卡尔•波普尔认为:“公众舆论(无论什么舆论)是十分强有力的。它能够改变政府,甚至改变非民主式的政府。”舆论既然有如此力量,民主政府了解民意并顺应民意,民意意味着选票和运用手中的选票更换政府的能力。专制政府压制民意(如古时厉王止谤,道路以目,“偶语者弃世”就是如此)或引导民意向有利于政权的方向发展,甚至不惜炮制虚假的民意。即使是专制政府也不能不顾忌民意,因为民意汹涌的结果可能意味着政府统治基础的松动甚至垮塌。
如果公共舆论真有如此巨大的力量,司法之舟又如何隔绝于民意的潮汐之外而不受其影响?人们又当如何理解司法应当独立于民意的基本要求?
法治社会都认同一个基本原则,司法不能受民意(当然也包含网络民意)摆布。许多国家认同司法独立于民意的原因在于司法有着特殊规律而民意有着自身缺陷。当年英国法官柯克和国王詹姆斯一世的争论,对于我们如今思考司法的特殊性有启发作用。詹姆斯一世认为法官不过是国王的代理人(delegates),国王可以自由地将讼案从法官手里拿回来亲自审理,但英国大法官爱德华•柯克及支持他的所有法官坚持认为国王没有这样的权力。詹姆斯一世回答说:法律建立在理性之上,他和其他人和法官一样具有理性。柯克回答说:“诚然,上帝赋予陛下超凡的智慧和异廪;但陛下并没有精研过英格兰的法律;对于攸关臣民的生命、继承、货品或者财产的诉讼案件是不能依据自然理性加以判断的,而必须依赖于后天培育的理性(artificial reason)和法律判断,一个人只有经过长期研习和在实践中获得经验才能够掌握法律。”柯克曾经说过:“法律是一门艺术,它需经长期的学习和实践才能掌握,在未达到这一水平前,任何人都不能从事案件的审判工作。”按照柯克的见解,司法涉及两大理性,一是自然理性,而是后天获得的理性。每个发育正常的人都有着自然理性,当一个人成长到二十岁的时候便达到理性成熟年龄,可以对事实作出判断。但对于适用法律裁决案件来说,不能仅仅依赖自然理性,还必须具有专业的法律训练和长期的司法经验积累。司法对于专业性的严格要求,决定了它应当独立于往往诉诸自然理性的民意。当然,对于事实的判断往往需要借助于普通判断力,对于事实来说,法律门外汉往往比专业人士更少偏见从而易于形成正确的判断,这就是英美陪审团制度得以存续的原因。但是,无论如何,进行法律判断的权力需要由职业法官来掌握。
群众心理的特性决定了民意的天然缺陷,使民意有时表现出盲目、冲动和反理性的特征。群众聚合在一起,其群体行为往往呈现两种形态,一是感情强烈,动辄群情高昂或者群情激愤,二是具有趋同现象,千差万别的个人聚集在一起会泯去个性而容易形成共同意志和意见。个人在独处时不易产生的情感和不易付诸实践的行为,在群众中很容易被激发出来并付诸实践;不仅如此,在群众中还存在责任分散的现象,容易形成不负责任和恃众无恐的群体心理,所以卡尔•波普尔指出:“由于公众舆论是无名的,所以它是一种不负责任的力量形式,因此从自由主义的观点来看就它把危险。”群众的感情也容易流为简单化和极端化,民意的形成有时缺乏深思熟虑,群众容易受到极端主义者的煽动而变得群情鼎沸,失去理性和耐心,而且群众一旦有了一定信仰和意见,往往固执己见,陈东原在《群众心理ABC》一书中提到:“个人在平时,常有从容商榷的余地,一涉群众则不然,公众集会的地方,如果有人持反对的论调,往往不待其辞毕,哗斥之声,已哄然四起。”在历史上,群众还常常展现出破坏的欲望,美国心理学家奥尔波特指出:“人们常说,群众乃是怨恨的生物,所以供其牺牲的牺牲品,乃是其必然的要求……其愤怒往往是不可理喻的,而对于牺牲品的选择,也是仓促的、不公平的。……设若犯罪的人仍然活着,奉公守法的人民,便觉得他们的身家财产是不安的,所以必得要把这罪犯处死。”所以,在群众聚集的场合,对于犯罪,民意往往趋向严厉甚至过分严厉。不仅如此,民意还有一个负面特性,就是多数人的意见容易受到重视,少数人的意见容易被漠视,因而弱势群体的利益容易被牺牲。由于民意存在这些缺陷,很多国家对于民意对司法的影响表现出慎重和警惕态度。
网络民意也是如此。舆论的集中化爆发往往出现在民众聚集的场合,如人员辐辏的会场、广场,互联网提供了一种虚拟的广场,意见表达和回馈具有即时性和互动性,网民通常互不见面,但似乎都在同一会场和广场,大家穿了隐身衣,相互看不见,却都在同一广场,也有一些意见领袖(公共知识分子或者公公知识分子)现身表达意见。振臂一呼,山鸣谷应,像极了花果山上齐天大圣和上窜下跳群起欢呼的万千猴孙。显然,人们上网获取资讯,像广场人群一样,不一定有理性,往往一犬吠影,百犬吠声,再加上一些意见领袖的哗众取宠或者恶意引导,形成偏颇的网意。例如有些案件的主角被网络民意塑造成为不公正权力的受害者或悲情义士,但却可能是虚假的受害者或悲情义士。社会存在的卑劣和暴戾也会呈现在网路上,使得网路意见界面像个刚刚爆炸过的粪坑,网络约架及其引发的暴民狂欢就是如此。因此,司法不能被带有相当盲目性和激情性的民意所绑架,在网络民意的潮汐面前,司法机关应当保持定力。
司法既要重视民意,根据正确的民意改良司法,也要警惕不要被盲目而充满激情的民意扰乱了对法治原则的守护。卡尔•波普尔指出要避免舆论的负面作用并发挥民意的积极作用,需要一定条件:“称作公众舆论的那个不可捉摸、含糊不清的实体有时表现出一种质朴的敏锐,或者更典型地,表现出一种超过掌权政府的道德敏感。然而,如果没有一个强大的自由主义传统加以节制,公众舆论对于自由会是一种威险。公众舆论作为趣味的仲裁者是危险的,作为真理的仲裁者是不可接受的。但它有时可能起到开明的正义仲裁者的作用。” 当包含网络民意在内的公共舆论不能受到自由主义传统充分节制的时候,无论法治成熟的社会还是法治初创的社会,对于民意抱有一定的警惕始终是很重要的。
有一个告诫也同样重要:在轮番出现的网络民意潮汐之上,唯有司法公正能够成为稳住司法之舟的锚。