目次
一、《劳动合同法》中对现行劳动法制度做出的新规定
二、《劳动合同法》中相关内容之不足
三、我国劳动法未来发展面临的问题
2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过《中华人民共和国劳动合同法》，揭开我国劳动立法的新的一页。我国现行劳动法体制严格意义上说，是脱胎于20世纪80年代中期的劳动用工制度改革。具体地说，是1986年7月12日四个改革劳动用工制度的暂行规定，是对传统计划经济体制下劳动用工制度的改革的开始。不过，当时实行的是“新人新制度，老人老制度”的用工双轨制，一直延续到90年代早期，劳动用工才提出了全员劳动合同制，但法律上确立劳动合同制是以1994年7月5日《劳动法》颁布为标志的，这可以说是现行劳动法体制发展的第二阶段。而《劳动合同法》的颁布标志着我国劳动法发展进入了第三阶段。
一、《劳动合同法》中对现行劳动法制度做出的新规定
（一）总则部分的新规定
《劳动合同法》第一章总则部分规定了6条，其中较新的内容主要体现在第2条和第4条，分别规定了劳动合同法的适用范围以及劳动规章制度有效条件。
《劳动合同法》关于适用范围的规定，相对于《劳动法》有了一定变化。首先把民办非企业单位从事业组织中独立出来，和企业、个体经济组织归入一类，基本解决了民办非企业单位和事业单位并列时，通过是否建立劳动合同关系来界定是否适用劳动法的困境。其次，对于事业单位的规定，不仅规定“订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”，而且在第9条规定，“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行”。这不仅解决了事业单位在实行聘任制改革中适用法律的问题，实际上对事业单位改革应依法进行也是很大促进。长期以来，大部分全额拨款的事业单位是比照公务员实施管理的，但实行聘任制改革以后，这些单位以改革名义出台了很多所谓效率优先的内部劳动规章制度，不可避免地会出现一些侵害劳动者正当权益的劳动争议，在有全国统一规定的情况下，或许劳动者权益会有一定的制度保护，但在没有统一的具体规定情况下，管理权膨胀损害劳动者权益的现象必然出现。这方面在企业改革初期，优化组合中出现的问题很有可能会在这些事业单位中重现，很多事实证明，事业单位在改革中盲目照搬企业改革方式，追求数字指标，忽视事业单位本身的运转规律，必然带来所有事业单位的企业化，医院、学校乱收费等现象是其可见的一些后果。另外，事业单位内部劳动者权益受损害是可以预见的另外一种后果。这些方面问题没有法律规范引导，极有可能导致其改革失败。在事业单位改革时没有统一的具体规定时，适用劳动合同法的规定，有利于保护劳动者的权益，也可以规范事业单位的改革，真正体现制度上的以人为本。
对于劳动规章制度的规定，自从《劳动法》将其作为用人单位的一项法定义务规定以后，其有效条件的规定很长时间是一个空白，一直也是劳动法学界和实务界讨论的焦点。由于劳动法将劳动纪律作为劳动合同应该规定的内容加以确定，人们很自然的想到理论上的“合同附件有效说”—因为在签订劳动合同时双方约定了“遵守用人单位的劳动纪律或者劳动规章制度”，所以，劳动者应该遵守用人单位劳动规章制度。什么样的劳动规章制度是有效的？一直找不到具体规定。直到2001年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条才做出具体解释：用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。最高人民法院规定的这个三要件（民主程序制定、内容不违法、向劳动者公示），至少改变了合同附件说的现实基础—无论合同是否约定遵守劳动纪律，只要内部劳动规章制度符合这三要件即为有效，劳动者就应该遵守。当然，什么是民主程序制定，司法解释并没有明确规定。《劳动合同法》在这方面做出了更具体的规定，即制定程序上：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。简单地说就是要讨论提意见，最后是平等协商确定。另外，还规定了修改完善的程序：在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。《劳动合同法》还规定了劳动规章制度的公示要求：用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。相对于最高人民法院的解释，《劳动合同法》在制定劳动规章制度程序上更加具体，更具可操作性，虽然没有直接要求其内容合法，但这是不言而喻的，对这方面实际要求没有直接影响。公示的要求，《劳动合同法》和最高人民法院的司法解释的实际要求是一致的。
（二）有关劳动合同订立的新规定
1．用人单位和劳动者在订立劳动合同时的义务规定
(1)建立职工名册备查。立法规定这一义务主要是从两个方面考虑：一是解决劳动者维权时证明劳动关系是否存在的困难，在劳动者难以举证时，通过用人单位名册可以证明劳动关系是否存在；二是便于劳动保障部门对用人单位用工情况进行监督检查。对此，立法者并没有采纳已经废止的部颁规章《就业登记规定》要求的“用人单位招聘人员后，应向劳动部门备案，并办理相应手续”的规定{l}尽管在立法时有人建议建立用工备案制度，据说立法者是考虑到企业和劳动者数量过于庞大，劳动者流动很普遍，如果要求备案会加重企业负担，最终难以实现。建立职工名册备查，既可以保护劳动者权益，便于劳动保障部门监督检查，又不至于加重企业负担，所以被立法者采纳。
(2）用人单位和劳动者告知的义务。《劳动合同法》第8条规定：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。这实际上是合同上缔约过失制度具体要求，其法律基础是诚实信用原则，它和《合同法》第42条2}规定的内容一致，只不过是针对劳动关系当事人的特点做出了更具体的要求。这一规定对劳动者和用人单位在招工应聘时如实告知义务的范围做出了限定，这对于防止用人单位招工时隐瞒有关具体情况，保护劳动者的个人隐私，有很大的积极意义。但法律对于企业利益和劳动者个人隐私发生冲突的情况并没有考虑，这在实践中并不是个案，这将使劳动合同法在未来实施的效果大打折扣。
(3)劳动合同要求签字盖章，各执一份。劳动合同是双方当事人协商一致的结果，当然双方应该各执一份。但在实践中，很多用人单位不给劳动者劳动合同文本，劳动者维权时举步维艰，因此，这一明确规定对保护劳动者权益是有积极意义的。
2．关于劳动关系建立时间的规定
《劳动合同法》第7条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。
第10条规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。这里实际上涉及劳动合同和劳动关系这二者是否同步问题。在此之前《劳动法》第16条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。因此，劳动关系和劳动合同应该是同一的。然而，由于《劳动法》第19条规定，劳动合同应当以书面形式订立，实践中，人们很自然的把劳动关系和书面劳动合同画等号了。那么，没有签订书面劳动合同而在用人单位提供劳动的，应该叫什么关系呢？劳动部相关的部颁规章很长时间称之为事实劳动关系。{3}正是由于立法上的这一逻辑，加上一部分用人单位的劳动者适用《劳动法》是以建立劳动合同关系为前提的，实践中在一段时间内，很多没有签订书面劳动合同的劳动关系没能得到合法有效的救济，导致劳动者的权益进一步受到损害，这已经不是立法者的初衷了。新的规定将劳动关系和书面劳动合同不再画等号，强调劳动关系建立，不再以书面劳动合同签订，而是以用人单位用工，实际也是以劳动者提供劳动为起点，这给用人单位和执法或者司法机关一个很明确的标准，在劳动合同法范围内用工就要遵守劳动合同法，不能再以没有书面劳动合同拒绝保护相关劳动者。这从另外一个方面而言，实际上也是否定了没有书面劳动合同即为事实劳动关系的说法。
3．关于劳动合同形式要求的规定
尽管《劳动合同法》和《劳动法》都规定劳动合同应该以书面形式订立，但是，由于《劳动法》缺乏必要的配套规定和解释，很长时期人们对劳动法上劳动合同的书面形式要求有错误理解。大多数人对劳动法这一规定是从字面上的“应当以书面形式订立”的来解读的，既然法律规定的应当，肯定是强制性规定，违反它当然就有违反了强制性规定的后果，大多数人因此得出的结论是：未订立书面劳动合同的劳动关系是不受法律保护的。{4}后来，虽然劳动部及相关机构出台一些规定，试图纠正这些做法，但还是没能正确解读法律这一规定。其实，劳动法当时出台这一规定是有其特定立法背景的。1994年是我国劳动用工制度改革并轨时期，当时提出要实行全员劳动合同制，完全取代过去的固定工制，在实行新的用工制度代替旧的用工制度时，它迫切需要一个新的形式，如果劳动合同允许以口头形式订立，在形式上很难将其和固定工制区别开来。所以，立法强调劳动合同要以书面形式订立，是为了更好地推进新的劳动用工制度。另外，从立法目的以及制度功能看，强调劳动合同以书面形式订立是起书面合同证据功能，从劳动关系双方实际情况以及劳动法的目的来看，强调以书面形式订立对劳动者更有利，可以避免劳动者维权时没有书面劳动合同而举证不能。如果我们机械地理解劳动法这一规定，极有可能使未能签订书面劳动合同的劳动者处于更加不利的法律地位。因为实践中，很多用人单位就是利用这一规定来逃避劳动法的适用，如果这时确认这种劳动关系不受法律保护，实际上是进一步损害了劳动者的权益，这显然不是劳动法立法者的初衷。《劳动合同法》虽然也沿袭了劳动法关于劳动合同形式的要求，但专门规定了一系列可操作的配套制度，更多的强调用人单位在订立书面劳动合同上的法律责任，鲜明地体现了劳动合同法的立法目的。这些规定包括：(1)已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。(2)用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。(3)用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。(4)用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。(5)用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。这些规定可以更好地实现立法者强调以书面形式订立劳动合同来保护劳动者权益的目的。
4．按照劳动合同期限种类做出的规定
《劳动合同法》沿袭了劳动法将劳动合同按期限分为三种，劳动合同法在劳动法基础上给三种期限的劳动合同下了定义，这是劳动法没有规定的。针对现实生活中劳动合同短期化现象突出，并因此损害劳动者合法权益情况，劳动合同法在劳动法的基础上增加了签订无固定期限劳动合同强制性条件法定情形以及签订无固定期限合同可操作的程序。法定情形中：(1)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；这一条件在劳动法有规定。(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的，虽然在劳动法中没有规定，但是在劳动法颁布后，相关配套规章中以及一些地方规章中都有体现{5} (3)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。(4）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。劳动合同法中的这一规定，是以前相关规定中没有的。针对《劳动法》第20条签订无固定期限劳动合同可操作性较差的现实，劳动合同法规定了新的程序性要求，即用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。
5．关于劳动合同内容的规定
劳动合同应当具备的条款方面和劳动法相比有大的变化，不仅数量上由过去的7项变成了9项，而且实质性内容也有大的变化。除原来的7项内容中劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬4项被保留下来外，其他3项包括劳动纪律、劳动合同终止的条件以及违反劳动合同的责任都被删除。新增加关于劳动关系双方当事人基本信息、工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、职业危害防护等内容。对于劳动合同可以约定的引导性内容上，劳动合同法在劳动法的试用期和保守秘密的基础上，增加了培训和补充保险和福利待遇等事项。最值得肯定的是，劳动合同法规定了劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确的处理：约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。
6．关于劳动合同试用期的规定
(1)《劳动合同法》对试用期的长度，在《劳动法》六个月的基础上做出了进一步限制。劳动合同期限不足一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限劳动合同，试用期不得超过六个月。这种根据合同期限不同限制试用期长短的立法方式，并不是新方法，劳动部在1996年10月《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》就做出了类似规定，只不过限制的具体长度不一样而已{6}
(2）对于试用期禁止性规定，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”和199年劳动部的规定精神是一致的，“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期”是以前规定所没有的，这一规定弥补了以前对试用期长度的限制仅仅盯住有固定期限劳动合同而忽略了其他类型的劳动合同的缺陷。“劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”既有禁止性内容，又有可操作性，值得肯定。
(3)对于试用期内劳动者工资保护，即劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准，是《劳动合同法》的一大亮点，以前没有规定，这是对实践中用人单位压低试用期工资一个针对性的规定。
(4)试用期内用人单位解除劳动合同问题。《劳动法》对此只是第25条中规定在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同，对于其他原因可否解除劳动合同并无明文规定。大多数人理解这一规定时认为，除了被证明不符合录用条件之外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。《劳动合同法》对此做出了明确规定，在试用期中，除劳动者有该法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。它实际上肯定了试用期内用人单位可以依据其他法定理由解除劳动合同，与此同时，它否定了其他约定理由解除劳动合同的可能性。此外，《劳动合同法》增加了试用期内用人单位解除劳动合同的一项义务，即用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。这是以前规定所没有的。
7．关于培训与服务期，保密与竞业限制及违约金规定
(1)关于培训与服务期规定是《劳动法》中没有的，但相关做法在实践中早已存在，只不过在法律依据方面尚有欠缺。《劳动合同法》在22条中的规定，既肯定了用人单位在提供专门培训费用后，可以和劳动者约定服务期，可以约定违约金，又对其合同约定进行了相应的限制，即违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。另外，还要求用人单位按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
(2)《劳动法》规定了合同当事人可以约定保密义务，但对于保密义务如何实现，并没有明确。199年劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》提出两种实现保密义务的方式，即用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。其后一种方式其实就是竞业限制规定。《劳动合同法》规定了竞业限制方面内容，主要表现对于约定竞业限制的相关条件的限制上。包括约定竞业限制条款人员仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者，而且用人单位在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿；竞业限制期限，不得超过二年；竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
(3)对于劳动合同违约金，《劳动法》对此并没有特别规定，《劳动合同法》将劳动合同约定违约金明确限定在第22条和第23条，即培训约定服务期和约定保密义务这两方面。这一强制性规定，对保护劳动者的权益，有实际意义。
8．关于劳动合同效力的规定
相对于《劳动法》第18条规定，《劳动合同法》有两方面的变化，一方面增加无效劳动合同种类，在原来欺诈威胁订立的劳动合同基础上，增加了乘人之危，使对方在违背真实意思情况下订立的合同，用人单位免除自己法定责任，排除劳动者权利的劳动合同，另外，违反法律行政法规的劳动合同变为更为准确的“违反法律、行政法规强制性规定的”劳动合同。另一方面增加了对已经履行了的无效劳动合同处理的规定，其实就是对真正的事实劳动关系规定。很长时间我国劳动法规定中缺乏这样的具体规定，这对于保护无效劳动合同中无过错的劳动者的权益造成很大困难。直到2001年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第14条才做出相应的规定。{7}《劳动合同法》规定：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定，可以说是沿用了这一做法，其法律层次的影响将会超过这一司法解释。
（三）劳动合同履行和变更的新规定
I．用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬支付令的规定。拖欠工资报酬是我国劳动法实践中的顽疾，由于劳动关系当事人地位不平等，以及劳动争议处理程序周期长等原因，一直没能很好地处理这一问题。劳动合同法关于拖欠工资可以申请支付令的规定，将是这方面问题处理的新尝试，至少它增加了当事人救济自己权利的新的途径，而且从程序上看对当事人更简便。在此之前，劳动法领域只是在2001年新修改的《工会法》中有过关于用人单位拖欠工会经费可以向当地人民法院申请支付令的规定，{8}对于一般的劳动争议并没有这种支付令规定。这一规定不仅为保护劳动者权益提供了新的选择，而且将影响劳动争议处理的程序，因为这是“劳动争议仲裁是诉讼前必经程序原则”的又一个例外。{9}
2．拒绝违章冒险作业不违约的规定。劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行；对危害生命安全和身体健康的行为，有权提出批评、检举和控告，这是《劳动法》第56条第2款的规定，劳动合同法在第32条增加了“不视为违反劳动合同”的规定，从合同的角度进一步保护相关劳动者。
3．用人单位变故不影响劳动合同履行的情况。《劳动合同法》第33条规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。
4．劳动合同变更的要求。变更劳动合同，应当采用书面形式，变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份，这和劳动合同签订时的要求是一致的，也是以前规定所没有的。
（四）劳动合同解除和终止的新规定
1．劳动者单方解除劳动合同规定
《劳动法》对于劳动者单方解除劳动合同规定了两种情形，一是劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，二是应当提前三十日以书面形式通知用人单位。《劳动合同法》对此做了新的规定：(1)增加了提前三日通知用人单位解除劳动合同的形式，即劳动者在试用期内时。劳动法将这一情形归入随时通知用人单位解除劳动合同范围，劳动合同法对此进行了修改。(2)对于提前三十日以书面形式通知用人单位的解除劳动合同，劳动法并没有对其规定特别的法定情形，《劳动合同法》第38条第1款明确列举了六项劳动者可以解除劳动合同的法定情形，其中两项是《劳动法》第3条规定的可以随时通知用人单位解除劳动合同的法定情形，即用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，劳动合同法将其拆分为两种。不仅如此，《劳动合同法》实际上把这六种法定情形解除劳动合同的程序也悄然修改了，因为《劳动法》规定的程序上可以随时解除劳动合同已经去掉，明确可以不提前通知的是第38条第2款的情形，并没有包括第38条第1款的六种情形。相对于《劳动法》新增加的四种情形包括：未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；因劳动合同法第26条第1款规定的情形致使劳动合同无效的；法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。(3)对于劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位法定情形，第38条除了保留《劳动法》规定的用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动外，增加了用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。但是，《劳动法》规定的在试用期内的以及用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，已经排除在随时可以解除劳动合同的范围之外。
2．用人单位单方解除劳动合同规定
(1)关于劳动者有过错时用人单位解除劳动合同，劳动合同法主要是在《劳动法》基础上增加两项法定解除条件，即劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；因该法第26条第1款第一项规定的情形致使劳动合同无效的。对于这一种类解除合同的法定程序并没有变化，值得注意的是劳动者在试用期内解除合同要提前三日通知用人单位，但用人单位试用期内解除合同并没有要求提前通知。
(2)因为劳动者客观方面的原因解除合同，劳动合同法依然沿用了《劳动法》规定的三个法定条件，这方面没有任何变化，但是对于因这些条件解除合同程序还特意增加一个选择，即除了用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人外，还可以额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同。其实，这在劳动法实践中也不是全新规定，一些地方规章早就做出过类似的规定。{l0}劳动合同法吸收了实践中这一成功经验，相应的程序更加灵活。
(3)对于用人单位因为自身原因解除劳动合同，《劳动法》把它严格限制在经济方面法定的情形范围内，《劳动合同法》也坚持用人单位因为自身原因解除合同限制在经济方面，但在实际标准上有所变化：首先在原有两种法定情形基础上（濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难），增加了“企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”两种法定情形，这方面应该是范围更宽了，对用人单位更有利。其次，又对这四种法定情形增加了裁减人员数量或者比例的限制，即“需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的”，这意味着用人单位适用严格程序解除合同范围有所缩小，这样在企业经济性裁员时，如果恰好有员工符合其他法定解除条件，裁减人数或者比例未达到相应标准，就不必适用严格的经济性裁员的程序了。另外，《劳动合同法》还在《劳动法》基础上增加了经济性裁减人员时，应当优先留用人员，即与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的，与本单位订立无固定期限劳动合同的，家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的，这是《劳动法》没有规定的。对于六个月内重新招用人员，除了和《劳动法》一样有同等条件下有优先录用被裁减人员的规定外，增加了应当通知被裁减的人员的规定。
(4)《劳动合同法》和《劳动法》一样对用人单位因为劳动者客观方面原因以及企业经济性裁员有不得解除限制，不过，《劳动合同法》增加了两类受保护的法定人员，即从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。
3．关于劳动合同终止的规定
《劳动合同法》先是在《劳动法》规定的劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现的法定情形之外，增加了四种劳动合同终止的法定情形，即劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的，用人单位被依法宣告破产的，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。然后规定，《劳动合同法》在合同期满时符合法定条件的，不得终止，要延续至相应情形消失时终止。这其实是《劳动法》颁布后，配套规章规定的劳动合同法定延期的规定{11}《劳动合同法》对其范围稍稍有所扩大。
4．用人单位经济补偿的规定
(1)关于用人单位支付经济补偿的条件，《劳动法》只规定了双方当事人协商一致解除合同和用人单位单方解除劳动合同时，必须支付经济补偿。《劳动合同法》增加了几种终止劳动合同时用人单位必须支付经济补偿的情形，这包括：因合同期限届满终止固定期限劳动合同时，当然，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形除外，用人单位被依法宣告破产终止劳动合同，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的。
(2)《劳动法》对于用人单位经济补偿标准并没有明确规定，《劳动合同法》对此做出了明确规定，即经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。这和相关的部颁规章的内容大体是一致的{12}，至于相关经济补偿是否和部颁规章一样有年限限制，《劳动合同法》只是规定劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，有明确限制，其他的是否限制还有待于配套规定明确。
5．赔偿金替代继续履行的规定
由于劳动关系当事人有特殊的人身关系，其顺利履行有赖于很多条件，一旦双方信任关系遭到破坏，要恢复就比较困难了。所以，大多数国家劳动法规定劳动合同违法解除或者终止后，一旦确认，可根据劳动者选择决定是否继续履行。《劳动合同法》在《劳动法》留下这一法律空白上，规定了劳动者可要求用人单位支付赔偿金替代继续履行的条款，即劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照《劳动合同法》第87条规定支付赔偿金，也就是按照正常经济补偿的两倍赔偿即可。
6．用人单位和劳动者解除终止劳动合同的相关义务
《劳动法》对于解除和终止劳动合同时的相关义务并没规定，《劳动合同法》对此明确了当事人双方的义务，即用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。相对而言，用人单位在这一时期的法定义务要比劳动者更多。
（五）特别规定一章中的新规定
这一章三节只有第二节劳务派遣几乎是全新规定，其他两节在此之前都有过相应的规定。第一节集体合同从这几个方面做出了新的规定：（1）在集体合同签订主体方面强化了工会组织的作用。《劳动法》对于没有建立工会的企业签订集体合同只是规定由职工推举的代表与企业签订。《劳动合同法》强调由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。这在实践中有利于推广集体合同制度。(2)在集体合同种类方面，《劳动合同法》做出了更多新规定。《劳动法》几乎只规定了一种一揽子集体合同，新规定首先确认了劳动法颁布后部颁规章规定的专项集体合同，即企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。最值得关注的是，确认了县级以下区域可以订立行业性的集体合同和区域性的集体合同，这相对于劳动法规定可以说是全新规定，尽管在此之前部颁规章已经做出了所谓试点性规定，{13}严格地说，没有法律的确认，这个规章有违法之嫌。劳动合同法不仅在种类上确认了它们的效力，而且对其效力范围做出了明确规定，即行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。(3)初步规定了劳动基准和集体合同、劳动合同的关系。集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。不过，在措辞方面依然值得改进，不得低于当然是都要高于，最低工资标准和劳动安全卫生可以说不低于，对于工时方面不低于劳动基准规定可能就不大好理解了。
第二节劳务派遣几乎是全新规定，因为在此之前全国性规定中基本没有涉及劳务派遣制度。其主要内容包括：(1)规范劳务派遣单位的设立。规定只有依法设立的能够独立承担民事法律责任、且具备一定经济实力以承担对被派遣劳动者义务的公司法人才能专门从事劳务派遣经营。(2)对劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同作出特别规定。尤其是规定了劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。从而防止用工单位与劳务派遣单位联合起来随意解除劳动合同，侵害被派遣劳动者的就业稳定权益。(3)针对存在劳动关系三方主体的特殊情形，除了明确劳务派遣单位应当承担用人单位义务外，还规定了用工单位应当履行的义务。包括用工单位应当执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制；应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。(4)明确劳务派遣单位与用工单位之间的关系。规定劳务派遣单位应当与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者，不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。(5）针对劳务派遣的特殊性，对被派遣劳动者的权利作了一些特别规定。包括规定劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行；被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。(6)限定劳务派遣岗位的范围。规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。(7）规定用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。在劳务派遣用工形式的发展中，用工单位处于主导地位，是最大的推动力量。为了防止用工单位规避劳动保障法律法规，促使用工单位只有在真正符合社会化分工需要时才采用劳务派遣形式用工，并且与规范的劳务派遣单位合作、督促劳务派遣单位依法履行义务。《劳动合同法》规定，在被派遣劳动者合法权益受到侵害时，用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。
第三节关于非全日制用工，相对而言，在已有的规章中已经规范过，《劳动合同法》对此做了一些调整{14}，主要包括：(1）非全日制用工的定义。规定非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。而原规定为劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时，累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。据称，这一改变可以有效限制非全日制用工对现行用工造成冲击，避免大量非全日制用工替代全日制用工。(2）非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。而2003年的规定没有这方面的限制。
（六）监督检查一章中的新规定
《劳动法》对所有监督检查主体都简单地做了规定，当然，2004年《劳动保障监察条例》对劳动保障部门监督检查职责做了进一步细化。《劳动合同法》虽然也沿用劳动法的思路，但将重点放在了劳动保障部门对劳动合同制度实施的监督检查上。甚至不厌其烦地列举了7个方面劳动监察的职责，其中包括用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况；用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况；用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况等纯粹公法性质的内容，其主要原因是第17条将其归人了劳动合同应当具备的条款。县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内监督检查劳动合同制度执行的规定，比《劳动法》更具体明确，主要是1998年机构改革后，与劳动法执行相关的职能机构逐步稳定明确的原因。《劳动合同法》还增加了劳动者在权益受到侵害时有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。《劳动法》对此是在劳动争议一章规定的。至于对工会，任何组织和个人的监督检查规定，对比《工会法》和《劳动法》，《劳动合同法》并没有规定任何新的内容。
（七）法律责任一章中的新规定
相对于以往规定，《劳动合同法》新增加的法律责任规定包括：(1)用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。(2)用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。(3)用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。(4）用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。(5)用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。(6)劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人1000元以上5000元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。(7)对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。(8)个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
在法律责任方面《劳动合同法》还有一些是针对以往规定做出不同规定。(1)用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，原来部颁规章规定：除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25％的经济补偿金，或者要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分25％的经济补偿金。{15}用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50％支付额外经济补偿金{16}《劳动合同法》第85条规定，用人单位有上述情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50％以上100％以下的标准向劳动者加付赔偿金。赔偿标准由原来的25％提高到50％以上100％以下。(2)用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的，原来部颁规章规定：造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用{17}《劳动合同法》第87条规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。不仅赔偿标准变化了，还包括了违法终止劳动合同，原规定没有包括违法终止劳动合同的责任。(3)由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的，造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用{18}《劳动合同法》第86条只是规定，劳动合同依照该法第26条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。并没有明确造成劳动者损失的赔偿具体标准，但是，明确了过错责任原则。
二、《劳动合同法》中相关内容之不足
（一）《劳动合同法》对适用范围的规定仍然存在相应的问题
事业单位、社会团体哪些应该属于劳动法调整范围仍然不清晰，事业单位聘任制的以“法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定”为标准，依然容易引起混乱。因为哪些劳动关系是需要签订劳动合同的前提仍然没划清。社会团体中需要规制的劳动关系，不仅没划清，相反由于新的基金会规定将其不再归入社会团体法人{19}，导致法规规制出现新的真空。因为《劳动法》和《劳动合同法》对于什么是社会团体，并没有专门界定，需要依靠有效的法定的概念来区分，法定概念已经悄然发生变化，但《劳动合同法》的起草者们并没有注意到这一点。
（二）劳动合同订立中的问题
《劳动合同法》第8条规定了用人单位和劳动者在招工时的告知义务，其具体范围有可操作性。不过，对于实践中用人单位利用招工时优势地位，任意侵犯劳动者的人格权特别是隐私权的情况不断被媒体报道，仅仅通过“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明”根本无法保护劳动者相应权利。因为实践中与劳动合同直接相关的基本情况会被用人单位无限放大，借此他们会直接侵犯劳动者的隐私权，特别是用人单位的知情权和劳动者隐私权发生冲突时，法律应该保护谁，依然没有引起立法者关注。国外相关司法实践对此有明确的态度：在企业利益和求职者的人格权保护及隐私保护发生冲突时，根据诚信原则，法律应当倾向于保护求职者的人格权，换言之，在用人单位提问可能损害求职者的人格权特别是隐私权时，即便是企业对此存在实际的经济利益，用人单位的提问也是不合法的，即用人单位不得对此提问。德国相关法院判例甚至走得更远。德国劳动法院的判例要求：如果求职者拒绝回答这些不允许提出的问题将导致对劳动者的录用产生负面影响，那么求职者有权对不合法的问题做出不真实的回答。至于这是不是赋予了求职者撒谎的权利，本身还有一些争议。但是有一点是明确的，对于不允许提问的问题做出不真实的回答，无论如何，不能作为合同解除的理由或者构成欺诈，即用人单位不得行使合同法上的撤销权。这是法律对于保护劳动者的人格权还是用人单位经济利益这一价值权衡，不得已而做出的选择。
关于劳动合同内容方面，劳动合同法沿用了劳动法的模式，即将法定许可性内容区分为法定应当包括的条款和法定可以包括的条款。但是，对于二者的性质特别是法定应当具备的条款性质没有明确说明。在劳动法颁布后很长时期，人们要么对这类合同条款性质不做研究，要么对缺乏相应条款后束手无策，要么就机械理解，法律规定应当具备条款就是必须具备，缺少一项或者几项，劳动合同将不能成立{20}在缺乏辅助条款的情况下，人们的确很难对没有按法定模式作为的情况做进一步处理。这个意义上说，《劳动合同法》第18条的规定是一大进步，但对于法定应当具备的条款性质，劳动合同法依然没有明确规定，法定应当具备，缺乏了依然可以重新协商，或者按集体合同，同工同酬原则或者国家有关规定适用，那么，规定这些条款是法定应当具备的条款有什么意义呢？结合《合同法》有关规定，我们认为，《劳动合同法》第17条规定的劳动合同应当包括的条款，应当理解为劳动合同实质性内容，即《合同法》第12条和第30条规定的内容。对于劳动合同实质性内容，在要约和承诺阶段，它可以影响劳动合同的成立。但是，对于实质性内容，没有约定或者约定不明确，本身不直接影响劳动合同成立或有效与否。否则，联系《劳动合同法》第18条规定，劳动合同应该具备的条款就没有实际意义。既然应该把它理解为实质性条款，那么，法律规定的这9项内容究竟怎样才算名副其实呢？《劳动合同法》相对于《劳动法》这方面内容进步主要是将关于劳动合同当事人基本信息的内容归入应当具备的条款，它是形成劳动关系的前提。将违反劳动合同的责任和劳动合同终止条件排除出去，也是值得肯定的。因为劳动合同终止条件本来对于有固定期限的劳动合同就是可有可无的，违反劳动合同的责任没有约定也不影响双方争议的处理或者承担法律责任。新增加的内容一部分如工作时间和休息休假，以及社会保险需要当事人约定情况并不多，工作时间大多数用人单位是通过劳动规章制度来确定的，个别班次调整也是通过用人单位指令权来实现的，只有工时中的加班加点事项大多数是通过补充协议来实现的，至于休息休假专门通过劳动合同约定并不常见。社会保险是通过法律直接规定的，特别是基本社会保险当事人协商其内容并没有实际意义，补充社会保险法律把它归入法定可以约定的内容之列，因此，劳动合同中规定社会保险是应当包括的条款其实是多余的。剩下的法定应当具备的条款中劳动报酬、劳动保护、劳动条件和职业危害防护是属于一类的，因为法律对它们约定不明确时确定，提供解决办法。这类条款在劳动关系中是比较重要部分，当然，即使缺乏了解或者不明确都不会影响劳动关系的成立与否。劳动合同对于劳动关系至关重要的应该是工作内容，因为如果没有其他辅助条款，缺乏工作内容的约定很有可能无法判断当事人之间的关系是否是劳动关系。通过上面分析可以看出，劳动合同法关于劳动合同应当具备的条款其实最重要的意义是规定了劳动合同实质性条款，但从实际内容看，它规定的内容并不全是劳动合同签订时确定劳动关系所必需的，与其名不副实的规定为法定应当具备的条款，还不如将其规定为《合同法》第12条的类似规定即合同内容引导性条款，这样，既可以引导当事人尽量签订规范的劳动合同，又可以明确劳动合同实质性条款内容。当然，相关内容还应该重新考虑，不能再把像法定的基本社会保险规定为劳动合同应当具备的条款。劳动合同法应该将规范劳动合同内容的重心放在劳动合同禁止性条款上，这方面对保护劳动者合法权益具有至关重要的意义。很遗憾，《劳动合同法》在这方面并没有在《劳动法》基础上有任何进步。
《劳动合同法》立法过程中最让人匪夷所思的一个问题是：2005年提交给全国人大常委会的草案中，在劳动合同无效和撤销上，针对《劳动法》的规定增加了劳动合同撤销，但是，起草过程中居然悄无声息地将这一部分拿掉了，查遍正式公布的几次修改汇报，居然对此只字不提。是立法者有意坚持《劳动法》规定的模式，还是要有别于《合同法》的规定？确实值得思考。《劳动法》第18条规定{21}不管是内容（没有强调违反法律、行政法规的强制性规定）还是措辞（将民法中“胁迫”表述为“威胁”）都失之于太粗、太简。联想到其大的立法背景即1994年《劳动法》颁布前《民法通则》和《经济合同法》有效时代，作为这方面特别私法的《劳动法》，除了简化，除了一目了然，确实很难超越普通私法的规定而有什么作为。《民法通则》为了中国特色，将传统意义上的可撤销民事行为，即一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危规定为无效的原因，事实证明在司法实践中并没有带来好的效果。《合同法》的规定有回归各国合同制度传统的趋势。{22}很难想象坚持《劳动法》没有劳动合同撤销传统，会有什么实际意义，特别是完善法律制度上。能够摆在桌面的理由或许是保持劳动法律制度的稳定，但人们分明看到了劳动法和民法（合同法）要划清界限的努力。一方面，《劳动合同法》在排除适用普通私法的一般规定；另一方面，《劳动合同法》在规定劳动合同效力方面不断在减化传统合同制度内容，没有合同撤销制度，没有恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益无效；没有以合法形式掩盖非法目的无效；没有损害社会公共利益无效；也没有重大误解或者显失公平可撤销或者变更，很难想象在一国法律体系中，普通合同损害社会公共利益是无效的，但是劳动合同效力不受影响，普通合同在订立合同时显失公平的可以申请变更或者撤销，劳动合同却继续有效，等等，不知道劳动合同法这样做法会给其适用范围内的劳动者和用人单位传达一个什么样的信号？！
（三）关于劳动合同实质性内容
应当确立合同自由原则的基础地位，为此必须把劳动合同内容必须具备的内容理解为劳动合同实质性内容。规定劳动合同应该具备的条款，是我国劳动立法的一大特色。形成这一特色的原因是什么，很难考证。从劳动合同制度实施初期这一制度初衷看来，可能与当时人们劳动合同方面意识淡薄，没有形成相应的传统，人们对于劳动合同规定什么似乎还没有明确的方向，所以，借立法规定合同应该规定的内容，可以使得合同内容相对完整。当然，还有立法上体现保护劳动者目的作用，因为合同不完整往往劳动者权益受损害的概率最大，通过立法规定，有助于保护劳动者的利益。不过，从理论上看，规定劳动合同应该具备的条款，应该和劳动合同的实质性条款有关，也就是说，这些条款应该是劳动合同订立阶段可能影响劳动合同成立的重要内容，或者是它们是区别劳动合同和其他合同的关键性指标。否则，这样的规定在立法上的意义就不大，即便是有些内容不明确也可以通过法律的其他条款加以推定而确定。但是，不管是劳动法规定的7项应当具备的条款还是劳动合同法规定的8项内容，基本上都很难说是劳动合同的实质性内容。基本分为：一类属于合同中可有可无的，如劳动合同终止条件，对于有固定期限劳动合同，根本就可以不约定终止条件，劳动规章制度属于集体劳动法的内容，不在劳动合同中规定，不影响其效力。二类基本属于国家强制性法律规范的内容，当事人约定与否，对于相关内容执行，不产生决定性影响，如社会保险、职业危害防护。但是，有一部分双方在法律许可范围内做出了对劳动者有利的进一步约定，对当事人有影响，如工作时间、休息休假、劳动保护和劳动条件、违约责任等。三类为劳动合同性质有影响的内容，如合同双方当事人基本情况、工作内容，如果当事人都确定不下来肯定签不成合同，如果双方不约定工作，而没有其他条款，就很难判断这一合同是劳动合同。所以真正是所谓劳动合同应当具备的条款并不多，但《劳动合同法》依然沿用《劳动法》的立法模式，规定劳动合同应该具备条款，尽管对相应的内容进行了调整，但将一些很明显应该由强制性法律规定明确的内容规定由当事人来约定，这实际上降低了法定应当具备条款真正意义。很显然，立法者没有确立合同应该是以契约自由为基础原则理念。没有这一理念，将导致劳动合同立法的行政化趋势，这实际上就牺牲了合同制度中最具活力的内容，给未来劳动合同法适用带来不可预测的负面效应。短期看似乎卓有成效，长期看来弊多利少。而且，这通过部颁规章或者地方性法规、集体合同或者劳动规章制度等规定都没办法弥补。
（四）关于劳动合同解除和终止
劳动合同法规定了劳动合同终止原因，相对于劳动法这无疑是一大进步。不过，不管是《劳动法》还是《劳动合同法》好像都忘记了规定以完成一定任务为期限劳动合同的终止原因，虽然其终止原因很明显（任务完成即可终止），但是没有明确对其规定确实是一漏洞，特别是劳动合同法第科条都列举了那么详细的内容，唯独缺少三类劳动合同中一大类合同终止的原因，这是一种不可原谅的遗忘，是立法缺陷的重要体现。除此以外还有值得说明的，对于劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的，被宣告死亡或者失踪的人回来后的处理，在一般情况下可能不是问题，但是，对于因公被宣告失踪或者宣告死亡后又回来的，应该有恢复的规定，不然对当事人不公平，现在只能寄希望于配套规定明确。
《劳动合同法》第39条第4项规定：用人单位因本法第26条第1款规定的情形致使劳动合同无效的，劳动者可以解除劳动合同。一个无效合同需要解除，这不仅使得劳动合同无效和劳动合同解除制度产生一个救济方式上的冲突，而且逻辑上有明显的矛盾，因为解除合同是以合同存在并有效为前提，已经无效还需要解除吗？另外，这一规定还会产生一个矛盾，就是本来对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，可以由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认，但是按照《劳动合同法》这一规定，只要劳动者认为以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，就可以解除劳动合同，那么，关于合同无效的确认实际上是劳动者做出的，因为劳动者据此解除合同，最多变成劳动合同解除的争议，这样还可以避免出现合同无效的争议，由仲裁机构或者人民法院确认的规定，实际上是被排除了，虽然在审查解除时依然要确认这个无效。立法者企图借此简化这方面程序实际上是很难达到的。另外，如果该类无效合同需要解除，那么，其他无效合同呢？其他的无效合同为什么不必解除呢？
《劳动合同法》在第38条中对于劳动者解除劳动合同的法定情形规定，实际上改变了原劳动法第32条规定的劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同大多数法定情形的法定程序。《劳动合同法》这一改变除了对试用期应该提前3日通知用人单位解除劳动合同比较明确以外，对于其他法定情形解除劳动合同的程序改变则有偷偷摸摸的嫌疑。因为第38条第2款规定随时可以解除劳动合同法定情形明确后，正常的理解是其他解除程序当然就应该按照一般解除的程序处理了，即提前三十日以书面形式通知用人单位。既然是按照一般程序解除劳动合同，那法律再不厌其烦地列举六种法定情形又有什么意义呢？立法在这里应该要么沿用《劳动法》列举法定情形的，将其归入随时可以解除劳动合同一类程序中，要么在随时解除劳动合同和提前30日书面通知解除劳动合同之间，像试用期内解除合同要提前3日通知用人单位一样，明确一个新的解除合同的程序要求。否则对于这几类法定情形适用什么样的合同解除程序，在实践中必然出现十分混乱的局面，而且立法者借此可能想实现的所谓保持劳动过程连续性，确保正常的工作秩序的起码目标都实现不了。如果按照正常理解这六种法定情形适用提前30日书面通知用人单位的程序，那么《劳动合同法》规定劳动者解除劳动合同程序，相对于《劳动法》的规定，不仅是在试用期内解除合同，而且在用人单位违约情况下，解除劳动合同的程序性条件都更加苛刻了。不知道这是否是立法模糊其种类的真实原因。
三、我国劳动法未来发展面临的问题
（一）我国劳动法体系的构建以及子法立法内容上的分工
劳动合同法体系结构及个别内容凸显劳动法基础研究的薄弱和不足。劳动法颁布时处于经济体制改革刚刚有突破的时期，所以，法律一些内容不具体，个别体系不完整情有可原。但是，在劳动法实施十多年后颁布的劳动合同法依然体系庞杂，公私法不分，就值得思考了。比如，劳动合同法起草过程中，因为一个“黑砖窑事件”就大量修改增加所谓的监督检查内容，凸显劳动法各个子法上没有明确的立法分工。试想在劳动合同法中，这么大篇幅增加劳动和社会保障部门的职责和法律责任，以后劳动监察法又规定什么呢？而且在规定劳动行政部门对实施劳动合同制度进行检查方面，人为地增加了一些劳动合同应该具备的条款，如关于工作时间休息休假、社会保险等，其实其内容都是法定的，要求劳动合同必须具备除了给当事人提示外，很难有其他实质作用，给人一种为了监督检查劳动合同，而增加相关合同应当具备内容的印象，使得应当具备内容名不副实。更重要的是可能误导当事人，这些义务是因为约定产生的，反而使当事人忘记其法定义务的真正性质。
将集体合同有关内容加进劳动合同法，大约是受劳动法的影响。其实，这两种合同虽然在一个法律部门体系内有紧密联系，但二者应该分属于个别劳动法和集体劳动法，在实际内容上有其相对独立性（德国一些大学法学院因此同时开设个别劳动法和集体劳动法两门课）。本来劳动法在一章中同时规定这两方面的内容在内容分工上就很不妥当，现在劳动合同法沿用劳动法的模式，在特别规定中增加集体合同条款，从内容上看，应急成分偏大，缺乏成熟的体系上的思考。在此之前劳动法确定集体合同只限于企业内部，而劳动和社会保障部近年来正在做所谓行业或者地区集体协商试点，具体规定甚至在劳动法未作修改情况下就已出台{23}《劳动合同法》这部分内容很大程度上是想解决这部分工作的合法性问题。最大的问题是，在劳动法未作修改的情况下，将集体合同范围突破到地区和行业层次，与其说是进步，不如说是人为地制造法律冲突。其实类似的问题在劳动法领域屡见不鲜，诸如国务院在劳动法未作修改的情况下，自己出台规章，将每周工作不超过44小时的上限{24}，自行降低到40小时{25}，本身从立法法的角度就很不合适，当然，由于它是顺应工时缩短的潮流，得到大多数人的认同，很快就被大家淡忘了。但是，严格从法律角度看，劳动法和国务院的规定都属于基准法的范畴，它是为具体劳动关系当事人适用法律提供基准的，在法律提供这种单边强制性法律规范不一致时，按照立法法的原则，是上位法优于下位法，也就是说，国务院的规定是无效的。这一点和集体合同与劳动合同冲突适用有利原则是不一样的。可怕的是，国务院颁布的规定就这样一致沿用下来了，还没出现过什么问题。
正因为如此，劳动法体系应该如何实现完整合理，各子法应有的技术上的合理分工如何完成，立法上如何保证协调发展，特别是上位法与下位法、个别劳动法和集体劳动法、劳动合同法和劳动监察法或者监督检查方面法律、劳动法与社会保险法如何分工衔接，都是劳动法学界和立法者都必须重新思考的问题。
（二）《劳动合同法》对我国劳动法与相关部门法关系的影响
劳动法与民法以及行政法的关系，是劳动法学界一直在关注的问题。业内主流观点认为，劳动法是不同于二者的独立的法律部门。这一点和所谓的经济法情况大不一样。按理说，这个问题似乎没有讨论必要了。其实不然，是独立的部门法，并不意味着和它们没有关系了，特别是在适用法律过程中，如何处理它们之间关系呢？个人认为，劳动法学界大多数人仍然处于混沌之中。从立法上看，这次劳动合同法规定合同法的几个原则就是很明显的表现。劳动法学界或者立法界的人不自觉地在建立独立王国，明显的是想在立法和适用法律上独立于民法，特别是合同法。最突出的体现是《劳动合同法》第3条第1款规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。这条毫无新意规定，似乎告知国民，劳动合同的这些原则是和民法或者合同法的相关原则无关的，因为劳动合同法自身就规定了这些原则。但是，基本原则可以一条加以规定，合同有关要约承诺等基础制度，劳动合同法是不是也要再规定一遍呢？事实是，它不可能再规定。如果劳动合同签订过程中出现了要约承诺等方面问题，怎么处理呢？只有适用合同法。既然是可以适用合同法，那劳动合同法和合同法是什么关系呢？大陆法系国家司法实践成功经验表明，二者应该是普通私法和特别私法的关系。在劳动合同法没有特别规定时，准用普通私法特别是合同法总则的内容，这是最恰当的解决办法。但是，劳动法学界一直是在有意无意地排斥民法等相关规定的适用，劳动合同法规定一般合同签订的原则实际上是这一种观点的表现。
相应的还有和行政法的关系，诸如劳动监察和行政复议、行政处罚相关法律的关系。劳动法学界认为劳动法是公法和私法的兼容，也反映了劳动法律规范的一部分特点。不过值得指出的是，公私法兼容只是说这二者同处于一个部门法中，并不意味着公法和私法没有界限了，公私法规范相关救济手段从来没有统一过，这在劳动法内部也是一样。违反劳动行政法，即便是通过《劳动和社会保障监察条例》规定的，也不能违反行政复议法和行政处罚法，其相关救济途径没有超出行政法的范畴，违反劳动法中私法条款，其法律责任依然是民事责任范畴，只不过大多数违反劳动法私法规范的民事责任都由劳动法中的特别私法条款加以规定了。这方面认识是建立在劳动法和民法以及行政法准确定位和恰当关系的认识中才能得到的正确结论。
由此提出的问题是，公私法兼容条件下，行政法律规范和私法规范如何分工，制度上如何衔接。
（三）劳动法领域内在立法上没有确立法律的权威性和在适用法律上存在有法不依问题
1.《劳动法》规定带薪年休假十多年，由于没有具体的实施条例，这一法定权利一直没能在全国范围内实现，直到2007年12月7日国务院才颁布《职工带薪年休假条例》，法定权利因为没有行政法规而在十多年中无法实现，这无疑是对劳动法权威性巨大的讽刺。
2．国务院法规能在法律没修改的情况下，驾空法律运行至今。科小时周工时还是40小时周工时，如果查一查现行中国法律规定，会发现奇怪的现象，国务院的行政法规可以取代劳动法的规定，而《立法法》规定的实际有效的强制性规定应该是上位法《劳动法》。这一点前面已经提到。
3. 《劳动法》规定我国集体合同限于企业范围内，2006年劳动和社会保障部出台的规章可以将劳动法规定突破为县级以下的可以订立行业性和地区性集体合同！
4．适用法律方面的问题更多。在《合同法》出台后，实际上劳动法和合同法规定出现了不一致，属于新的一般规定和旧的特殊规定之间的不一致，按《立法法》规定应该由全国人大常委会裁决适用哪个法律，至今没听说有相关裁决，各地仲裁和判决的劳动合同的案件难道在适用法律上一点问题都没有？
（四）《劳动合同法》未确立合同自由的基本原则是一大硬伤
《劳动合同法》没有确立合同自由的基本原则，很多地方试图用行政立法的方式形成所谓劳动合同立法的特色，其实是劳动合同立法技术上的一大硬伤！
I．规定劳动合同应当包括的条款，从老7项到新8项，完全迷失了立法目的。其中社会保险和休息休假等内容，其实是完全法定的内容，这样规定实际上降低了应当具备条款本身的实际意义，混淆当事人约定义务和法律规定义务的界限。
2．劳动合同解除制度缺乏抽象统一的目标，这与德国法规定解除劳动合同要符合社会公正的目标形成鲜明对比{26}没有抽象统一的目标往往使我们在具体制度设计时迷失方向。比如，《劳动法》对因为劳动者客观方面原因如疾病，不能胜任工作，规定了提前30日通知劳动者的单方解除合同制度，但在第27条关于企业经济原因裁员时，只是人为地规定繁复的解除制度，却忘记了真正需要保护的劳动者利益，因为其规定的提前30日向工会或者全体职工说明情况时，被裁减人员这时根本不知道自己是否会被裁减，真正在其获知自己要被裁减掉时，法律却忘记给这部分劳动者30日的保护期，这种制度显然有失公平。《劳动合同法》第41条依然沿用了劳动法的思路，并没有在这方面做出改进。
3．缺乏对约定解除相关限制也是法律一大漏洞。《劳动法》第24条和《劳动合同法》第36条都规定了用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。按照《合同法》第93条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。结合劳动部《若干意见》第26条以及《劳动合同法》第46条第2项，应该承认在劳动法上存在约定解除：即双方当事人协商，出现某种条件时由一方行使单方面形成权，解除劳动合同。不管是《劳动法》还是《劳动合同法》都将重心放在法定解除上，却忽略了对约定解除特别是用人单位基于约定取得的单方面形成权的限制。这无疑是个大的漏洞。一些散见在一些单行法律或者规章中的限制性条款很显然不足以保障劳动者这方面的权益{27}
4．合同解除与其他制度衔接上，虽然歪打正着地规定了限制有固定期限劳动合同续订次数的内容，但立法上还是没有认识到它们之间的特殊联系。大多数国家立法都会限制签订有固定期限的劳动合同，而且强调限制其续订次数，这种制度规定除了防止所谓劳动合同短期化的现象外，更重要的是防止用人单位通过这种有固定期限合同续订规避严格劳动合同解除制度及其相关法律后果。因为如果不加以限制，用人单位不仅会将劳动合同短期化，不存在不断续订的麻烦（一个简单的项链条款，即合同到期双方无异议自动延期即可解决），而且会很轻易地规避掉对劳动合同解除的种种实质性或者程序性限制，以及相关的经济补偿，这样劳动合同法就很难达到保护劳动者合法权益的目的。在《劳动合同法》颁布后生效前，实践中曾出现用人单位大规模引诱劳动者辞职（如深圳华为公司），以使工龄归零，从而达到避免和工龄长的劳动者签订无固定期限合同的目的，立法参与者在这方面对《劳动合同法》相关条款进行过解释，但是其解释内容就没有注意到劳动合同制度的相互衔接这些关系。
5.《劳动合同法》将劳动者权益保护过重地依赖行政权力，将使得合同制度中形成的当事人意思自治功能大受影响，不仅会影响劳资关系的平衡和和谐，而且造成行政权力膨胀，导致更多的社会问题产生。最近，刚刚颁布的《就业服务与就业管理规定》就将《劳动合同法》第7条规定的用人单位应当建立职工名册备查制度变成了部颁规章第62条规定的劳动者被用人单位招用的，由用人单位为劳动者办理就业登记。这显然不是立法者们的初衷。{28}说明实践中行政权力膨胀越来越严重，在劳动法中如何处理合同制度和行政权力的关系将直接影响未来劳动合同制度实施的效果，进而影响劳资关系的和谐，制度设计的失误在适用法律过程中将是不可弥补的缺陷。
（五）有关用人单位指令权的规定的缺失
个别劳动法中关注劳动合同履行，却没有引入用人单位指令权的概念，没有规范如何限制用人单位的指令权。所谓用人单位指令权，是指确定劳动者劳动给付义务的具体内容以及劳动者提供劳动的岗位、地点、时间的权利，它是一种针对劳动者的相对权。其主要功能就是确定劳动合同中劳动给付义务的具体内容。不引人指令权概念没办法区分劳动者履行义务的界限，从而会使劳动者日常权益受侵害而无法通过合法途径救济。在明确用人单位指令权后，再规定法律限制的方法，才可能实现劳动领域内的公正和谐。这一权利首先受劳动合同中有关条款的限制，同时，各种劳动法律规范特别是强制性公法规范的制约，还受集体合同、劳动合同附件如劳动规章制度、劳动合同补充协议等限制，这方面可以借鉴德国民法典相关条款，规定限制用人单位指令权的原则。{29}
（六）集体劳动立法未体系化
集体劳动法要重新规划市场经济条件下用人单位团体、工会组织、职工参与、劳工斗争、集体协商、劳动规章制度等。劳资平等是劳动法追求的最终目的，实践表明，劳动者只有团结起来才能和雇主抗衡。所以，各国劳动立法也特别重视集体劳动立法，这方面和以劳动合同为中心的个别劳动法是相辅相成的相对独立的劳动法领域。既然是相对独立的领域，它应该有自己体系规划，应该恰当处理与个别劳动法的关系。相对而言，我国这方面的劳动立法相关内容还没有形成体系，比如我们有工会法，但是没有用人单位团体法相对应；我们有职工代表制度，却不恰当地把它局限在公有制单位，而且越来越退化成厂务公开制度；我们有集体合同制度协调团体劳动关系，却并没有赋予劳资双方劳动斗争的权利，特别是工人的罢工权等，集体劳动法领域缺乏系统完备的思考，导致相关立法的滞后和混乱。而这是仅仅颁布一个劳动合同法解决不了的问题。
总之，《劳动合同法》整个内容应该着眼于建立完备的适应市场经济制度的法律架构，法律人应该首先关注立法中的技术性，注重制度的科学性，虽然这也需要对当事人利益以及社会利益进行分析，但立法不能代替当事人的利益选择，所以，在制度设计上应该坚持立法的中立，不应该陷人片面保护资方还是保护劳方利益之争，在完成劳资双方经济地位不平等的总体评价后，应该明确以保护劳动者利益为目的和手段，来实现劳资平等的最终目的。至于具体利益是该倾向于劳方还是资方的问题，不是一个简单的非此即彼的选择，要根据社会发展的阶段、历史因素、社会承受力、经济发展进程等综合评定，法律人应该将自身专业明确，做好本专业工作。比如，保护劳动者权益方面，要为双方当事人提供一个选择利益的法律平台和手段，辅之以必要的社会干预包括强制性法律规范、行政强制等，法律人首先应该关注那个平台和手段，而不是保护谁的利益多了还是少了，因为后者是个动态的变化过程，对其评价涉及众多学科，或许这方面的评价要以经济学科为主，只有建立在正确的经济学评估基础上，才能分析出一个阶段对某一方当事人利益保护的程度，法律虽然也可以进行比较，但基本上只是一个辅助参考，这在最低工资标准确定方面表现得最明显。很遗憾，《劳动合同法》起草过程中一些法律专家不适当地加入到了劳动关系中的劳动者和用人单位的利益方面争议，对劳动者保护多了还是少了发表意见殚精竭虑。总的说来，是非专业性思考，真正需要法律人认真全面思考的法律本身却莫名其妙地放弃了，这是《劳动合同法》存在这些不足的重要原因，也是中国法律人经常犯的错误—全能性思考，以为自己或者自己学科无所不能{30}
【参考文献】{1} 1995年9月12日劳动部颁布的《就业登记规定》第12条，该规章已经废止。
{2}《合同法》第42条规定："当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。"
{3}参见《关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》："17．用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。82．用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。"
{4}如房维廉主编：《中华人民共和国劳动法实用讲话》（中国方正出版社1994年版）第60页提到，采取口头形式订立的劳动合同则无效，即是这一结论的典型说法。
{5}参见《劳动法》第20条，199年劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》,2001年《北京市劳动合同规定》第1条。
{6}劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》："3按照《劳动法》的规定，劳动合同中可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。"
{7}《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第14条规定，劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。
{8}参见2001年《工会法》（修订）第43条。
{9}另一个例外见2006年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第3条：劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。
{10}《广东省劳动合同管理规定》第26条规定："任何一方解除劳动合同（本规定第十九条第（一）、（二）、（三）项，第二十三条第（二）、（三）、（四）项除外），必须提前30日以书面形式通知对方。用人单位未能提前30日通知劳动者的，应当支付该劳动者当年1个月的月平均工资的补偿金。"
{11}劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》规定："34．除劳动法第二十五条规定的情形外，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。"
{12}参见劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》。
{13}参见2006年8月17日劳动和社会保障部《关于开展区域性行业性集体协商工作的意见》。
(14}参见2003年5月30日劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》。
{15} 1994年12月劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条、第4条。
{16} 1994年12月劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第10条。
{17} 1995年5月劳动部《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条、第3条。
{18}同前引{17}。
{19} 1988年国务院《基金会管理办法》第2条规定：本办法所称的基金会，是指对国内外社会团体和其他组织以及个人自愿捐赠资金进行管理的民间非营利性组织，是社会团体法人。2004年《基金会管理条例》第2条规定：本条例所称基金会，是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人。已经不再将资合性组织归入人合性的社会团体中。
{20}房维廉主编：《中华人民共和国劳动法实用讲话》，中国方正出版社1994年版，第62页。
{21}《劳动法》第18条规定："下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。"
{22}参见《合同法》第52条和第54条。
{23}见2006年8月17日劳动和社会保障部《关于开展区域性行业性集体协商工作的意见》。
{24}参见《劳动法》第36条。
{25}参见国务院《关于修改＜国务院关于职工工作时间的规定＞的决定》第1条。
{26}德国《解雇保护法》直接限制雇主解雇自由。该法在第1条第1款规定，违反社会公正的解雇是无效。然后采取抽象列举的方式，规定了用人单位在基于劳动者本人的原因，基于劳动者行为以及企业方面的紧急需要等三个方面的原因解除劳动合同是符合社会公正的。
{27}《妇女权益保障法》第26条、《集体合同规定》第11条有这方面禁止性或者限制性规定。
{28}杨景宇、信春鹰主编：《中华人民共和国劳动合同法解读》，中国法制出版社2007年版，第23页。
{29}《德国民法典》第315条规定：【由当事人一方确定给付】(1)给付应由订立合同的一方当事人确定的，在发生疑问时应认定，应按公平裁量的方法加以确定。(2)前款确定应以意思表示向另一方当事人为之。(3）如果应依公平裁量的方法加以确定，那么仅在该项确定符合公平原则时，始对另一方当事人有约束力。确定不符合公平原则时，由法院判决加以确定。确定迟延的，亦同。
{30} 20世纪80年代流传的民法"上管天，下管地，中间夹着管空气"，经济法学科中研究如何拉动消费等都是其代表观点或者做法。
*作者为中南财经政法大学经济法系讲师，全文转载自《私法研究》2009年第1期。