宪法私法化
                                                                  郭锐
高飞：
宪法私法化是在有教育法存在的前提下，最高人民法院又做出了一个司法解释，而忽视了教育法的存在。在法学界引起了很大的反响。今天我们就听一下郭锐教授的意见。
郭锐：
谢谢沙龙给我提供一个机会。我是搞经济法的，对宪法和法理的了解不是很多。但是在我看了最高法院的这个解释后就觉得有点不对，所以我查找了关于这个司法解释的所有材料。发现关于这个司法解释的反对观点非常少，没有人在报纸上对它进行质疑。我今天晚上用十五分钟的时间说明四个问题。第一个就是我为什么写这篇文章。我不是搞宪法的，也不是搞法理的。但是我认为这个司法解释是错误的。我们法学界要敢讲真话。第二个我写这篇文章不是诋毁司法解释，而是对它提出质疑。司法解释在我们的教学和研究中确实是发挥了很大的作用。我是为了维护我们司法解释的权威而写这篇文章的。第三个就是关于我们的司法审查制度，违宪追究制度。我们加入了WTO之后，很多法律都要进行修改，以适应将来的需要，比如在商标法中商标评审委员会没有了终局裁决权。我们宪法也是一样，不能将它束之高阁，但是我们也不能将宪法司法化庸俗化了，它是一个很严肃的事情。第四个就是坚持真理，追求知识。这就是我写这篇文章的四个目的。我这个文章主要是分为四部分来写的：第一部分是讲了一下背景，是我在报纸上看到了一篇文章，题目是冒名顶替上学引发中国宪法司法化第一案。我看了之后就觉得不对头，用宪法司法化吗？我翻了教育法，发现上面写的非常明白，根本就不用对宪法进行解释。我就给南方周末发了一篇文章，叫杀鸡用牛刀滥用司法解释权。没有发，后来在其他几家报纸上投稿，也没有发。他们是看了舆论界一边倒的态势而没有采用。我找了王利明江平他们。要想纠正这个司法解释简直是在太岁头上动土。十分不容易。我是在这样的一个背景下写这篇文章的。第二个我认为这个司法解释本身是错误的。第三个我认为他们忽视了教育法。第四个我认为这是滥用司法解释权，向最高法院请示本身是多余的，最高人民法院发布这个解释也是多余的。实际上这里也涉及到一个宪法的价值问题。江平等四人对于这个问题是持肯定态度的，但是他们另一方面也看到了这里的问题。我认为作为一个学者，对于学术问题要实事求是，要面对问题。在这个问题上他们处理的不好。这是我对这篇文章的介绍。
我说这个司法解释是错误的，有三个观点：第一，这个司法解释本身就是错误的。我们不能够说最高人民法院做的司法解释就是对的，我在文章中写的详细。它错在哪里？有法不依，我们有教育法的存在，你为什么要引用宪法呢？一个国家的法律应该是统一的，应该首先引用普通法，然后有宪法。找不到法律才用宪法。我认为这是他们的疏忽大意，是一种过失，将教育法忘掉了。第二个我认为形式不公。我们的《立法法》没有对司法解释做出规定，但是司法解释作为法律体系的一个重要组成部分，法院内部本身就应该有一个程序性的规定。但是这一次他们并没有太注意。第三个，我认为这是违宪的。对宪法的解释必须经过全国人大。最高人民法院只能对法律使用中的具体问题做出解释，这里的法律不包括宪法。
我在这里想提三个问题。第一个，什么是司法解释？司法解释可不可以解释宪法？司法解释要不要像立法一样的程序？宪法中关于法律和宪法的规定是一个概念还是两个概念？第二个问题，什么是违宪行为？什么是宪法纠纷？对违宪行为的处理有没有特殊的规定？在其他法律中找不到规定，可不可以到宪法中找？比如刑法中有法无明文规定不为罪，那么法可以指宪法吗？第三引用宪法条文判定刑民案件与法无明文不为罪有没有矛盾？我的发言完了。谢谢大家！
高飞：
谢谢郭锐老师的发言。下面是我们的评议人的发言时间。每人是十分钟。
童之伟：
对于这一个问题，在上一次的宪法年会上提出批评的也非常多。但是没有登出来。当时我写了一篇长一点的文章。给法制日报。他们说在前面他们已经对这个问题持正面态度了，如果再登这篇文章，等于是自己将自己打了。后来在华东政法学院的学报上登了。媒体有时候的作用是反面的。这是我第一点。第二点，在这个司法解释上，从来就有一种法院立法的倾向。特别是这几年简直是变本加厉。在这次宪法年会上还有一篇文章，题目就是一起严重的违法事件。它是批评高院通过一个司法解释将一起民事案件归入了军事法院。我认为这篇文章很好，后来在《法学》上面发表了。再进一步地说，我们看到法院内部的改革，我们不说他们的后果是什么，这应该是全国人大常委会的职权，关于国家机构的立法，最高法院是没有这个权力的。这严格地说也是违法违宪的事件。我和梁慧星老师也就这个问题讨论过。我们可以就这个问题组织一个讨论。
在另外一个方面，我要说一下这些问题出现的背景。第一个就是扩权。人总是有一种控制欲的，扩张自己的权力。一个机构也是这样的。这是他们自然本能的扩大。在我们目前法治不发达的情况下，有时候他们还做成了一些事。第二个就是好大喜功或出于自己发展的考虑，做一些事情。这是很危险的。这是我想说的第二点。
第三点．我们应该严格区分法院立法和司法解释。在英美法系国家有法官立法。但是我们并不强调法官的作用，而强调法院的作用。司法解释和法院立法是应该严格区分。原则上只能针对具体案件做出解释，但事实上不是这样的，往往是做出的抽象性的解释。这事实上已经是法院立法的性质，而不是什么司法解释的问题了。再一个我想解释一下的就是引用宪法不等于宪法司法。根据宪法直接断案，就是宪法司法。但是如果引用宪法后，又引用普通的法律，就是另外一回事了。它的重点是在后面。再一个如果针对宪法做出司法解释，实际上就是违宪的。
再一点，我们的确要对宪法进行使用，这在西方国家也是一样的。但是在我们成文法的体系下，宪法的使用只能是间接的，而不能是直接的。不仅我们中国是这样，欧洲大陆国家也这样。
最后一点就是，充分追求宪法的充分使用是我们追求的目标。但是要有一个方法的问题。在我们现行的框架下，我们充分地使用宪法就是要促进立法。按照正常的思路首先就是促进立法。好了我就说这么多吧。
高飞：
谢谢童老师的发言。下面我们听一下巢容华老师的评议。
巢容华：
我简单地说几句。我认为郭老师关于宪法司法化的批评是正确的。从法理的角度考虑，当代中国法律解释的体制基本上是按照1981年6月10号全国人大关于司法解释的决议来决定的。关于具体的条文的适用由人民法院进行解释，关于法律的原则问题和条文本身的问题应该由全国人大进行解释。这个条文本身就已经超越了我们国家关于解释权的规定。我国宪法规定全国人大有对宪法和法律的解释权，就具体案件中的法律具体条文的适用问题，由最高人民法院进行解释。而在实践中法律的解释往往是由法院进行的。这同我们国家全国人大的解释权长期的不使用有关。造成了抽象解释的频繁和法院立法的出现。从法律解释权的角度讲的话，这个解释是越权的。
第二，按照我们国家法律的特征来讲的话，我们是一个成文法的国家。所以制定法有规定的必须适用制定法。在我们中国的体制下宪法不是一个司法化的问题，而是一个宪法作用的提高。我们现在的宪法旁落，主要是因为宪法的作用没有提起来。特别是对立法行为和行政行为没有进行违宪审查。宪法是最高法，但是并不是说最高法在生活中就要具体运用。在大陆法系国家中对宪法的适用主要是违宪审查制度。他们也有宪法诉讼，宪法诉讼基本是针对抽象行为的。这同英美法系国家的制度是不一样的，在英美法系中，法官可以创造法律。是在三权分立制度下产生的，司法权和立法权是并行的。而在我们不是三权分离的国家，立法权是最高的。我就谈这么多吧！
高飞：
谢谢巢容华老师，下面是我们的自由发言时间每人呢五分钟。由于我们乔教授是第一次参加我们的沙龙，第一个发言的机会就给我们乔教授。
乔新生：
谢谢主持人给我这个机会。郭教授是我老师，我必须来。我知道郭教授关注这个问题已经是很长时间了，我也写过几篇小文章。我关注这个问题是一个偶然的机会，当时有几个媒体采访我，问我对这个司法解释有什么看法。我非常惊讶一个司法解释，竟然有那么多的媒体关注。我就上网将所有的材料都看了一下。就写了一些东西。当时正好有几个南方周末的几位朋友同我联系，我就将我写的东西给他们了，他们看了之后说太学术化了，就决定给学术版。后来又有几家北京的报纸采访我。我说我不接受采访，书面的东西每人一份。但是也不知道是那里不对他们的胃口，很长时间都没有给我联系。后来中国青年报的一位朋友告诉我说：“乔老师，看了你的文章之后我们才知道，我们炒的太厉害了。”炒什么呢？我们的法制日报、中国青年报等等都报道了这个司法解释，而且都是一边倒，都认为这是一个可喜的进步，是一个巨大的飞跃。提的很高。我的观点就是，这完全是不对路，跟我们国家现行的法律制度完全不匹配。他们说的好象是外国人的话，中国人听不懂。话是这么说，但是我毕竟是一个年轻人，不能将话说的过头了。我写了个东西，在民法年会上我们的麻昌华教授看到了就是：《宪法司法化献疑》。从这个题目大家就知道，我是想用最平和的语调将它说出来。总共七千多字。那么我在我的文章中想要表达一个什么样的观点呢？实际上我想表达的观点就是郭先生的观点。我认为宪法司法化是一个特定的概念。媒体使用`这个概念，不能怪别人只能说是他们使用的不恰当。当时我在同媒体的朋友交流的时候我说不要提宪法司法化。根本就是风马牛不相及，宪法司法化跟我们这里的司法解释完全不是一回事。为什么呢？在英美法系国家中的宪法司法化最早是关于引用宪法来认定法律无效的判例。但是我们这里说的宪法司法化是说没有法律的时候才引用宪法。这个完全是不对头的。我不知道是谁谈的这个词，我想是媒体采访我们的学者时得到的。媒体不需要副法律责任。这是我想说的第一点。
第二，就是刚才童先生提到的。在我们国家现代的法律体系下面，司法解释的作用是有限的。所以我们的最高法院应该有自知之明。
第三，这个案件出来了，应该怎么解决？我提出很简单，我们的《民法通则》就可以将它审下来。以冒用姓名权的手段侵犯了他的受教育权。错！应该说就是侵犯的他是姓名权，从而损害了他受教育的利益。在现行的民法体系下，这个案子很容易解决。这也是我的老师郭先生的观点。但是为什么郭先生说我是观点不明确呢？这可能同我的处世的方式有关。在私下里我可以想什么说什么，但是在公开的场合，我从来不和叫板。
我再补充一句，为什么我们的最高法院在这个时候搞了一个这样的解释呢？这同他们浮躁的心态有关，他很想有所作为，而且认为有所作为才是对的。在指导法院内部的体制改革，在指导下级法院的工作上面，他们很想有所作为。正是由于这种浮躁的心态才导致他们去做别人不敢做，也不想做的事情。这是有历史根源的，二十多年的改革就是一个突破法律的历史，甚至是一个不断违宪的过程。突破这个问题，实际上就是刚才童先生讲的，看是一个怎样的突破法。安徽的改革就是突破了当时的宪法。后来包括我们朱镕基总理的一系列的改革也是一个不断突破宪法的过程。最高法院做出了这样的一个司法解释，我们的全国人大也没有什么大惊小怪，只是我们学者在这里叫上一阵子，这是有原因的。我们的国家二十多年来不断地用这种方式来推动改革。那么要想建立一个法治的国家，我认为在这种思维定势下是不太可能的。所以我认为郭先生关注这个问题，最有意义的地方就是，他让我们从新认识到了宪法的作用。从这个角度来考虑，我们无论用多少篇幅来批评我们最高法院的这个司法解释都不过分。谢谢！
高飞：
谢谢我们乔教授。下面哪位？
麻昌华：
我将主持人的身份给高飞就是想利用这个机会说两句。我首先用一分钟的时间将这个案情说一下。当然，这一分钟不算我的沙龙时间。郭老师认为我们当然知道这个案子，实际上可能有很多人都不知道这个案子。案情我不太清楚。谁来介绍一下？
众：
都知道，都知道……
麻昌华：
都知道？都知道我就不说了。在我们的媒体上，都是赞同这个司法解释的，而我们今天晚上的沙龙又是都批判这个司法解释。如果是这样的话，我们的沙龙也讨论不出什么。我认为这个司法解释是好的。有下面的几点理由：第一我们的宪法从五四宪法以来，发展到现在，我们在抱怨着没有什么宪法法院，没有什么对违宪的审查制度，没有什么宪法纠纷的解决程序，等等。都在抱怨着。而我们的宪法学界总是躲在书本里面，看着那些条文——多少条我也搞不清楚。总是找不到突破口。刚才我们的几位老师也说了，我们的违宪行为比比皆是，但是我们为什么要盯上最高法院呢？我认为最高法院做的好。好在哪里呢？它为我们的宪法的运动打破了一个缺口，我认为这就是好的。如果没有这个司法解释，我们似乎还不知道宪法和老百姓的生活有关，和司法有关。我们都搞不清楚。幸好有了最高法院。我们小冈村的改革也违法，但是我们的宪法学界躲到哪里去了？但是最高法院做了这样的一个司法解释，我们就跑了出来批评他们，哎呀！你们违宪了。真是哪个鸟好打就打那个鸟。谢谢！
刘黎明：
我接着来吧。我整理了一下我的思路。实际上以宪法的名义可以展开两条路：第一就是制定宪法和使用宪法，这一点上宪法的好坏、良恶等等是不去考虑的；第二就是违宪，我们现实生活中的很多改革就是从违宪开始的，这也是我们的宪法的可悲之处。但是它确实是以宪法的名义展开的，我们必须承认这一点。这是第一个问题。
第二个就是关于违宪审查和宪法诉讼的问题。实际上我在多年以前写过这方面的文章。我们的刘茂林老师曾经善意地嘲笑过我，说宪法就这么的简单，连刘黎明都可以写文章发表。我们性刘的人说话就是这么的直，他不和我转弯抹角，就是这样说我的。当时我还加上了一个冠冕堂皇的名称，叫建设有中国特色的什么什么。要不然风险太大。我为什么不研究公法，因为它的风险太大，所以才研究商法。
第三我说一下这个司法解释的贡献，三个：第一，给媒体带来了炒作的机会；第二给我们法学的学者的讨论带来了素材，因为我们法学界的司法素材太少，我们不管它是好还是坏，至少我们有两方面的观点，我们可以讨论一番；第三个方面，它告诉群众宪法的权利是可以用诉讼的方式来维护的。对于我们的广大民众来说，哪里有时间去搜索什么《教育法》啊，我搜索了半天才搜索到了。另外，教育法是什么性质的法律，我们不知道，我以为它是行政法，律师也不学这东西。但是这个司法解释告诉我们，当我们搜索不到法律的时候，我们可以用宪法。其实我们也发现在国外是有用宪法条文来直接诉讼的，但是这往往是比较大的问题，必然说是种族歧视，性别歧视等等，就是用人人平等的宪法原则来起诉的。
第四个思路就是本案的问题，我们知道宪法诉讼一般是针对立法违宪和行政违宪展开的，也就是以司法手段来监督立法和行政，这种形式一般是在三权分立的模式下展开的，而我们中国是三权分立吗？不是，是什么？我们不知道。如果说全国人大是一个最高权力机构的话，就意味着它制定的所有的东西都是对的。可是它如果错了怎么办？我们期望有监督，有纠错机构，而我们目前还没有。还有行政，行政在中国的专横是人人皆知的。我们的政府自以为是一个万能的、仁慈的、绝对守信的机构。可是我们的实际告诉我们在制度不完备的情况下，政府是无知的。本案的第二个问题，用宪法来审理民事案件我认为不妥。这是第二个。第三个本案动摇了宪法的安定。不管我们的宪法是多么地糟糕，我们还是要遵守它的。如果我们胆敢连宪法的安定性都摧毁的话，那么其他的法律就更加糟糕了。这就反映了一个司法专横，中国不是没有。
第五点，在本案中到底是何种权利受到了侵犯，像乔教授分析的那样是姓名权和受教育权。姓名权的权利性质很清楚，是民事权利，受教育权到底是什么权利呢？我们不知道，需要那个高手告诉我它到底是什么权利。我们的《教育法》中规定公民有受教育的权利和义务。
张继成：
我觉得这是我们法学界的一个悲哀，表现了我们法官的无知。如果稍懂一点常识的话，就知道法律解释的使用是在法律出现漏洞空白、模糊不清、相互冲突等等问题的时候才能用法律解释。这本案中法律明确规定了，就没必要使用司法解释了。我们的法官搞法律就搞法律，其他的什么都不懂，对法律逻辑是一点也不懂。这是一个典型的错误。另外宪法在具体的案件中不可以直接的使用，但是可以间接地使用，就是法律的具体化问题，再一个就是法官造法的问题，我们的法官能不能造法还是一个讨论的阶段。但是在我们短短的几年中法律是不可能十分健全的，另外加入WTO之后，许多法律出现了不合时宜的情况，所以我认为我们必须有法官造法的制度。
郭锐：
我接着说几句，法官可以将死人说成活人，将有法说成无法，什么是司法腐败，这就是司法腐败。
高利红：
我首先对郭老师表达我的敬意，郭老师退休这么多年了，还能够保持对学术界这样的关注。另外我也学到了许多知识。
我在这里要问一下，就是刚才乔老师说的，我们的许多改革都是违宪的，那么是不是所有这些都应该否定？如果是的话，那么我们改革的成果该怎么评价？如果说我们不将它否定，那么我们的改革为什么要在违法、违宪的前提下进行？我想我们要考虑一下是不是法律和宪法有问题了。如果说宪法是完备的、正确的，那么它就应该容纳我们的改革，就像美国一样，通过对宪法的修正，而我们的改革是将宪法丢到一边去改，那么是不是我们的宪法条文中本身就一些值得推敲的地方了？如果我们不改革，问题越积累越多，到最后可能发生剧变，年怎么办呢？如果剧变的话成本可能更大。我发现这是一个悖论。我们一方面不能说改革是坏的，另一个方面我们又不能说突破法律是好的。
黎江红：
我说两句。郭老师是我们经济法教研室的，我认为我们都要学习郭老师对新事物的敏锐度。我首先将我的结论说一下，我认为宪法司法化是正常的。那么特别是在下位法条文缺乏的时候，我们可以将宪法抽象的条文司法化，来保障受害人的权利。那么这里的前提就是下位法的条文缺乏。在这个案件中刚才许多老师都说了，完全可以用民法来解决。但是我提一点就是受教育权应该是一种什么性质的权利？我认为将它归到人身权或是财产权都并不太合适。另外一个就是刚才刘老师说的《教育法》是一种什么性质的法律，我看了它的调整对象，是赋予每个公民受教育的权利，特别是教育部门不能够拒绝公民受教育的请求。如果是这样的话，我认为这个案子是不能够用《教育法》来调整的。
高飞：
我也说几句。主要是针对刘黎明和黎江红老师的一些观点。第一点就是针对刘老师说的受教育权是权利还是义务，实际上我们规定的是在九年义务教育中受教育既是权利，也是义务，义务是针对家长说的。但是在高等教育中，受教育仅仅是权利，而不是义务。这是一点。再一点就是受教育权到底是什么样的权利。我们民法是一个开放性的体系，并不一定所有的东西我们都将它规定进去。受教育权我认为是一个复合性的权利，像知识产权一样，既有人身权的方面，也有财产权的方面。我们在谈民法的渊源的时候，并不是说只有民事性法律才是民法的渊源，像一些资源法也是民法的渊源之一。所以我认为受教育权可以是一个公权利也可以是一个私权利，也可以将它放在宪法的高度。
刘黎明：
我补充一句，我们的《教育法》规定：“公民有受教育的权利和义务。”所以我就将这个“和”解释为“以及”。另外我认为这里也可以用《合同法》的规则解释它。学生和学校之间成立了一个合同，而学校没有向真正的对象履行义务，就是一种瑕疵履行。当我们用人身权来思考受阻的时候，可以变一个角度，用契约法来思考。从公司法的角度来考虑的话，我认为学校就是一个公司。
韩桂君：
我是郭老师的学生。关于这个问题，我同意郭老师的观点。这个司法解释是不正确的。如果要解释的话，我认为应该对教育法解释了，而不是针对宪法进行解释。第二点就是刚才大家说的打破规则的问题，我认为这是一个社会的问题，不是我们这次沙龙能够解决的。在现在的社会中打破规则成了一种时尚，大家都在打破规则。第三个就是关于受教育权的性质，我认为它就是一种基本人权。
巢荣华：
我认为将受教育权归入基本人权是行不通的，因为从国际人权保护公约以及法理上的人权理论来讲的话，人权包括生存权、保障权、安全权和财产权。那么受教育权是什么呢？再一个就是对法律的突破问题。我认为是我们缺乏一种规则意识。宪法我们是不能随便突破的，如果想改革，就必须先修改宪法。
高飞：
下面我们让郭老师总结一下。
郭锐：
关于《教育法》的性质问题，我这里面也附了《教育法》的第81条规定的很清楚。这个条款就是一个民法条款。第二个关于突破的问题，我认为，这个司法解释是哗众取宠，而不能和我们的改革相比。第三个，我认为教育本身就是一种服务。第四个我认为这个司法解释降低了宪法的地位。最后一个有的老师认为是法院无知，而我认为这是司法腐败。司法腐败我认为比其他的腐败厉害的多。我的讲话完了。谢谢大家
（中国私法网，sand,2003,6,19）