一、“非歧视条款”的立宪意旨
《澳大利亚宪法》第117条(以下简称第117条)规定:“居住于任何州的女王的臣民,不受其他任何州的任何限制或歧视,如该限制或歧视并不同样适用于居住于该州的女王的臣民者。”①该条是对州外居民进行保护的一个条款,被称为“非歧视条款”。这一条款显然与《美国宪法》第4条的“特权和豁免条款”(PrivilegesandImmunitiesClauses)具有亲缘性。第117条的目的在于禁止任何一州以某人属于另一州的居民为理由而剥夺某人的某种资格或对某人实施歧视。与《澳大利亚宪法》中的其他条文相比,第117条直接赋予了个人一项权利。另外,第117条不仅适用于联邦法律,也适用于州法律,而且当任何普通法规则侵犯这项保障时,它还对普通法有某种效果。从实际情况看,它主要对州制定的歧视性立法可以发挥制约作用。
尽管第117条的目的很明确,但是澳大利亚联邦高等法院长期采用限制性解释方法,使其没有发挥良好作用。直到20世纪80年代末,澳大利亚联邦高等法院的态度才发生变化,其对第117条采用了广义的和实质性的解释方法,使之有利于保护人权,从而遏制了以住所为基础的歧视。
二、澳大利亚联邦高等法院对“非歧视条款”的狭义解释
澳大利亚联邦高等法院长期对第117条采取限制性解释,以至于该条实际上长期处于休眠状态(eu-thanise)。这主要体现在下列案件中。
1.“达维斯和琼斯案”在“达维斯和琼斯案”中,澳大利亚联邦高等法院以非常狭隘的和条文主义的方式解释第117条。②爱德华·达维斯(EdwardDavies)是西澳大利亚州居民,他将遗产留给其子阿尔弗雷德·达维斯(AlfredDa-vies),后者的户籍在昆士兰州。1903年的《西澳大利亚州管理法》第86条规定,必须对“死者的房地产和个人财产”征税,但该条同时又规定:“就定居在西澳大利亚的真实居民受益的财产来说……应当只对其获得财产征收一半的税金。”该条使那些不是“真正居住在西澳大利亚的居民”受到歧视,因为他们要承担双倍的税金。
澳大利亚联邦高等法院对此法律规定是否违反第117条存在争论。由格里夫斯(Griffith)首席法官、巴顿(Barton)和奥·康纳(O’Connor)法官组成的法庭,一致拒绝原告提出的主张。他们认为,该规定把一项特权赋予某个州的居民而不给予其他州的居民,因而侵犯了第117条,③但是第117条并不适用于这一案件。理由如下:
(1)当歧视的标准是住所(residence)时,第117条得以适用;但是当歧视的标准不仅仅是住所,而是住所和户籍(domicile)④时,第117条则不适用。正如奥·康纳法官指出的那样:当歧视“产生于与某些附加条件相伴随的住所时”,⑤第117条不适用。换言之,当某个州“对本州人民赋予特权,其赋予的资格条件不仅是本州人民在该州内拥有住所,还有某些其他实质性的条件或资格条件”,⑥此时第117条不予适用。可见,法院使用了条文主义的解释方法。
(2)法院过分强调“住所”与“户籍”两个概念之间存在法律上的差异。本来这两个概念之间存在重叠和共性,根据“户籍”不同而实施的歧视也可能同时构成“住所”上的歧视,但是法院过于强调二者的差异,以至于在这些概念之间事实上存在的重叠部分反而被模糊了。因此,由“户籍”引起的歧视通常被排斥在“住所”歧视之外,结果,不能根据第117条的规定使实行户籍歧视的行为被宣告无效。这一判决受到斯托(F.L.Stow)的强烈批评。他指出:“某州大多数居民事实上是定籍在那里……该决定的效果是,第117条实际上被克减。任何州立法机关可以设计它所喜欢的歧视。它只需简单地说,定籍在其他州的那个人应当受到立法机关所喜欢的任何限制的规制,而且这种限制将与其他州的大多数居民相关,尽管有第117条的规定。第117条不起什么作用了。”⑦
2.“李飞案”
在“李飞案”中,澳大利亚联邦高等法院再次拒绝原告根据第117条提出的诉讼主张。1904年的《西澳大利亚州工厂法》第46条规定:“中国人或其他亚洲人”不能被工厂雇佣,除非他们在1903年11月1日及之前已被雇佣。李飞是定居在西澳大利亚的华人工厂雇主,他雇佣了另一个中国人李纽(LeeNew)。在1903年11月1日,李纽已受雇于维多利亚州的一个工厂,而且当时已经是那里的居民。根据《西澳大利亚州工厂法》第46条的规定,李飞受到控告。李飞不服,并向澳大利亚联邦高等法院上诉称:根据第117条的规定,他应当免受控诉。格里夫斯首席法官传达了他自己、巴顿和奥·康纳法官的判决意见,拒绝了李飞根据第117条提出的主张,其理由是“本条只适用于居住在某个州却正试图在另一州主张权利的居民。在本案中,正在主张权利的申请人是西澳大利亚的一个居民,而不是另一个州的居民;再者,他是在西澳大利亚主张这些权利。因此,该条不能适用。”⑧
该判决表明,第117条不适用于下列情形:(1)以过去的住所处于另一州为理由而实行的歧视;(2)某人受到处罚是因为在他与另一个州际居民(interstateresident)之间存在联系的情况下。尽管对这两个结论有争议,但是它们都得到条文主义解释方法的支持。这种严格的解释使任何对第117条的实质性运用都不再可能。
3.“亨利案”
“亨利案”涉及《南澳大利亚州法院调整执业人员准入规则》(以下简称《执业规则》)。《执业规则》第27条第1款规定:“以前在其他地方获得准许的申请人,应该在该州连续居住至少三个月,而且是指紧挨着准入申请通知归档之前。”而《执业规则》第28条第1款规定:“以前在别处获得准许的申请人,只有在达到一年时间时才开始有条件地被允许。”此外,根据《执业规则》第28条第2款的规定,甚至在一年使用期之后,申请人才能获得“绝对的允许,其条件是他通过书面证词使法院确信:自从他有条件的准入以来,直到申请最终命令(orderabsolute)之日,他已经连续居住在该州”。
亨利是一位居住在维多利亚州的事务律师,他试图进入南澳大利亚州,于是根据第117条对上述规则《澳大利亚宪法》“非歧视条款”的适用及其启示提出了挑战。尽管上述规则明显地侵犯了第117条表达的原则,即不能以人们在某个州的住所为基础实行歧视,但是澳大利亚联邦高等法院却判定上述规则没有侵犯第117条。
主导性判决是由巴维克(Barwick)首席法官传达的,梯尔南(McTiernan)法官协同,而孟席斯(Menz-ies)和吉本斯(Gibbs)两位法官的看法,在实质上类似于巴维克首席法官,只有斯蒂芬(Stephen)法官持不同看法。法院作出上述判决,有以下几个理由:⑨
(1)虽然有人可能认为,像第117条这样一个条款对于整个澳大利亚公民资格的一体化有实质性的帮助,但它是以准确而狭义的术语表达出来的,它代表了起草宪法草案时人们不同观点的妥协。
(2)法院使用了表面考察的方法。法院解释第117条所使用的方法是要确保:第117条不适用于手头这样的案件,而且将来也不可能得到适用。这种方法的关键是把第117条解释为不适用于下列法律中:在表面上,那些平等地应用于立法州的居民和其他州的居民的法律。换言之,只要在表面上一部法律平等适用于立法州和其他州的居民,第117条就不予适用。据此推断,第117条没有受到《执业规则》的侵犯,因为“原告作为第117条含义范围内的维多利亚州居民,他在南澳大利亚州有义务遵守的那些条款,与他如果是一个南澳大利亚州居民所应当遵守的条款是相同的”。⑩换言之,当事人无论是来自哪个州,要求其遵守同样的法律义务并不构成违宪。另外,法院还认为,这些规则并不要求原告放弃他在维多利亚的住所,因此他在那个州的住所并不受阻碍。法院还裁决:根据第117条,任何州的居民都有必要具有一定程度的“永久性”;法院还拒绝了由格里夫斯首席法官在前述“达维斯和琼斯案”中所建议的对“居民”采取的广义定义方法。
斯蒂芬法官的不同观点预示了澳大利亚联邦高等法院在几年后对第117条解释的新认识。尽管多数法官采用了条文主义的解释方法,对《执业规则》第27条第1款和第28条第2款的形式(表格形式)进行审查,但是斯蒂芬法官提出第117条适用于《执业规则》,因为它们产生的真实或实际的效果是:要求某个州际执业者只有在其他州放弃其职业,才能在南澳大利亚州获得允许。他认为,第117条受到了侵犯,因为在适用由第117条文本所要求的对比时,即把原告实际地位与假想的南澳大利亚州居民相对照,就会明显产生原告无资格或受歧视的情况;而“如果他是南澳大利亚州居民,则不会因为远离维多利亚住所而出现无资格的情况,或者在整体上不存在,或者在实质上被减轻”。[11]
“亨利案”、“达维斯和琼斯案”及“李飞案”等结合在一起所产生的效果令人不安。第117条原本是一条清楚地指向消灭以州住所为基础的歧视条款,现在被法院解释为几乎不起任何作用。第117条本是要促进建立一个统一的澳大利亚联邦,但是法院的解释已经证明该条不能承担起这个任务。
在“亨利案”之后,第117条被一些州最高法院适用来推翻本州的法律。例如,昆士兰(Queensland)州最高法院认为,1980年《昆士兰州保释金法》第16条第3款第2项侵犯了第117条。[12]该条款要求,在被告不是昆士兰州常住居民的情况下,法院应拒绝给其提供保释金(bail)救济,除非被告能证明正在对其实施的监禁是不公正的。换言之,如果被告不是昆士兰州常住居民,他就不能通过交纳保释金的方法获得保释。第117条也被新南威尔士州最高法院适用于个案中,[13]以推翻《新南威尔士州最高法院规则》中的一个条款,该条允许法院在“某个原告是该州外常住居民的情况下”,命令原告提供诉讼保证金(securityfor-costs)作为代价。换言之,当原告不是新南威尔士州居民时,他必须提供诉讼保证金才能获得法院对其诉讼案件的受理,而本州的常住居民则不需要提供诉讼保证金。显然,这是对其他州居民的原告资格作出的歧视性规定。由上可见,第117条在州最高法院得到一定程度的适用。相比之下,澳大利亚联邦高等法院比州最高法院还要保守。
三、澳大利亚联邦高等法院对“非歧视条款”的广义解释
澳大利亚联邦高等法院对第117条解释的方法,在20世纪80年代末发生了转变。这主要表现在下列案件中。
1.“斯特里特案”
在“斯特里特案”中,澳大利亚联邦高等法院对第117条的解释出现了转变,法院的判决推翻了前述“亨利案”的判例,转而采用了斯蒂芬法官在该案中持有的不同观点。[14]该案争论的焦点是准入要求是否侵犯了第117条。根据《昆士兰州最高法院规则》第15条的规定,澳大利亚其他州的律师(barristers)可以在昆士兰州获得准许,但他必须在一年时间内表明“他已经主要在昆士兰州执业”。一位新南威尔士州的律师既想在昆士兰州执业,同时又想继续在新南威尔士州执业,于是他挑战了上述规则。澳大利亚联邦高等法院一致支持了他的请求,并裁决上述规则侵犯了第117条的规定。
该案判决与早期关于第117条判决的推理形成鲜明的对照。在该案中,第117条不再被狭隘地解释;相反,马森(Mason)首席法官把它设想为:“宪法中要达到下列目的的相对少的条款之一:通过消除那些以住所在另一个州为基础而实施限制(无资格)或歧视的方法,来增强国家统一和真正的国家身份意识。”[15]该条被看作是产生于一个联邦,其目的是“形成统一的民族和统一的人民”。[16]
法院对“斯特里特案”作出这种判决的依据如下:
(1)对第117条在保护权利限制权力方面的作用有了新的认识。维尔森(Wilson)法官在一个案件中[17主张,宪法对国家权力的限制性规定应当被狭义解释,但是从“斯特里特案”开始出现了相反的现象,第117条得到广义的解释,即它被解释为有助于保护个人自由的限制权力的条款。
(2)在方法上,对“居民”采取了广义的界定方法。法院拒绝了在“亨利案”中对第117条“居民”所作的狭义定义,转而采纳了格里夫斯法官在“达维斯和琼斯案”中提出的广义定义。一般认为,“居民”应当被赋予广义的含义,这种含义不需要某些“永久性”的因素,其目标是“保障个人享有一种与各种住所有关的非歧视性待遇权利”。[18]
(3)关于差别待遇是否违宪的问题。在“斯特里特案”中,澳大利亚联邦高等法院并没有把所有的差别待遇全部看作违反第117条,而是承认,有些法律肯定能根据州住所的不同而给予差别待遇:“有些主题事项只关切每个州的人民。”[19]如某个州可以把该州议会的投票权限制在其自己的居民中。再如,某个州可以把它的医院或者其他类似的服务限制在本州居民的范围内,因为他们的税收是为那项服务付出的。也有法官尝试着审查在什么时候这样的差别待遇或差异是第117条所允许的。如迪恩法官指出,某种限制(无资格)是“自然地从与之联系的该特定州的结构中,从其立法权的有限范围中或者某种特定权利、特权、豁免,其他优待或者权力的性质中”[20]产生出来的,它处于第117条限制之外。换言之,某些特定权利、特权、豁免等是第117条所允许的。
在“斯特里特案”中,澳大利亚联邦高等法院对第117条采用了实质性的解释方法。这种解释方法清楚地表明,第117条“延伸到法律、行政政策或具有普遍适用的司法行为之上,并对法律、政策或者实践所指向的那些人产生实际的效果”。[21]第117条清楚地适用于那些以某个州住所作为在人与人之间实施歧视行为标准的法律中。因此,它会导致一部对居住在该州的人从事某种职业加以限制的州法律无效。
2.“高利尔案”
“斯特里特案”的判决被适用于“高利尔案”中。[22]原告为新南威尔士州居民,1994年在新南威尔士州格拉夫顿(Grafton)的一起公交车事故中受伤。原告所乘坐的公交车为注册地在昆士兰州的被告所有。原告在昆士兰州首府布里斯本地区法院起诉。在昆士兰州,因人身伤害而胜诉可获得普通法上的全额赔偿。而在新南威尔士州,1987年《新南威尔士州交通事故赔偿法》废除了普通法上的这种全额赔偿制而以成文法的形式规定了赔偿责任。根据该法,对原告而言,赔偿额会较小。然而,1936年《昆士兰州机动车保险法》(以下简称《机动车保险法》)第20条规定:“根据昆士兰州法律,任何人无权在诉讼中获得……比他可能获取的赔偿……根据另一州或地区的法律……在那一州或地区受伤者(在事故发生时)有主要居住地(Principalplaceofresidence)。”[23]
显然,如果适用这一条款,昆士兰州的法律将迫使原告只能根据新南威尔士州的成文法获得较少的赔偿,此案上诉至澳大利亚联邦高等法院,大法官们以多数票裁决:在认定《机动车保险法》第20条违反了第117条时应做这样的比较,即非昆士兰州居民的原告与她如果是该州居民的情况相比较。很明显,从这一《澳大利亚宪法》“非歧视条款”的适用及其启示比较中可以看出她受到了不公正的待遇,即与她如果是该州居民的情况相比,她只能获得较少赔偿。布里南大法官进一步指出,这种歧视是建立在州际居住地的基础上,肯定不被允许。
在上述案件中,《机动车保险法》第20条并不是一条标准的州际冲突规范,但它类似一条冲突规范,因为它涉及另一州或地区的法律,而且包含连接点,即本案中原告的主要居住地。因此,可以推论,“非歧视条款”对各州法律中的冲突规范有一定的制约作用,即冲突规范不得包括本州居民与非本州居民待遇不同的内容。如一位新南威尔士州的居民,在新南威尔士州的一辆车上受到伤害,当时这辆车正从昆士兰州的布里斯本(Brisbane)行驶。她在昆士兰州控告车主要求赔偿。《机动车保险法》第20条将她的赔偿费限制在根据新南威尔士州法律规定已经恢复的费用范围内,因为她是一个新南威尔士州居民,而这项费用比她根据昆士兰州法律已经获得的损害费要低得多。一位昆士兰州居民则被赋予根据昆士兰州法律获得更高的伤害费。在“斯特里特案”中列举出的标准得到适用。法院一致认为,《机动车保险法》第20条的规定侵犯了第117条,因此,《机动车保险法》第20条不能被适用来限制伤害赔偿费的数量。
四、澳大利亚联邦高等法院解释方法转变的原因
澳大利亚联邦高等法院对第117条的解释,由原来的以狭义解释为主转变为以广义的解释为主,其原因在于:
(1)对第117条作广义的解释更符合立宪者的意图,这种解释更容易得到立宪资料的支持。
(2)人们经常依据该条规定提出诉讼,这是推动法院改变态度的一个重要原因。个人挑战法律和政府行为的合宪性,可以为催生违宪审查制度提供取之不尽、用之不竭的源泉,同时也是促进法院改变态度的重要和直接的原因。
(3)法院关心的中心事务从早期主要涉及澳大利亚联邦主义的争议,转移到现在涉及宪法权利的争议。在澳大利亚,联邦主义中的许多大的问题,如《澳大利亚宪法》第51条第29项规定的联邦外部事务权力的范围问题,已经得到解决,或者说,与前几十年相比,需要法院花费的时间更少。[24]
(4)国际法的推动。国际法日益承认司法机关在保护权利方面占有中心的地位。这些发展自然地渗透到联邦高等法院对澳大利亚法律所做的审查工作中。在“纽克里斯特(Newcrest)案”中,基尔比(Kirby)法官说:“国际法对普通法和宪法的发展,是一种正当和重要的影响力,特别是在国际法宣布存在普遍性和根本性的权利时更是如此。”[25]另外,两大国际人权公约———《公民和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》———也对法院的宪法权利解释产生了影响。澳大利亚联邦高等法院在20世纪80-90年代对宪法权利的发展也与这种国际发展的影响分不开。
(5)其他国家法院提供了可资借鉴的经验。澳大利亚联邦高等法院在适用宪法的过程中,经常借鉴和参考其他国家宪法制度下的法院判决(特别是日益求助于诸如美国和加拿大等国家的判决),在那些国家,宪法在保护人权方面发挥着重要的作用。
五、小结及启示
在一国发展的过程中,如何处理好中央与地方的关系一直都是比较棘手的问题。从地方自治来说,地方在立法时,经常会以户籍或住所等为依据,对外地的居民进行限制。这些限制有些是合理的,应当为宪法所允许;但有些是不合理的,不应为宪法所允许。如何在合宪与违宪之间加以区分,这取决于宪法实施机关的解释。
宪法解释机关对宪法条文的解释,与宪法条文的背景和解释的方法之间具有密切的关系。澳大利亚联邦高等法院对第117条的解释也是如此。从总体上看,澳大利亚联邦高等法院长期采用狭义的解释方法,使宪法中的权利自由条款不能发挥应有的作用。因此,此类解释方法以及法院解释条文的态度都不能顺应人权保护形势发展的客观要求。澳大利亚联邦高等法院最终能采用新的广义解释方法和实质性解释方法对第117条进行解释,这顺应了形势发展的客观要求,对于各州的立法歧视也可以发挥重要的监督制约作用。
《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)中没有类似第117条的条文,但是这并不意味着我国允许地方随意设定歧视性条件,阻止外地居民的进入。《宪法》若干条文也体现出维护全国统一、禁止地方任意实行不合理的歧视的精神,如《宪法》第4条确立的单一制国家结构、第5条确立的法治原则、第15条确立的国家实行社会主义市场经济制度、第33条规定的人权保障和平等原则等。《宪法》这种维护全国统一、防止以户籍或住所为实施歧视条件的精神尤其表现在2003年通过的《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)第15条之中。该条规定:“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章,不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务,不得限制其他地区的商品进入本地区市场。”然而,从实际情况看,我国不少地方制定的法规、规章和规范性文件,都有实行地方保护主义的嫌疑。有些地方性法规(如《××市出租汽车管理条例》明确规定,出租汽车驾驶员必须具备下列条件:有本市常住户口等)显然与《行政许可法》的规定相悖,也不符合《宪法》确立的实行社会主义市场经济的精神,更不符合《宪法》第33条关于人权保护和平等原则的规定。因此,如何通过《宪法》对地方保护主义实行有效的制约,正是我国宪法实践的一项重要任务。澳大利亚的做法可以给我国提供有益的启示。澳大利亚的司宪实践证明,只有严格认真实施宪法才能有效地控制和阻止地方实施的各种歧视,因为司法机关可以通过适用宪法来控制地方保护主义。
注释:
①转引自萧榕主编:《世界著名法典选编·宪法卷》,中国法制出版社1997年版,第55页。
②SeeDaviesandJonesv.WesternAustralia,(1904)2CLR29.在澳大利亚和英国法律用语中,表达当事人之间诉讼关系的“v.”有不同的翻译方法,在民事诉讼中翻译为“和”(and),在刑事诉讼中翻译为“诉”或“对”(against)。这与美国明显不同。SeeAustralianGuidetoLegalCitation,2nded.,MelbourneUniversityLawReviewAssociationInc.,2002,p.31.
③⑤⑥SeeDaviesandJonesv.WesternAustralia,(1904)2CLR29.
④在澳大利亚,户籍(domicile)的含义是:为了享有权利和履行义务而要求每个人所具有的总部(headquarters)或家(home)。SeeWhickerv.Hume(1858)7HLC124,11ER50.澳大利亚共有三种类型的户籍:固有户籍、选择性户籍和附属性(dependency)户籍。SeeBut-terworthsConciseAustralianLegalDictionary,2nded.,Butterworths,1998,p.136.
⑦F.L.Stow,Section117oftheConstitution,3CommonwealthLawReview97(1906).
⑧LeeFayv.Vincent,(1908)7CLR389.
⑨⑩[11]SeeHenryv.Boehm,(1973)128CLR482.
[12]SeeReLoubie(1986)1QdR272andExparteVeltmeyer(1989)1QdR462.
[13] SeeAustralianBuildingConstructionEmployees,andBuilders,Labourers,Federationv.CommonwealthTradingBank,(1976)2NSWLR371.
[14][15][16][18][19][20][21]SeeStreetv.QueenslandBarAssociation,(1989)168CLR461.
[17]SeeExRel.Blackv.theCommonWealth,(1981)146CLR559.
[22[23]SeeGorylv.GreyhoundAustraliaPtyLtd.,(1994)179CLR463.
[24]SeeVictoriav.Commonwealth(IndustrialRelationsActCase),(1996)187CLR416.
[25]NewcrestMining(WA)Ltd.v.Commonwealth(1997)147ALR42.
本文原载《法商研究》2006年第4期
作者系华东政法学院副教授、法学博士
责任编辑：高传喜