上周五，工信部宣布开始部署第二阶段整治手机涉黄工作。据传，近日，为了配合整治手机涉黄工作，北京、上海电信运营公司开始对于利用手机发送黄色段子或属于低俗内容的短信的，将暂停短信发送功能或停机。并移交主管部门进一步处理。笔者认为，此值黄色淫秽信息泛滥的情况下，主管机关整治黄色淫秽信息的用心是良苦的而值得肯定的。但是，作为社会主义法治国家，政府的任何整治行为或治理行为都必须有法治观念和法律依据，不能为了达到良好的目的而忽视方式的选择。此次对于“涉黄”短信的手机“治理”行为，如果报道属实的话，有几个问题是值得思考的：

 

一、是谁及如何发现手机短信“涉黄”的？

 

二、利用手机发送“涉黄”短信一定是违法的吗？

 

三、停止“涉黄”短信手机服务的行为是否合法？

 

     首先，谁有权利发现手机短信“涉黄”？

 

     一般来说，正常人的手机是用来通信的，而包括短信通信在内的通信都属于特定的两个人之间的私事，即其内容属于通信秘密范畴，是受宪法和法律保护的。因此，除非为了侦查犯罪而基于法律程序对嫌疑人的通信进行依法外，任何人不得对他人的私人通信进行监听！

 

     其次，利用手机发送“涉黄”短信一定是违法的吗？

 

    且不说利用手机发送“涉黄”短信究竟是否属于“黄色淫秽信息”，即使真的属于“黄色淫秽信息”，那么，就一定是违法的吗？我觉得对于这个问题的回答一定要慎重：如果发送对象或接收人是未成年人，那么，基于未成年人保护的法律和法理，发送具有“黄色淫秽信息”的手机短信，其发送信息一定是违法行为。如果发送对象或接收人是正常的成年人，其发送行为是否违法，还取决于发送者与接收者之间的关系，换言之，它取决于接收者的主观意愿。如果接收者愿意，发送行为无可非议，毕竟一对一的手机短信属于私人之间的通信行为，没有涉及到第三人或社会公共利益。如果违背接收者意愿，其发送行为就属于民事侵权行为；一般来讲，仅仅是一条“黄色淫秽短信”，即使是违背接收者意愿，其发送行为仍然属于民事违法行为，并不构成行政违法或犯罪行为，因为它仍然没有涉及到第三人或社会公共利益。

 

     当然，如果手机短信超过了正常的通信功能，即利用手机向不特定多数人发送“涉黄”短信，其发送行为就不属于正常的私人通信，因为它涉及到不特定多数人的利益了。如果其短信真的属于“黄色淫秽信息”，其行为的违法性是显而易见的；即使不属于“黄色淫秽信息”，其发送行为也很可能构成民事侵权行为。

 

    最后，停止“涉黄”短信手机服务的行为是否合法？

 

    如果“涉黄”短信仅仅属于特定双方通信范畴，而且，接收者不举报的话，那么，无论是运营商，抑或是主管机关，都无权擅自停机或停止短信服务。否则，运营商的行为就属于违约行为，尽管其停机或停止服务的依据是主管机关的“通知”之类的，其违约的性质不能改变。按照法律，被停机者仍然可以按照合同追究其违约责任。如果发送“涉黄”短信，接收者向运营商举报，那么，运营商时可以按照合同或法律规定停机或停止短信服务。如果是向未成年人发送“涉黄”短信，其发送行为的危害性和违法性更是显而易见的；即使没有收到举报，如果有证据证明属实，电信运营商也可以停机或停止短信服务，并可以移送主管机关处理。

 

    总之，在规制“黄色淫秽信息”的背景下，我们不能为了达到一个好的目的就忽视行为方式的选择。尤其是主管机关，其行为代表了中国法治精神与形象，更应该注意行政行为的合法性与合理性。此次，针对手机短信“涉黄”问题，如果不区分是一般的私人通信，还是针对不特定多数人群发短信；对于一般私人之间的“涉黄短信”，如果不区分接收者举报与否，而一刀切地要求运营商停机或停止短信服务的做法，其法律风险是很大的，必须三思而慎行！

 

 

*作者系法学博士 亚太网络法律研究中心（http://www.apcyber-law.com/ ）主任 研究员