以合同法第122条的规定作为基础性的规定，我个人认为通过违约的方式去寻求救济不是不可行，但是一定有一个前提条件，你可以通过违约的方式去主张对精神损害进行救济的时候，这种精神损害固有利益的损害一定也同时满足了侵权损害赔偿责任的构成要件的要求。那也就是说，这个问题的争议，从实际法律的适用和实际问题的解决来讲，并没有实质性的区别。刚才王老师还谈到了惩罚性赔偿的适用范围问题，在知识产权保护领域，要不要把惩罚性赔偿作为保护的手段，我同意王老师的说法，对这个问题必须进行法律的政治分析。我记得我们法学院毕业的胡水君博士有一本专著就是讨论法律的政治分析。知识产权法的保护对象和保护程度不是纯粹的法律问题，而是涉及到国与国利益的政治问题，涉及到一国在整体上的政治经济安全利益问题，这个问题上我们更不能照着讲而应是接着讲。
王老师的报告给了我很多的启发，时间关系，我简单谈以上几点，以求教于王老师和在座的各位，谢谢大家。
吴春岐：谢谢王老师，每次王老师的发言都给我们以享受的感觉，下面请石老师给我们做评议。
石佳友：谢谢主持人，两位老师的发言给了我很多的启发，我集中想谈两点个人的心得。
第一个感受，现在的侵权法从整体的比较法角度来看，确实处于一个危机时期。这样一个判断在比较法学家著作中都可以看到，危机在很大程度上都是范式的危机。侵权法构建是以过错为中心，在功能定位上强调所谓的制裁。后来强调的以损害为中心，强调救济和补偿。在当代是以权利为中心，相应程度上是沿袭了受保护的“法益的”划分。这样一个判断的依据很多，从当代比较法角度来看，法国民法典和德国民法典是比较接近的。德国法尽管采取列举式体例，但我们后来看到法官通过扩大所保护的对象，实现受保护权利的扩张，强化对于受害人的保护，这一点上是向法国法靠拢了。而就法国法而言，由于一般条款保持很大的开放性，使得法官在后来大量的司法实践中，不得不对“可补偿损害”的概念进行了限制。限制的主要方法之一就是对所保护法益本身进行所谓“等级化”，按其重要性予以排序。这样的做法，在当代的立法或者建议中也有反映。例如，2005年欧洲侵权法原则中也是这样讲，第2.102条“受保护的利益”就是根据侵权法所保护的对象区分的几种利益，并强调利益受保护的范围取决于该利益的性质。生命、身体完整、人格尊严、自由，其下是物质损害、纯粹经济损失等。这样看来，似乎可以说，以“权利”为中心似乎是当代的一个趋势。
另外，我们看到国际公约中也采纳了这一做法。1999年旅客航空运输蒙特利尔公约规定，在航空运输中如旅客受到人身伤害的情况下（如空难），在10万国际组织特别提款权的范围内，只要能证明这个损害系为航空过程中发生，有因果关系，就可以主张赔付。而在10万之外，受害人也可以获得赔偿，但航空公司能证明其无过错除外。这就是说，对生命健康权的损害赔偿－也就是说在10万限度之内，采纳的是无过错责任原则；而对于经济损失和其他物质损害，采取的是过错推定的赔偿原则。我想，我们在制定侵权法的过程中，也是要注意这个重要的趋势和方法论，对“损害”这个关键概念，确实需要对侵权法保护的对象有一个等级化的体系。
另一个问题是，过去我们常常讲的在损害赔偿法中占据基本地位的“完全赔偿”原则，在当代已经被打开了多处缺口：一个很重要的就是保险，还有大量的限制赔偿制度。另外，还有包括侵权法本身的重心位移，以损害为重心的模式下，一个很大的过错如没有造成任何损害就不需负担任何赔偿；反过来，一个很小的过错如造成了一个很大的损害，这个赔偿责任就会非常重！过错和行为后果之间的一一对应关系，完全被打乱了！这里完全不是刑法所遵循的逻辑。我们说完全赔偿原则在很多情况下比如说受到保险的威胁，譬如，荷兰民法典第6编中的第109条，赋予法官在必要情况下可以减少损害赔偿的数额，如果说这个数额本身超出了合理投保所可能获得的保险，这是一个很大的条款。随后的一个条款更赋予行政机关可以以行政法令的方式来限制责任的范围，如果这个责任范围超出了保险可以合理承保的范围。这一新的规定在法国普遍引起了许多比较法学者的批评。无论如何，我们说，确实在当代。我们处于一个非常多选择甚至是相互选择的境地，这是需要作出抉择。目前的我们也确实到了王轶教授所说的“接着讲”的创新的地步：这是一个挑战，但也是一个难得的创新机遇！这是中国制定侵权责任法所具有的特殊背景，这个特殊背景也给同样赋予了我们特殊的使命。
第二个感受是，关于侵权法的功能定位，我很赞同王老师所提到的“预防原则”和“环境损害”的问题。我认为，除掉传统的制裁和补偿功能、救济功能之外，在未来，可能更应该强调的是侵权法的预防功能；这也是侵权法创造性功能的表现之一。侵权法危机的表现是过分强调救济和补偿，而救济和补偿实际上都是面向过去，补偿的都是已经实际发生的损害；如果过分强调补偿，那么侵权法就只能看过去，而我们现在需要的是面向未来的侵权法；这个面向未来功能，关键就是预防！不仅是补偿实际发生的损害，还要预防未来即将发生的损害。今年我去法国讲学的时候，正赶上法国全国上下都十分关注的轰动性案件“艾瑞卡”案的判决做出。该案从1999年事发到现在历经几乎十年诉讼。这个案子是一艘油轮“艾瑞卡（Erika）”，当时运载了2万吨原油在法国西部的布列塔尼大西洋海岸中因事故而翻船，原油随后污染了近400公里的海岸，导致严重的“黑潮”出现，鱼类和鸟类大量死亡。不久后，货主破产，随后开始了针对承运人旷日持久的诉讼－其中一个被告是著名的道达尔（Total）集团。这些系列诉讼开创了许多先例，原告中，出现了部分以环境保护为使命的非政府组织，它们被认为具有起诉主体的资格。法院在今年年初判决的结果是，船舶的经营人、船舶的所有人、船舶评级机构承担赔偿责任。承运人被判决对运输中的环境损害承担责任的理由，是它应该预见到可能的风险并应采取相应的合理措施。这在侵权法上是一个“颠覆”，是以预防为中心的新范式。
如果以预防为中心，将会对传统的侵权法范式带来深刻的冲击。首先，从责任要件来看，“过错”这个要件被赋予了新的内涵：从现在起，如果没有预见到行为可能引发的严重损害，就具有“过错”；从“损害”的角度来看，现在强调不仅损害的既存性和现实性，而且同样也强调损害的或然性、潜在性和即发性；关于“因果关系”，此后需要采纳推定性因果关系，因为损害尚未实际发生；从“免责事由”来看，如果以预防作为基本原则去构成侵权要件，某些传统意义上的“不可抗力”情形在未来不可能再作为免责事由。其次，从责任效果来讲，以预防为中心也会带来很大的冲击。例如，法国的2005年《债法改革草案》中的侵权法部分，借鉴了合同法的减损义务，纳入了受害方防止损失扩大的义务：如果受害人没有采取必要措施来防止和减少损失的发生，就无权就扩大的损失进行赔偿。第1373和1369条还规定，一方为了防止侵权扩大而支出的成本，应该得到补偿。第三，从侵权责任的形式来看，以预防为中心同样强调损害赔偿以外的责任承担形式。很多学者认为，侵权法主要强调补偿功能，预防功能等是所谓绝对权请求权的职能，因此，预防的问题，应该留给所谓绝对权请求权体系去解决，侵权法管好损害赔偿问题就够了。在我看来，这种切割和区分的主张并无实益，甚至还有害处：它人为地割裂了侵权法各项功能之间的内在联系，将导致侵权法功效的极大萎缩，这样也就极大的消解了侵权法独立成篇的意义！因此我十分不赞同这样的主张，它显然不符合未来发展的趋势。
谢谢大家！
吴春岐：谢谢石老师给我们带来了很多比较法的观点和素材，最后请朱老师发言。
朱岩： 今天听了王老师的讲座，再次感受到了王老师对侵权法可以说是与国际发展趋势相统一的重要的理论深度，我也是想从比较法的角度给王老师的报告做一个注脚。证明王老师谈的问题是当代世界侵权法发展中共性的前沿问题。
首先是侵权法的独立成篇，王轶教授谈到是照着讲还是接着讲。季羡林也曾说过，我们的交流一定要拿过来和送出去，王老师讲的这些为我们在做比较法交流、向国外学者介绍中国侵权法的基本纲要，奠定了基础。侵权法独立成篇是重要特色，代表中国民事立法的基本特征，人格权法的独立成篇的建议与之相呼应。侵权法独立成编在欧洲大陆法系是有所体现的，体现在侵权法的改革日益猛烈。石教授提到，法国民法典在2004年即民法典诞生200周年的机会，司法部在2005年出了一个债法的改革方案，做了很大的变化。德国民法典相关的只有31条，里面遗漏了很多现代工业社会最重要的危险责任的类型。这里我也想为德国法说几句话，德国法在很多情况下与我国的发展实质相吻合。第249条规定恢复原状，适用范围不限于财产性的赔偿。侵权法独立发展趋势，在各国都有不同程度的体现，德国民法典在2002年的债法改革做了扩大，2002年瑞士侵权法的改革，2004年奥地利的损害赔偿法改革草案等等全部对侵权法做了很大程度上的扩充，远远超出了我们对大陆法系法国民法典5条和德国民法典31条的理解，又比如，欧洲民法典研究小组专门统一规定了合同外的责任、即侵权责任。我们在此方面是领先的。
其次是基本定位，侵权法是救济法。这里谈到了一个非常重要的问题。
第一点，救济法涉及到目标，传统大陆法系的侵权法，我称之为自由竞争的侵权法，因为它反映了自由竞争的资本主义生产方式，过错原则是主导的，鼓励企业创新的。而现代侵权法发展一个很大的趋势是福利侵权法，偏重对受害人的保护，这是两个最基本的趋势，因此，王老师谈到的严格责任日益重要，形成二元制的归责体系，这与现代侵权法的发展趋势完全吻合。
第二点，王老师接着谈到救济问题，以受害人为中心，在传统侵权法和现代侵权法有很大的区别，传统侵权法以受害人为中心是单个受害人，如何对受害人进行损害赔偿。现代侵权法是以多个受害人，考虑到对多个受害人适用多种赔偿方法。对多个赔偿到了损失分担方式。
第三点，王老师接着谈到一个很重要的问题，惩罚性损害赔偿，在英美法中是有区别的。在我们的学者建议稿中也有体现，我们是比较保守的，要件上是主观恶意，赔偿范围不超过三倍，我没有见过我国立法建议中不加限制的惩罚性赔偿，我们要防止美国惩罚性赔偿的弊端。王老师非常敏锐地注意到美国的赔偿是有配合的，很明显就是律师的风险诉讼，大家想多挣钱，惩罚性赔偿是大家最关注的，有的案件可以有300亿的赔偿，律师是最高兴的，是风险诉讼。在美国诉讼法当中有陪审团和法官，以这种区分促成了惩罚性赔偿。普通法一直具有惩罚性，而大陆法系中刑法和民法区是分开的，大陆法系民法中不主张惩罚性功能与此有很大的联系。
第四点，在侵权法的功能上，刚才佳友也谈到了，除了救济和惩罚功能之外，侵权法的预防功能包括后续保障功能也在加强。比如预防功能，在欧洲各国侵权法草案当中，都把王老师讲到的禁令或者停止侵害规定为侵权法请求权的重要方式，即所谓的injunction或者德文中的Unterlassungsanspruch。比如环境法当中，由于环境损害具有不可逆性，直接导致在环境法中预防功能具有极其重要的意义。例如，为了防止动植物种类灭绝，只能以预防为中心。保险是专业介入，导致侵权法直接前置性的预防功能加大。后置功能，如产品中的召回制度，这是对尚未造成的损害但有危险性的后置补偿。在美国医疗损害中，由于发生损害导致特定人群有征兆，每年甚至每几个月定期检查，保障防止损害发生，即所谓的medical check。王老师谈到在各个法中都有所体现。
第五点，归责原则对责任要件的影响是特别重要的问题。这里有一些没有注意到的问题。首先归责原则，二元归责是我们的共识，公平原则主要是一些调整性的归责原则，在地位上不能与过错和严格责任并列，在构成要件的影响上，首先第一点,不法性，即所谓的Rechtswidrighkeit或者illegality,只在过错责任中有意义。在危险责任或者严格责任中从来没有学者做过讨论。在危险责任、无过错责任中，不法性属于消极要件，包括过错，不予讨论，是排除的对象。无论是在德国法，还是在法国法当中，只有在过错责任中才谈不法性，我们谈的时候，过错责任在二元归责中只有不到50%，在现代风险事故社会，过错责任日益衰落，因此，不法性问题在整个侵权法中也只在30%到40%的案件中有意义。
我就这个问题，今年夏天在欧洲请教了很多国家的学者，我认为找到了一个答案。因为早期侵权法归责原则要件来自于刑法传统犯罪构成要件，原型是故意犯罪。早期侵权法中，包括德国法，都是继受刑法，而且是故意侵权为原型，直接导致不法性是独立要件。在今天社会，过失侵权是核心，故意侵权已经不是重点了。不法性不能作为独立要件是符合世界各国侵权法的发展趋势的。
危险责任实际上是现代责任形态，此外还有严格责任的概念，这两个概念不太统一。严格责任是美国法的概念，危险责任是德国法的概念，这两个略有不同。美国法中还有一个高度危险责任。他们是不一样的。美国法的高度危险责任和民法通则第123条很像，而危险责任包括高度危险责任、环境侵权、动物侵权等多种责任。
王老师谈到公平责任，这和侵权法的救济法具有密切的联系。主要适用于监护责任，各国有一个新的趋势，就是在规定损害赔偿法的时候有一个弹性规定，如果责任承担导致加害人生存受到危机，或者不足以遏制加害人的时候，可以进行必要的减轻赔偿或者加重赔偿。从这一点上来看，公平责任是有所体现的。
第六点，损害赔偿制度的构建是王老师谈到的最后一个问题。王老师非常关注在损害赔偿制度当中尤其对精神损害赔偿的特殊问题。刚才已经谈到，在传统德国法第249条恢复原状当中不限于财产损害赔偿，对精神损害赔偿中也可以适用。基于恢复原状的赔偿方法也可以要求赔礼道歉、停止侵害等形式。之后有一个变化，基于合同也可以要求精神损害赔偿，因为精神损害赔偿中的受害人是否受到精神损害取决于其是否真正遭受了精神损害的事实，而并不限于具体侵权或者其他事由。有一个自证损害，一个植物人被拿了一个器官，他没有感知，是否有精神上的损害。现在的观点认为，丧失了身体的某一器官，这就是损害，这就是自证其有损害。
王老师还提到了很多的问题，提出了很多侵权法值得进一步研究的课题，王老师为我们提出了侵权法研究的方向和课题，真心希望，在王老师的带领下能够对我们国家侵权法或多或少做出自己微薄的贡献。
谢谢大家。
吴春岐：谢谢朱老师。最后同学可以提两个问题。
同学：请教一下王利明老师，对于高空坠物案件，加害人不明，应该做出对受害人不利的判决。我设想一个情节，把法律放在具体情景中，会有一个风险。你们五个人是业主，我和我的同学在一个楼下走着，从楼上飞下一个东西砸到了我们。我被送往医院，他看守现场。他拿着物体端详了一阵，后来你们五个人下来观察了一下这个物体，导致你们的指纹都印在了上面。因为第三人的过错导致加害人不明，这个情况非常复杂。
还有可能引发道德风险。单个被告负担能力是有限的，群体被告的负担能力是非常大的。我可能被砸到了，我可能想方设法去隐瞒物证。如果公安机关介入，可能因为这一个物证找到一个加害人，但是他的负担能力不够，我把这个物证毁灭掉，这样可以归责于所有人。这就是一个风险。这样有可能造成我们没有预见到的风险。
王利明：你讲的情况是第三人的原因导致损害，这应该由第三人来负责。我们应该把这个事由剔除开。我们现在说的是高空抛物致损而找不到加害人。第二种情况，刚才你已经假设过了，这种假设可能性不太大，因为不太可能存在。通常的情况是受害人遭受损害之后，他想不到这些事了，因为已经不可能了。
吴春岐：时间比较晚，各位老师也很累了，提问到此结束，最后再次以热烈掌声对王老师的讲座表示感谢，对三位老师的评议表示感谢。希望我们的侵权法能够早日通过，届时我们在一定请王老师和各位老师再到这里来进行讲座。