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农地权利体系与运行机理


2010年全国民法学年会发言
发布时间:2010年11月26日 陈小君 点击次数:2262

    尊敬的主持人,尊敬的各位同仁,特别是我们的江老师,大家上午好!应主持人的要求让我到这来给大家做个发言。

 

    今天的这个发言对我自己来讲,也可能是一件很容易的事情,因为只是把自己的一些想法用20分钟的时间陈述一下,但是同时我也觉得是个沉重的话题,因为他要提到有关三农制度的问题。在昨天下午结束的王老师的祝寿及法律思想研讨会上,我们最后听到的是家福老师的一段话,我对家福老师的话做了个简单的记录,我觉得对我的触动很大。原以为我和我的团队这几年做了一些可能带有社会公益、社会良知的研究,但是现在看来非常的不够,上午又听了江平老师在这的一个演讲,我觉得和我们昨天家福老师讲的是异曲同工之效。因此觉得压力更大了。昨天家福老师讲的话我想重复一下。他说我希望民法研究会要有民法精神的贯彻,特别谈到了民法精神,现在公权力常常在干预民事权益,这是当今中国权钱交易的结果,我们该做什么样的努力,希望你们的研究联系实际,勇敢开拓,要有担当精神,不能看着、等着,应积极提出建议,让我们的民法,让我们的人民更加昌盛,使人民的权利得到落实,使人民更加幸福,有真正的权利。这是家福老师发自内心的一段话。

 

    我这在想,担当谈何容易,但是我们还是要坚守,要坚持。我今天的这个话题其实就是两个问题,一个是农地权利体系的整合,一个是运行机理的思考,这个问题其实是我们受到其他学科的刺激,或者说是其他学科的影响。其他学科关于三农问题的研究,特别是经济学如火如荼,十年不衰,但是我们法学学科有没有实证研究,有没有这方面的研究?我认为有的,但是坦率的说,缺乏体系的研究,持续的研究,这真的需要社会良知的。因为每下一次乡,每出去一次,你自己要花费很多,而且没有任何个人的利益可言。

 

    我们从2001年开始用理论结合实证,有七次大规模下乡,最大一次是一年12个省,最少的也有48县,直接都是针对三农制度问题,所以我们针对立法现实进行研究。现在我们不敢轻易下结论,因为问题太多,牵一发动全身。

 

    首先农地体系也是要进行梳理的,我们对于农地权利土地体系的梳理这个问题的提出立意很清楚,两句话,首先对现行农地权利进行梳理和有效整合,是农地权利体系立法的基本前提,我们要最终回归到物权法中,回归到民法典当中去。这的前提下,没有这样一个框架,没有这样一个整体的逻辑,这个思想是进不去的。所以逻辑构思是什么,框架是什么,如果我们不清楚就没有办法研究。

 

    第二个立意在于从实证分析到理论研究,最终我们要提供一个农地法律制度的示范文本,也必须立足这个基础。所以我们在农地体系中花了很大功夫,在大家看来很简单,不就是物权法规范的内容,集权所有权,承包经营权,宅基地使用权,地域权等等,但是我们认为并不如此,因为深入下去就会发现。我们就有一个原则,要理清内部结构,要关注外部约束,农地权利体系内部结构优三个层面,第一个层面是它的核心制度只有一个,就是内核只有一个,就是集体土地所有权。集体土地所有权是什么,我们经常有这样的研究,对它的批评也不少,从理论上讲也好,从立法上讲也好,实践中讲也好,都是为了全体农民成员的利益,以集体组织的名义享有土地使用权,但是调研反映出来的突出问题有两个,仿佛是一个主体,而且这个主体很强大,很有权,但是反映出来的问题很突出,一个是村集体所承载的行政职能淡化他所有的私权属性,村集体所有人的角色更多是为完成政治上的职能,基本上没有什么经济上的功能,无视经济功能。现在最明显最突出得救是我们讲的你可以有一个集体经济组织,比如说你有个合作社,这不是讲的专业合作社,讲的是你社区的合作社,就是你村集体的合作社,没有,当然法律也规定了,你可以和村民委员会合为一体,于是现在就合为一体,其实问题不指是这个,不光合为一体的问题,是覆盖的问题。

 

    接下来的问题是,由于所有者的角色可能为公法所吞没,无所作为,再有单个农民通过什么样的途径参与到土地所有权的行使当中,分享土地所有权以及无权所带来的收益规范,这规范没有,使农民没有享受到合法利益,而且集体也没有办法,就是我拿什么奉献给你的问题。这种情形影响到农民对集体所有权归属的期望,我们调查数据很明显的显示,几次都显示将近50%的受访农户根本不了解村集体的具体职能,而且对集体有这样那样的看法,或者是期待,或者是认为他们不称职,对他们有反应。农民对集体所有权所涵盖的收益全能,排他的效益,有强烈和朴实的渴求。所以制度上设计必须切实赋予集体所有权应有的权能内容,充分尊重农民土地出让的收益。以及国家征收时,保障农民具体,最终个体在当中完成的经济服务等等功能,这个问题刚才宪忠教授讲到很多有关城市拆迁的问题,实际现在的城市拆迁已经不是纯城市拆迁了,先是城市拆迁,城市已经无迁可拆了,怎么办?就在动城中村的脑筋,我今天早上进入到昌平,首先看到的一个霓红灯的显示屏上写着是:早拆早主动,早拆早受益,早拆早发展。我一下就记住了,拆什么,谁主动,谁发展,谁受益啊?而且弄的好像是个口号,让大家投案自首的味道。

 

    其实现在真正的拆就是拆农民的房子,或者是考虑土地财政怎么从农民那多拿到一点,趁他们还不知道价值有多高的时候,赶快捞一把,国家出让土地,我觉得更不合理的,国家出让土地可以拿到出让金,而且是国家自己规定的,每年我们从这种土地所谓的征收,我把这征收打个引号,拿到的出让金,按照发改委公布的是7千到8千亿,政府的土地财政。但是国家确规定,你集体把土地出让给农民,成立承包经营权,把所有权的权能淡出去的时候,没有任何对价可以给你,你的集体就是两手空空,又苛求集体干这干那,新农村建设,有效实现新经济,还有社保基金的提供,还要指责你这不干那不干,集体拿什么实现集体的利益和成员的利益。现在就是一点点财政转移支付,给村干部发点工资,有一些村干部明确告诉我们,说每年就是几千元的工资,最后让我们定个报纸都超过了几千,我们还得倒贴拿钱来定报纸。集体所有集体财政所有,没有发挥应有的作用,我们现在还要指责集体,农民也要指责他,怨,这是制度的不合理。这里面的问题确实很多,所以这是有关的集体所有权。

 

    两个月前我们调研发现,全国没有一块集体土地所有权进行了确权登记,现在不管是官员,农民可能会说,这地我们都知道,哪是哪的大家都清楚,不需要去登记,但是我们把登记道理一说他们就清楚了,但是政府如果也说这话,那太外行了,这是故意为之。

 

    第二个层面的权利体系,主要的权利我们认为从实际出发,有六到七项内容,这是从集体所有权当中派生出来的,只能是外围第二层权利,第一是土地承包经营权,这是家庭承包经营的产物,是农民集体落有的独立的财产权,是就业和生活保障的主要手段。这是当前按法律规范和社会关注的重点,也是学界研究的焦点。但是真正的问题在哪里?是不是搞明白了,我觉得不一定。我们发现有这样两个问题,权利的自主行使问题,这个问题总的来看,现在大家比较警觉了,包括农民自己也很警觉了,集体也比较清楚,但依然会有侵权的发生,因为我们在做土地仲裁活动时,发现取消农业税后,各地问题非常多,有的是交叉问题,有的是留下来的问题。你考虑没有,作为成员权的成员,他的权利从哪来,他可能一出生没有这样的权利,可能原来有又失去了,他用什么获得未来的保障。

 

    土地调地的问题,原来认为是不能调,我们研究应当分三步走,发展这么多年来,两口人发展为十口人,这要不要调?应该调,允许动,怎么动?集体所有权主体自然可以解决这个问题,你不要管的太死。到最后不调,不调是为什么?因为有社会保障,真正的社会保障上来了,我们现在社会保障带有补贴性,不是真正的社会保障,而且有三个一点,个人拿一点,集体拿一点,国家拿一点,现在个人拿什么拿?现在国家只有三千万农民享有保障,其他人没有办法享有。在这样的残缺的社保体系下怎么可能不调地,不调地他的成员权从哪体现,怎么会有自己最基本的生存利益,还不要讲发展。

 

    第二个层面是集体建设用地使用权,对这个制度我有两个评价,法律没有给予足够规范,这一类使用权在全国普遍存在,不过具体行使,因经济发展水平不同而有较大的差别,不多讲了。

 

    第三是宅基地所有权,物权法中规定了,很有深意,但是只有四条,配置合理与否关系到农村社会的稳定。

 

    第四是乡村地域权,作为人类生活,要实现地尽其利物尽其用的情况下,在这样的问题下,乡村地域权存在很多方面的领域,大家不要忽视了,而且地域权里面很多是乡村地域权,大面积都在乡村。很遗憾在农村这些方面缺乏了解,还有很长路要走。

 

    第五是自留地自留山的问题,法律上基本没有做过规范,物权法中只有抵押部分涉及到了,这个问题和土地承包经营权,和宅基地使用权不是一回事,它非常非常的独立,而且现在已经有一些社会上的资本研究到自留地自留山。

 

    第六是农地抵押的问题,就是实践走在我们法律的前面,让我们感到制度的苍白无力。抵押大行其道。此外还有其他的权利就不说了。

 

    第三层次是其他农地权利,第三层次的权利指什么?主要是指的是集体所有权派生出来的征用征收的补偿权,农民社会的保障权以及他的成员权,土地发展权等等。在这三个层次当中,我们要关注农地权利利益的实现,这是梳理整理后的目的问题,应当由双赢的格局,就是集体的利益实现和成员的利益实现,集体非常有必要,承载了太多的功能,在中国现实情况下不能缺少的,要形成互动,不可以顾此失彼。再是外部约束,这实际是公利的保障,为了维护社会主义土地公有制的权利,农地征收的权利,环境保护的权利,土地行政权利,包括粮食安全问题,应该是个保障的问题,协调的问题,这不多讲了。

 

    最后一点是权利的运行机理,我在我的文章中主要的观点六个,集体土地所有权实现应当从公权化运作机理,这背离了私法属性,应该让土地所有权回归运作机理具有现实性,土地承包经营权要规范明确相关概念的范畴,强化无权效率,拓展自制流转空间,结合国情,妥善确定享有土地所有权的资格。宅基地在土地管理法中讲了很多,现在政府没有利益不管,形同虚设,完善相关立法,强化宅基地的合法使用权,顺应要求,取消宅基地使用权流转不合理的限制条件。农地登记制度这非常有必要,特别要重视集体土地的登记。

 

    总的一句话,我们感觉,关于农地体系的建构,特别是国家不与民争利,让利于民,这还有很艰难的步骤要走,希望大家抽一点时间,花一点功夫来研究中国的三农问题。毛泽东曾经讲过一句话,中国问题没有很多,只有一个,就是农民的问题。我看到国外也有一位著名的学者说了一句话,一个国家不能把种地的人和诗人同等对待,想让这个国家繁荣昌盛是不可能的。我就发言到这,谢谢大家!

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责任编辑:宁尚成

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