【案】今日,全国人大内司委有关领导召集四川各大高校的部分教师就《自愿服务法(草案)》在四川省人大锦江大会堂提出建议。会上本人获益匪浅,现将自己的书面意见公布于博客之中,以图抛砖引玉。总体而言,笔者认为目前的草案有点“公私不分”,即把公法(行政法)意义上的志愿服务活动与私法(民法和社团法)意义上的志愿服务活动混淆了。倘若不作区分性的规定,则草案中许多的矛盾之处不但无法避免,而且可能混淆行政法、社团法与民法之间应有的界限,并将造成将来法律适用上的困难。
一、草案的适用范围不明,应明确其适用范围,将调整范围的重点放在在政府统一调度的专业技术救援志愿服务活动方面;或者至少应当区分突发事件中由政府统一调度的专业技术救援志愿服务活动(公法范畴)与正常情况下的普通志愿服务活动(私法范畴),并专章分别规定。
任何一部法律都有明确的适用范围与调整对象,而本草案缺乏明确的适用范围,没有明确的适用范围,不仅可能导致缺乏重点,不能达到立法目的,而且还可能造成与其他法律发生冲突。
志愿服务有很多种,根本无法也无必要在一部法律中全部加以调整。对于制订法律而言重要的志愿服务无非有三种。
第一种是公民个人的自愿服务行为。很多的自愿服务属于公民个人的民事行为,完全可以由民法来调整。例如公民个人自愿无偿照顾孤寡老人,这就属于民事行为,由民法来调整就可以了。因为民法完全可以调整服务提供人与被服务人之间的民事关系和与此相关的法律关系(例如服务过程中的损害或者侵权行为)。
第二种是民间有组织的志愿服务行为。有组织的民间志愿服务行为,绝大多数也可以由民法来调整,而无须专门的自愿服务法来调整。志愿者民间组织仍然属于社会团体,由社团法来调整,例如依法制订章程,依法登记、成员的权利与义务等方面的内容。不能仅仅因为自愿者团体具有一定的公益性质就专门制订一部法律。例如民间的环境保护组织(野生动物保护组织、水资源保护组织等)或者民间的义务教育志愿服务机构就属于这一类。这些民间组织,只要其从事的活动是合法的,而且不需要政府提供经费,法律就没有必要干涉。如果非要制定法律,那就制定一部“公益社团法”好了。
第三种则比较特殊,它要求志愿者为完成特定的政府职能而行动,并接受政府的统一调度和指挥,例如在汶川特大地震中参与抗震救灾的志愿者就属于这种情况。由于在这种情况下,民间的志愿者要服从政府有关机构的统一调度和指挥,因此而产生的法律关系就不再属于民事法律关系,而属于公法关系,即行政法律关系了,因此有必要制定单独的法律来调整。
第三种志愿服务行为还有一个特殊性,即一般都是在发生自然灾害或者人道主义灾难紧急情况下,单靠政府的力量无法解决问题,需要由训练有素的专业技术人员才能解决问题。例如抗震救灾、排除障碍、对环境灾难的清洁(例如美国面临的石油污染)、对失踪的人进行定位搜寻、提供应急供电和照明;提供应急供水;提供应急住所和重建;矿难救援等等。显然,要参与这样的救援行动,没有专业技术人员和设备无异于雪上加霜。
为什么需要一支专业的志愿者救援队伍?这是一方面是因为即使有国防、武警、消防、公安等国家保障的救援力量在大灾面前也未必能及时到位,二是因为工程技术人员往往不是公务员,也不需要是公务员,无须由国家养起来,而且也养不起。
因此在这种情况下,平时由国家在全国各地招募和培训一批专业志愿者,就可以保证在全国任何地方发生突发事件时,首先由当地的官方和民间力量实施救援,以在第一时间将灾害造成的损失或者影响减少到最低程度。
反之,如果三种情况不分,统一由一部志愿服务法来调整,就达不到立法目的,而且容易造成公法与私法的混乱,导致法律适用的冲突。而目前的这个草案,基本上就属于这种情况。它试图主要调整第二种志愿服务行为,即由民间的志愿者团体的有组织的志愿服务行为。其实这种情况根本没有必要规定,它完全可以由民法来调整。例如“志愿服务协议”,我认为如果受助对象是私法上的单位和个人的话,完全可以由民法来调整,根本没有必要在草案中规定“志愿服务协议”,因为援助单位和受助单位或者完全可以自行协商有关的协议内容。
反之,如果涉及到行政法律关系的志愿者救援,则应由负责救援的行政机构与志愿者签订协议。而这两种协议性质不同,一个由民法调整,一个由行政法调整。
还有,在我们国家,有一个现象就是有时候公私不分。例如上海世博会,这本来是政府行为,但是世博会需要由一个公司来运行,但是世博会也招聘志愿者到底是上海市政府招聘的?还是世博会筹办的公司来招聘的?无论如何,这种志愿者与汶川地震后抗震救灾的志愿者还是有很大分别的。所以我认为,大型公益活动的志愿者招聘之类的事情,不必规定,由民法或者相关的社团法调整就可以了,如果非要调整,也不应当与专业技术救援志愿服务活动混淆,而是应当分专章进行区分规定。否则,就会造成公私不分,造成公法与私法的混乱,造成日后法律适用出现很大的问题。
二、建议在草案中增加规定,在民政部下设的应急救援部门或者赋予现有的应急救援部门以招募和培训志愿者,在全国各地设立专门的救援点的职能,并配套以相应的资金和设备。
应急救援什么最重要?时间最重要!如何能够保证在全国任何地方发生突发自然灾害或者人道灾难时有专门的救援力量在第一时间赶到现场?
这首先需要一个全国性的指挥机构和指挥系统。
其次需要在全国各地合理布置应急救援点,救援站,并配备必要的救援与培训设施。
第三是需要养兵千日,用兵一时,平时就要招募和培训合格的专业营救和救援志愿者人员。
有一个问题,已经有军队、武警、消防和公安力量,还要这些专业的技术人员作为志愿者干什么?
理由有两个,一个是未必所有的军人、武警、消防人员都具备专门的救援技能。当然,这些人也可以充当自愿者角色。
其次是,军队武警各有各的职责,并且有着自身的任务,接受自己上司的领导,也就是说,发生一般性的民事领域的灾难,没有必要调动部队,而且有时还调不动部队,这不能怪部队,因为部队有自己的任务。所以如果有了这么一只训练有素的专业救援志愿者力量,在一般情况下不调动部队就可以救援了。
三、建议在草案中增加对专业技术救援志愿者的业务素质、专业培训、资质认定和误工与劳动保障等方面的内容。
既然是专业技术救援志愿者,首先就得明确其业务素质,并且有一套认定标准。而专业技术救援的专业素质是需要培训的,因此应当由国家力量对其培训,并且规定每年最低的培训时间。
其次,志愿者平时参加培训以及到时从事志愿活动都会影响到其在原单位上班,甚至影响到其在原单位获得劳动报酬的权利,甚至还可能影响到他的饭碗(原来的劳动合同关系可能因此被雇佣单位解除),因此有必要规定专业技术志愿者在接受培训和参与救援期间的劳动报酬、劳动关系和社保等不受影响,因此而造成的务工损失,应由国家依法给予劳动用工单位补偿。
这样的规定,既体现了志愿者服务的无偿原则,而且也理清了国家责任与企业责任之间的关系,也就是对于国家组织的专业技术救援,志愿者无权获取额外的报酬,但是志愿者在原用人单位工资照领,福利照拿,国家通过财政进行财政转移支付。
反之,对于不需要国家参与的民间志愿者的活动,其要不要报酬,原单位是否继续给工资,则不宜硬性规定,而应当由民法、劳动法调整。