前言
法律的产生和发展是一个难以琢磨的事实。在人类历史的发展过程中，法律以其无形的魔力早早地为童稚的人类所选择。如果说人类历史的发展是一个时而刀光剑影、时而又温情脉脉的过程，其背后的动力众说纷纭的话，那么法律的发展则似乎更难以找到令众人信服的推动力量。法律何以走过其漫漫历程而有了今日的面容？对此问题，梅因之前的学者，往往企图发现一个唯一的、静止的概念去解释法律的发展，于是纷纷走入了空洞的、臆测的泥潭。而梅因则另辟蹊径，从法律历史发展的继承性出发，并从中找寻法律的足迹，为法律的研究提供了全新的方法，也对法律史的研究作出了重大的贡献。
一、《古代法》研究方法及其意义
（一）梅因之前的学者的法律研究方法
在梅因之前，自然法学派是有决定性影响的法律学派。自然法学派为论证其政治和法律的观点而展开了想象的翅膀，飞向那混沌的宇宙――人类的远古时代，然后，霍布斯告诉人们，那遥远的地方生活着“一群群互相撕咬的狼”，为抑制这狼群的撕咬，使其和平相处而需要的自然条件的总和便是自然法，自然法的根本原则和目的是“寻求和平”，而“法律是国家对人民的命令”，同时国家法律必须以自然法的原则为基础。而洛克则告诉人们，自然状态是一种完备无缺的自由、平等状态，自然法是使这种状态得以维护而不流于放任的规则，自然法的本质是理性。基于自然法，人们都有保护自己的生命、健康、自由和财产不受侵犯的权利，此即为“天赋人权”。而“法律（人定法）只有以自然法为根据时才是公正的，它们的规定和解释必须以自然法为根据”。孟德斯鸠则认为自然法的原则有和平、寻找食物、自然爱慕和过社会生活四条，自然法渊源于人的生命的本质，是人类理性的体现。人法以自然法为基础，是自然法所体现的人类理性的具体适用，其基本任务是调整人类的战争状态，处理人类之间的社会关系。法律与国家政体、自由、气候、土壤、民族精神、风俗习惯、贸易、货币、人口、宗教都有关系。卢梭认为自然状态是自由、平等的“黄金时代”，人类发展后由社会契约进入社会状态，而法律便是人民自己意志的体现，与自由是一致的。
从上可以看出，自然法学派游离于真实的生活之外，依自己的想象裁剪社会，为社会构建了虚幻的“自然状态”和相应的自然规则――自然法。虽然其为社会构建美好制度并为其寻找理论支撑的努力是值得赞赏的，其认为人定法的正当性应受一定的规则检验的观点也是正确的，但其前提和论证无疑都是虚假的。他们生活在这个世界上，却好象从来没有感觉到这个世界的存在，他们满足于抽象的假设和逻辑的推演，却没有哪怕是“拨冗”去看一看我们这个世界过去和现在到底是什么样的，从而使得他们的论证成为完全的唯心主义的东西。事实上，如果我们放眼历史，很容易看到人类社会的发展走过的从野蛮到文明并继续不断完善的历史过程。在这个过程中，作为人类社会规范重要组成部分的法律也经历了相同的向文明演变发展历程。从古代法对奴隶制的维护到最终人人平等的理念几乎成为人们的偏见，从古老的“同态复仇”到私力救济的原则上被排斥，从宗法的家父权（或族权）和夫权到家庭成员的完全平等和夫妻的完全平等，无疑人类社会的法律走过了一个从不合理到合理、从不正义到正义的过程。尽管一定的法律制度在其存在的一定的历史时期往往被认为是合理的，是合乎当时的正义的，但其发展无疑是在对其合理性和正义性的质疑中完成的，没有这种质疑，法律无从发生演变。因此，我们可以确切地感觉到在法律演变的背后，有一个似乎是永恒、实际是不断变化的正义之手在召唤。虽然今天我们往往说，是经济条件的发展决定了法律等上层建筑的演变，但我们无法完全解释何以经济的发展能推动法律走上日趋合理、日趋正义的不归路。因此，自然法学派执着的追求，也未尝不是为法律的航船筑起的高高的灯塔。这灯塔，指引着一代代法学者不悔的艰辛之路。
在自然法学派之外，德国的黑格尔则认为“绝对精神”是一切事物的本源和基础，法律是自由意志和客观实在的统一，是客观精神的体现。如果说自然法学派的观点是基于对人类社会的虚幻的假设的话，黑格尔则甚至连这样虚幻的假设也不屑于作出了。在黑格尔那里，臆造的“绝对精神”已成为世界万物产生的本源，法律不过是“绝对精神”发展一定阶段的产物。这是唯心主义哲学对人类社会发展规律的****胆的歪曲。他们从来不真正睁开眼去看一看他们所生活的社会的真实的发展轨迹，而满足于书屋里的抽象体系的逻辑完善。基于这一点上，我们可以说，如果说自然法学派对社会正义的不变追求还令人钦佩的话，那么在唯心主义哲学那里连这种钦佩也无从产生了，有的也许只能是对其庞大哲学体系的无聊的赞叹。
在这里，请允许我引用梅因在《古代法》中对自然法学派评价的一段话作为本部分的结束：“象‘自然法’或‘社会契约’之类，往往为一般人所爱好，很少有踏实地研究社会和法律的原始历史的；这些理论不但使注意力离开了可以发现真理的唯一出处，并且当它们一度被接受和相信了以后，就有可能使法律学以后各个阶段都受到其最真实和****的影响，因而也就模糊了真理。”
（二）《古代法》的研究方法及其意义
在弥漫的以自足的体系的构建为满足的空气里，在几乎是闭着眼研究的时代氛围中，梅因睁大眼睛去追寻历史，在历史的背影里去寻找法律的足迹。他让“古墓中的人发出抗议的声音”，这声音告诉社会他们曾有过的法律生活的真实。大量的史料是他研究的出发点，再辅之以必不可少的天才的思想的火花，从而描绘出古代社会法律发展的最接近真实的轨迹。他的这种研究方法就是历史的研究方法，是与以前的法学者、尤其是以前英国的法学者完全不同的研究方法。
梅因的《古代法》开英国法律历史方法研究之先河，具有重大之价值。首先，历史的研究方法以史料为基础，为我们提供了历史上法律及其演变的真实场景。在《古代法》中，梅因从有关法律的历史记载出发，对希腊史中的法律、罗马法、英国法、东方的古代法律（主要是古印度法）和教会法进行比较并追踪其发展，进而提出其对有关法律问题的看法。在这里，我们看到的不再是空洞的想象和臆测，也不再是不可捉摸的“绝对精神”，而是实实在在的法律，是曾经存在于人类社会的真实的法律，是荷马史诗中的古希腊法律、《摩奴法典》中的古印度法律，更是《十二铜表法》中的古罗马法律。通过这些史料，我们可以把握历史上的真实的法律，并以之作为我们理解今天的社会和今天的法律的有益的注脚。
其次，历史的研究方法为得出正确的研究结论提出了坚实的可能性。正确的结论只有建立在真实的前提上才有可能（基于虚假的前提得出正确的结论毕竟是极个别的和不可预测的偶然），而历史研究方法所依赖的史料将为我们构建此一真实前提。虽然史料纷繁复杂，有法律文献、史学文献、文化艺术文献等等，并且史料也并非都是一定历史时期的真实记载，但毕竟绝大多数史料是值得信赖的，更为重要的是，史料的真实性远远高于其它任何材料的真实性，尤其远远高于那种纯粹假设或猜测的真实性。许多年以来，考古学证明历史记载真实性的例子远远多于证明其虚伪性的例子可为佐证。因此，在一般情况下，史料是可靠的，历史的研究方法的可行性是有坚实的基础的。另外，历史的研究方法具有得出正确结论的****的可能还在于人类历史发展的连续性。人类社会的发展是一个按照一定规律连续发展的过程，其决定性推动力量是社会经济发展的要求。不存在超越自然的力量去推动和改变人类历史的发展，也不存在超越自然规律的社会发展，人类社会的每一个发展本质上都是其自身运动的结果。虽然历史的发展有时体现出偶然性，但这种偶然性本质上是受必然性支配的偶然性，历史发展的必然性就体现在这许多的偶然性之中。因此，从本质上说，历史的发展是不会断裂的。既然历史的发展是一个连续的过程，我们就能够从一定时期历史一定国家的法律去推断这一时期之前的法律和预测这一时期之后的法律，甚至可以用一定国家的法律去推断和预测其它国家的法律，只要我们保持足够的谨慎和使用足够合理的方法。这样通过对一系列的史料中的法律的研究，将为我们把握法律发展的规律的可能性提供坚实的基础。
最后，历史研究方法作用的发挥有赖于历史研究方法的正确应用。历史研究方法决不意味着对堆积如山的史料进行任意的取舍并就主观确定的史料进行推理，从而得出所谓的规律和结论，也不意味着我们仅就已经掌握的史料进行分析，从而得出一定的结论。历史的研究方法首先要求对史料进行科学的选择，排除其中纯属极端的个例，更要排除那些明显不可靠的所谓的史料，而选择其中可靠性高、有代表性的史料进行研究；历史的研究方法还要求我们能够尽可能多地去收集史料，尤其是必须收集到有代表性的各个国家和地区的史料去进行研究，否则，依据不完整的史料进行的研究一般都会导致不完整的结论，从而使我们研究的价值大大降低，甚至导致错误结论的作出。另外，也许是最重要的一点是，历史的研究方法对研究者的素质有着相当高的要求。当我们面对浩若烟海的史料时，由于史料仅是由不同时期的不同的人对各种历史事件的记载，史料之间不存在任何自然的有机联系与整合，甚至不同的史料之间互相矛盾，这时，如果研究者缺乏必要的素质，将会一筹莫展，最终只能是凭主观去选取一定的史料去作为自己研究的出发点。而高素质的研究者则可以自由地遨游于史料的海洋，凭借自己的知识和灵感去选取适当的史料，并基于这些史料的研究提出正确的或可信赖的结论。
二、《古代法》的研究成果对欧洲法律史研究的价值
梅因的《古代法》的价值不仅在于开创了新的法学研究的方法，也对法律史的研究、尤其是欧洲法律史的研究提供了非常有价值的研究成果。梅因在《古代法》中的研究成果主要集中在如下几个方面：（1）法典以前的法律先是习惯的发现和承认，这些习惯作为秘密被贵族或僧侣等少数人所垄断，此即“习惯法”时代；之后，以罗马的《十二铜表法》为代表，世界进入“法典”时代，东西方的法典都混杂着宗教的、民事的以及道德的各种命令；法典的颁布，在很大程度上抑制了特权阶层的恣意，促进了西方平民运动的发展。（2）法典通过以后，法律演进先是通过“法律拟制”来进行，即通过判例和法律解答等事实上改变法律，而形式上仍保持法律的不变；其次是通过“衡平”来演进法律，以抽象的、神圣的高于普通法律的原则去改变法律；最后是通过“立法”手段发展法律。上述三种形式可能同时存在，但亦是一个逐渐发展、逐渐更有效率的过程。（3）自然法理论极大地刺激了罗马法的改进，自然法对罗马“万民法”的影响是通过“衡平”实现的，具体地主要是通过裁判官“告令”实现的，而英国也通过对自然法的改头换面而把自然法的要旨填充到其衡平法中了。（4）自然法在现代的影响是广泛和深远的，自然法给人们灌输了“人人一律平等”的思想并作为实体法正当与否的评价标准，现代的“国际法”和“战争法”的产生也是以自然法为基础的。（5）人类最初是分散在完全独立的集团中的，这种集团由于对父辈的服从而结合在一起，法律是父辈的语言。原始社会是以家族为核心形成的，罗马法的家父权为其最有力的证据。家父权逐渐发展并趋于瓦解，最终“家族权利义务”为“契约权利义务”所取代，人类社会的进步运动，完成了一个“从身份到契约”的运动。（6）人类社会早期是没有遗嘱权的，财产在宗亲之间与身份一起继承，代表着家族的延续。逐步地，从有条件地允许宗亲以外的人继承到物条件地允许宗亲以外的人继承，形式上从不能撤销的、公开的遗嘱到可撤销的、秘密的遗嘱。罗马法的平民遗嘱对世界文明影响深远，其本身从不合法到合法，并脱去了繁琐的仪式和形式。（7）罗马法无遗嘱继承的排除已解放之子继承权的法律规定刺激了遗嘱的订立。可能是由于外族入侵带入的旧习惯或是因为社会动乱，“长子继承权”得以确立并迅速传播。（8）以先占可能是保护实际占有，而不是赋予权利，与现在的理解相反；古代所有权无疑是“集体所有权”，但演变为个人所有权可能是从一些低级财产逐渐演变的结果，同时，交易也从要式向不要式发展，这种发展从低级财产向高级财产扩展，最终适用于一切财产权的转移，“交付”成为财产权转移的主要形式。其间，时效取得部分克服了交易形式僵化的弊端，并产生了对占有的保护。罗马土地权利经过永佃权等的发展，成为封建的土地所有权。（9）在较早的时候，要式口约几乎是契约的唯一形式，其效力源于其仪式的神圣性。然后出现了文书契约，符合特定形式即有效力，再后来道德责任被承认，从而要物契约的效力得到认可。最后，诺成契约的效力得到承认，仅由当事人的合意即可产生契约的约束力。罗马法的契约是一个当事人的合意再附加上一个债构成的。（10）古代对犯罪的惩罚采用损害赔偿方式，属“侵权行为法”，危害国家的严重罪行则以单独法令处罚。古老的法院一直是立法机关的一部分，受托审判，但最终获得了独立于立法机关的地位。君主通过与宗教的结合，成为公道的监护人，获得了前所未有的威望和尊严。
从上可以看出，梅因的研究涉及了古代法律的各个方面，并且在其中的多个方面提出了有创造性的见解，例如对法典产生之前人类法律由习惯法向成文法的过渡和法典产生后利用“法律拟制”、“衡平”和立法手段进行的演进在今天看来依然是正确的。尤其是在英美等判例法国家，虽然独立的衡平法院已经不存在了，也有了成文法的很大发展，但通过判例结合衡平原则对判例和成文法的演进，仍然是法律发展的重要途径。而传统上否定法官创造法律权利的大陆法系成文法国家，却也开始勇敢地面对成文法的不可克服的不完善性，在不断地尝试通过法官在适当的时候的适当的解释去弥补成文法的不足，也就是允许法官通过法律拟制和衡平发展法律。再如梅因对财产早期史的分析，有力地挑战了那种认为占有最初就是作为所有权取得方式之一存在的、直至今天仍广为流传的观点，而其对财产交易形式发展的论述与我们今天的考察也是一致的。另外，梅因对契约发展历史的考察，也正确地揭示了契约发展的真正规律。契约的发展从古代法的严格仪式到后世的以诺成契约为主，几乎已被证明是各国契约发展的真实的历史，并且这种发展直到今天仍然在个别领域里进行着（如1999年中国新颁布的《合同法》将原规定为要物契约的赠与契约规定为诺成契约等）。还有，梅因关于犯罪和侵权古代历史的研究也是对这个法律领域古代状况的几近真实的描述。
尽管梅因在《古代法》中的上述研究对欧洲法律史均具有重要的价值，但其最具价值的结论无疑仍是其在该书第五章对人法演进的天才性概括：“所有社会进步的运动，到此处为止，是一个从身份到‘契约’的运动”。梅因的这个概括，生动而准确地描述了人类社会由古代社会、封建社会向资本主义社会发展过程在法律层面的反映，而这种法律层面的反映反过来也是对社会演变状态的生动描述。在古代社会中，人们被宗法关系所束缚，无论是在欧洲还是在东方，家父权或族长权长期以来都是一个不容忽视的社会存在，任何研究古代法律的人对此都不能有丝毫的忽视，否则他（她）将无从得到古代法律的****多数的真相。同时，古代社会普遍存在着贵族、僧侣、平民、奴隶等各种各样的社会等级，不同等级的人们享有不同的权利，承担不同的义务。在那时，依据身份确定权利义务被认为是符合正义的事情。但是，经过了漫长的演变以后，在自然法精神最终成为人们的观念的资本主义社会，宗法的体系早已崩溃，身份的大厦也早已倾塌，人与人之间关系的确立早已不依赖几乎与生具来的身份，而转而依靠人与人之间合意的契约，过去奉为神圣的结合的婚姻也被用契约来表达，甚至连国家的产生也被假设为社会契约的结果。任何权利义务产生的依据如果不是契约便会受到人们的质疑。这样一个转变，用“从身份到契约”来概括是再恰当不过的了。梅因的这个概括影响如此之大，以至于梅因以后的法学者、尤其是民法学者几乎没有人能够不引用这个概括去说明人类社会及其法律从古代社会向资本主义社会演变的全过程的。而梅因的名字也因为这个概括而在全世界被不止是学习法律史的人们、甚至不止是学习法律的人们不断地谈起。
因此，如果说梅因利用历史的研究方法，作出了许多对欧洲法律史非常有价值的研究成果，那是丝毫也不为过的。梅因的《古代法》无疑奠定了其在英国法律史、甚至在世界法律史上不可动摇的地位。
三、《古代法》的启迪及对《古代法》的评价
《古代法》读后，带来的是绵长的思絮和无尽的启示。作为一个法学学习和研究者，从中至少可以得到如下几方面的启发：（1）法律的研究不是在抽象逻辑基础上建立空中楼阁，而是要在认识“社会实际中的法律”的基础上去追求法律的完善。那种从法条到法条，从抽象到抽象的研究是非常有局限性的。在中国目前不断完善法律的过程中，一定要考量中国社会目前的特点并预测其未来的演变，去规定真正能够在中国社会实际实施的法律制度，而不仅仅是理论上美好的法律制度。（2）研究法律应结合其产生的背景和发展的历史，特别是对国外法律的参考和引进方面，更要注意结合其产生和发展的背景去加以评估。目前，在中国法学界存在一股引进法律的狂热。只要对国外的某个法律制度进行了简单的、甚至是不完整的逻辑推演的合理性论证，便大胆而急迫地主张引进。而据我所观察，其中许多是出于对国外法律的偏执的迷信。以对德国民法的参考为例，德国民法典是建立在十九世纪资本主义有了长足的发展、弊端有所暴露的大背景之下的，并对这一大背景的要求有所反映。但是，我们不能忽视德国长期的封建社会对德国社会的影响即使在民法典中亦未能完全消除，更不能忽视德国民法典抽象的严密的逻辑体系的构建虽然出自成文法本身的要求，但主要是善于思辨的德意志民族的偏好。德意志民族思辨的天才集中反映在在近代欧洲哲学史上，德国哲学家群星灿烂的光辉不仅遮蔽了欧洲、甚至遮蔽了世界其它国家哲学家的光芒。长期的封建社会及德意志民族的特点决定了其谨慎、保守，善于思辨的偏好决定了其爱抽象的逻辑体系的自足胜于法律对现实社会的回应。所有这些特点在德国民法典中都有比较充分的反映。因此，任何引进德国民法制度的建议必须非常谨慎地结合中国之特点进行考量，勿使一时的偏执抹杀了我们对中国法律完善不懈努力的成果。（3）应注意加强哲学、历史、文化等多方面的修养。对法律知识的追寻应在更为广阔的背景下进行，不应局限于法律方面的史料，一定时期的哲学、历史和文化中都蕴藏着许多的法律知识，只有具有相应的修养，才能够发现和理解这些法律知识。更重要的是，只有具有了相应的修养水平，我们才能够真正在文化的氛围中理解法律，我们对法律的认识才能真正地深化。
虽然《古代法》所蕴含的丰富内容尚不能为我所完全了解，但我仍想在这里谈一下我对它的一些评价。因为积极的评价已经太多，并且我在上文中也已多处涉及，因此在这里要谈的主要是它的不足（写到此，不禁惶恐之至，因为吹捧的话，说错了大多是无人理会的，而批评的话则必须慎之又慎的，尤其是考虑到作者已无从反驳，就更应谨慎有加）。我认为，首先，《古代法》的称谓是“名不副实”的。因为《古代法》实在只是“雅利安民族各个不同支系，尤其是罗马人、英国人、斯拉夫人以及印度人的古代法律制度的一个比较研究”，作者对大量的东方文明的法律如果不是无知，就是傲慢地忽视，而未将其纳入其研究的视野，从而也影响了《古代法》一书研究的完整性和结论的普适性。这种无知或忽视可能是根深蒂固的“欧洲文明中心主义”的结果。而事实上，欧洲文明不过是世界文明中后起的文明，从一定意义上讲，真正的“古代法”不是在欧洲，而是在东方。东方文明对世界文明的贡献是不应该被偏见抹杀的。其次，同大多数欧洲人一样，梅因有意无意地忽视了罗马法受希腊文明的深远影响的事实，从而未能更多地从希腊文明中去发现罗马法的深厚的历史渊源。最后，同大多数著作一样，《古代法》也存在个别结论上的错误，在此就不予赘述了。
结语
梅因的《古代法》无疑是法律发展史上的一部鸿篇巨著，作者以其天才的思维，在历史的背影中寻找法律的足迹。随着作者研究的展开，我们看到法律的长长的一串串足迹，从历史中延伸过来，我们仿佛看见的是历史的背影。