2007年2月1日，应美国西北大学法学院霍华德·J·却尼斯（Howard J. Trienens）讲座（1989年起开设）之邀，美国首席大法官（Chief Justice of the United States）罗伯茨作为客座司法学者，在该院发表了一个主旨为“最高法院的职责”的演讲，吸引了众多法律人的眼球。这位被不少人视为“天生便是首席大法官”的罗伯茨，[1]此次非常清澈地敞开他的心扉：他心目中的美国联邦最高法院，应该怎样发挥作用呢？他说，最高法院作为断言法律是什么的司法机构，其最有效发挥职能，当是在能够给出其明快而清晰的判决意见之时。那么，如何达到这种所谓“明快而清晰的判决意见”呢，罗伯茨说，应该是大法官们之间的“意见一致”(consensus)，而意见分歧应该只在法院内部的讨论中表达和保留，不应该作为判决中的区分出来的所谓“并存意见”(concurrences) 、“反对意见”( dissents）公布出来。[2]罗伯茨这一致力革除最高法院在判例中一直以来习惯公布“并存意见”、“异议”做法的主张，形象地说，就是要让最高法院在裁判时用“一个鼻孔出气”。这一观点，此次在他惯有的“坦率直言”的风格下，又是在这么一个引人注目的场合，显得格外醒目。
    罗伯茨明显是有备而来，其讲演字里行间都显示了经由充分的思考。在禀承普通法传统有着悠久历史的美国法律界，这样发言当然足以“一石激起千层浪”。那些司法自由派的学者和民众不能再退让了，否则等于默认。一时批评如潮。其实，在2006年5月份，罗伯茨在乔治顿大学法律中心（GeorgetownUniversity Law Center）进行他首场毕业典礼讲演时，就曾经表达过类似的观点，在那次讲演中，他对“限缩裁判”进行了初次的但并不含糊的辩护，并立即引起了持有同样立场的著名宪法学者、当代“司法最小主义”(Judicial minimalism）理论的学术上的提倡者、芝加哥大学法学院教授凯思·孙斯坦（Cass Sun-stein）的欢迎。[3]不过，那次似乎并没有激起此次讲演后这样的反对声浪，大概是批评者尚需要时日来准备吧，抑或尚未揪到对手的“尾巴”。2007年2月6日，芝加哥大学法学院孙斯坦的同事、宪法教授杰斐雷·斯通（Geoffrey Stone）较早发难，在《芝加哥论坛》( Chicago Tribune）发文声讨。[4]2007年2月15日，《时代》杂志刊载时评家雷诺德斯·霍尔丁（Reynolds Holding）撰写的重头文章《为异议一辨》( InDefense of Dissents)，这里的异议当然主要是指大法官们之间的异议而言，但作者也延伸到公民自由的讨论，也对罗伯茨大加讨伐。[5]许多法学院网站以及法律人个人博客也贴出热评文章，跟贴相当踊跃，精彩纷呈。[6]批评的要点在于：
    其一，罗伯茨这种寻求法院“意见一致”的做法，其代价必定是“并存意见和异议的失去，然而正是它们能够通过向我们显示法律怎样成其为是，法律什么地方应该发展，以及至为重要的判决为什么从来就不是一挥而蹴的，由此强化法律的力量。很多时候，怀疑往往才是正确的，而且惟其如此，许多美国人的保护和自由才能不只被认识到，而且还得以繁荣。批评者指出，历史上确实有许多判决中的“并存意见”或“异议”，成为后来重要判例的来源。这种情况举不胜举。以民权运动为例，美国最高法院的早期“异议”便起到关键作用，189年最高法院在Plessy v. Ferguson案判决虽然采取了“分离但平等是合理的”多数意见，但同时附加了约翰·哈兰（John Harlan）大法官的有智慧有远见的异议，他说“我们的宪法是色盲的，既不知晓也不容忍对公民进行区分”，半个多世纪后，这一异议便说服最高法院在Brown案承认，在公共教育中“分离但平等”的做法从此不再有容身之地。[7]
    其二，罗伯茨的观点把大法官或者说最高法院的角色大为限缩了，甚至混同下级法院的职能，这是对于美国宪政体制的误读，在罗伯茨的观点，最高法院的大法官在审理中不过像是网球裁判而已（Likebaseball umpires, whose job it is simply to call the balls and strikes of constitutional law)，而最高法院应该担负起比较起简单裁决具体冲突来说更大得多的职责，即应该阐明法律的原则尤其是宪法的原则，这将对警官、立法者、检察官、基层法院的法官当然还包括公民提供关于权利和义务本质和范围的指导。[8]批评者并认为，罗伯茨提出的所谓有限决案的实际方法也会导致一个荒谬的结果，即导致那些不可避免具有挑战性的案件（走到最高法院的案件应该都是具有挑战性的或者说疑难的）只好以“薄判”了结（some pretty thin ruling)。[9]
    说老实话，上述批评者的意见很具有震撼力。笔者先是在《时代》周刊看到雷诺德斯·霍尔丁(Reynolds Holding）的文章，心里发生了一个重大疑问：难道“法律天才”罗伯茨会如此易于被批倒么？因为聪明过人的罗伯茨绝非法学上的泛泛之辈。我们不应该忘记，当年哥伦比亚特区法律界超过140名律师曾经联名写信要求参议院尽快通过对他的大法官提名时，称赞他是“美国最好、最受尊敬的上诉律师”。而且我还联想到一个问题，罗伯茨寻求的“意见一致”，与中国目前包括最高人民法院在内的法院体系践行的“民主集中制”司法体制有什么相似之处么？或者说罗伯茨的“一个鼻孔出气”的最高法院和我们的“民主集中制”的最高人民法院是一回事或者近似的一回事么？带着这些疑问，笔者认真看了C-SPAN关于罗伯茨的讲演重播，然后上网仔细浏览美西北大学法学院网站有关该演讲的报导，阅读有关杂志刊物的各类评论文章，逐渐感受到了一些眉目。罗伯茨自有他的道理，这个道理根基于他一贯秉持的司法哲学，尽管他的反对者一定不喜欢，但绝对不是浅薄的；这个道理肯定不同于中国的“民主集中制”，尤其在集中的内涵方面，其态度决然有别，但区别在何处，实在值得我们不断深入地思考。
    罗伯茨之所以对于“意见一致”很敏感，大概是因为近些年最高法院存在严重分歧，许多案件是在5:4的情况下决断的。[10]那么，罗伯茨为什么提“意见一致”的最高法院体制呢？一种直接的反应认为，一定是旨在强化司法权威-一最高法院对外“一个鼻孔出气”，应该有助于树立司法威信吧？罗伯茨确实说了，“意见一致”的好处是法院将会“大为受益”，法院一体化运行可以进行权威裁判并赢得民众的信心。[11]要是这样的话，罗伯茨应该是美国司法权威的维护者，而且依此联想，我们似乎有理由认为，中国法院的“民主集中制”判决模式，不也是“一个鼻孔出气”因此也有助于建立中国司法权威么（要知道，在中国司法权威历史的缺失始终是中国法治建设之一难点呢）？然而，没有这么简单。从“一个鼻孔出气”的司法模式，并不当然就可以推出强化司法权威的结论来，二者并无必然因果联系。维护司法权威只是罗伯茨意图的一个侧面，也是逻辑上抑或实效上需要再予求证的侧面。
    弄清罗伯茨的另一重要意图也是其更为主要的意图，应该回到他一以贯之的法理学立场上去。人们说罗伯茨是一个保守派，不是仅仅指他对于堕胎、言论自由、宗教信仰自由这些敏感问题的态度，还有更重要的是他对于司法的态度，在长期的严谨的职业实践中，他自身培养了一种实用的但较为严格的法律实证主义素养(a pragmatic and professional legal thinker)。所以，毫不奇怪，在他的首席大法官宣誓就职典礼上，布什总统会说：“当罗伯茨大法官准备领导政府的司法部门时，全体美国人民都有信心认为美国第十七任首席大法官能够谨慎地运用司法权力，坚定地捍卫司法独立。最重要的是，他能够成为宪法的忠诚守护人。”在此，关键词不在于“司法独立”，因为司法独立是所有担任了美国大法官的法律人的当然而然的功课！关键词在于“谨慎”或“谨慎地运用司法权力”、“忠诚”。非常了解他的美国西北大学法学教授斯蒂文·G·卡拉不勒思（Steven G. Calabresi）教授早前就坦言，罗伯茨比其前任伦奎斯特更加遵循美国宪法和各种法律条款，注重判案时的书面依据。也就是说，罗伯茨提出“意见一致”，实际的意义不在于“强化司法的权威”，而在于“强化司法对于法律的忠诚”，因为，最高法院的使命，不过是“说出告诉法律是什么”( “saying what the law is”）而已。
    罗伯茨对于他的“意见一致”，开出的主要药方并非“为权威而权威”，更不是要通过强行掐掉那些“异议”、“并存意见”来达成权威。[12]就他的方法而言，是双管齐下：其一，法官们之间的分歧在内部保留，对外不予以表现。[13]必要时，应通过努力减少分歧、或者求取共同点。其二，这才是至关重要的，法官们应通过自觉退回到法律内裁判，而不是相反积极置身超越实证法的争论尤其是政治、道德的议题争论，可以大为减少分歧。因此他特别呼吁，法院在决断案件时应该自觉限缩其范围，退回到法律原则或者法律规则这一基础上来。“有限决案”是他提出的关键词。我们可以相信，在他的意识中，最高法院历史上有很多留有分歧的案件，都是因为法院涉足过广导致的，从而成为意识形态之争。
    可见，罗伯茨和他的批评者之间的争论，原比表面呈现的复杂的多。罗伯茨对于“判决异议”、“判决并存意见”的排斥，确实很有一套学问。罗伯茨的理论说辞与美国另外一名当今重量级的宪法学者孙斯坦非常相近。他的思想大概可以简洁地归纳为：排斥司法异议，反而可以维护社会异议。[14]坚持“司法最小”反而可以维护个人自由、社会多元，似乎有点吊诡，然而这也可谓仁者见仁，智者见智。[15]实际在于，这是关于司法者的职责范围的争论：最高法院到底应该担负怎么样的使命：是有限司法还是扩张司法。这样的争论，在美国这样的既有普通法传统，又兼有最高法院辉煌历史的国家来说，永远不会有结论，不过是“谁今天主导最高法院，谁在那里暂时说了算”而已。罗伯茨的西北大学讲演，不过是他美国式的“右倾”思想的一次自由发挥而已。罗伯茨是讲演的修辞高手。2006在乔治顿大学时，他曾几次提到当代大法官Felix Frankfurter，这位大法官是一位著名的司法最小主义者，在1952年杜鲁门总统没收钢铁工厂的案件（Seizure of the nation＇s steel mills）中，他就拒绝对总统的权力笼统地说太多。[16]这次，为了“有限决案论”，他甚至把前辈第四任首席大法官马歇尔（John Marshall, 1801年至1835年之间在最高法院任职，担任首席大法官时45岁，罗伯茨仅次于他年轻）拉了出来，为自己壮行。他说，马歇尔改变了每一件事情，使得最高法院从力量微弱且无效率的机构发展为强大而独立的统治机构，其中包括他刻意采取一些方式使得他的同僚们得以协同工作、法院也尽可能发出一体的声音。[17]这些得以达成一致的方式，包括“饭桌讨论”(housing the justices）之类（容易让人联想“杯酒释兵权”，但绝对有所不同）。[18]但是，马歇尔在其时代或许有其特殊性，这种温情方式对于一般的人际分歧有用，[19]但是对于今天那些在司法权本质上具有极为不同观念的自由派来说，恐怕不能奏效。
    应肯定地说，罗伯茨敢以马歇尔作比，除了是惺惺相惜之外，确实也是慧眼独具。在“马伯里诉麦迪逊”一案，马歇尔借东打西，创制了违宪审查的先例，因此在一些人的看法中，他似乎是一个不够谨慎地对待司法权力的人物。[20]然而，马歇尔其实是一个对待司法权力足够谨慎的人，“马伯里诉麦迪逊案”功绩首先在于使得司法权在美国真正独立确立起来（在他前任手上美国几乎还称不上有司法权），而违宪审查是其“定海神针”。马歇尔的意图，在于把最高法院建成真正的司法权机构，因为当时最高法院最大的问题是面临着持续不断的政治压力，而马歇尔则要努力寻求最高法院与党派政治的外部压力相分离。借助马伯里案，马歇尔使得法院从此可以将裁判建立在宪法的基础之上，因为关键在于最高法院应确立其作为宪法性争议的裁判者的地位。但是，马歇尔绝对无意使得最高法院可以干预其他部门所做出的政治性行为，在该案他建立了严格的法律与政治分离的原则。[21]对于自己的司法观，他也在判决中刻意强调了谨慎司法的立场。在判决中他写道：“应该强调的是，确定法律是什么是司法部门的权限和职责。那些把规则适用于具体案件的人们，必定有必要对规则进行阐释和解释。假如两个法律相互冲突，法院必须决定哪一个适用。所以，假如法律与宪法相抵触，假如法律和宪法都适用某一具体案件，法院必须确定，要么该案件适用法律，而不顾宪法；要么适用宪法，而不管法律。法院必须决定这些相互冲突的规则中哪一个管辖该案。这就是司法职责的本质。”所以，罗伯茨引以为同类并不为奇。其实，罗伯茨最应该感谢的恐怕是孙斯坦教授，这位教授是“司法最小主义”最重量级的学术代表，也是罗伯茨的和盟友和力挺者。[22]
    罗伯茨的讲演抛出了关于司法权的两个论题：一个是，司法机构尤其是最高法院应否“一个鼻孔出气”；二是司法权到底应该是有限的谨慎的好还是扩张的渗透好？两个议题，后者才是核心。这两个问题对于中国司法来说，原本亦是极具有争论价值的，惟其遗憾的是，如果我们至今在司法独立这一点尚不能达成基本共识和制度构架，那么这样的讨论势必还有些奢侈，因为在确定的意义上说，司法独立是司法权威的讨论前提。我国法院的司法方式，一向都是采取的是“民主集中制”模式（这不仅有《人民法院组织法》的规范确立，而且在历来的法院文件中也都是如此提及）。所以，中国今天的司法方式，在形式上毫无疑问具有罗伯茨所意图的那种“一个鼻孔出气”的功效，因此就其可能导致“异议压制”、“薄判”而言，同样值得司法自由派们的警惕。但是，我们可能更应该思考的问题是：如果说这种“民主集中制”的裁判方式，本身不是以维护和发挥司法权为依归，而是最终受支配于司法权以外的某种体制，比如说政法委员会等等，那么问题就严重了--因为这样就涉及到必须关注，到底是哪个鼻孔出气的问题，因为弄不好司法机关的“民主集中制”，实际成就了行政机构的大鼻孔甚至党务机构的更大鼻孔。所以，“民主集中制”这种司法方式在司法权或者说司法独立还没有成型的国家里，对于司法和法治，本身就蕴涵了一种可能使其被司法外的更大鼻孔操纵的危险。此外，“民主集中制”到底是如何的“民主集中”，本身也有点儿玄-一何况多数原则对于理由分歧、判决的具体程度分歧的解决恐怕是无能为力的。

【注释】[1]前大法官奥康纳对之便有过类似的誉美，See Sandra Day OConnor,John Roberts,Time， Sunday, Apr. 30, 2006.
[2]See Bill Barnhart, Roberts Strives for Consensus on Court: Thief Justice Says More Unified Voice Would Strengthen Institution ,Chuca-go Tribune, February 02, 2007,http://www. law. northwestern. edu/news/article_full. cfm? eventid = 3051.
[3]See Cass R. Sunstein， The Minimalist: Chief Justice Roberts favors narrow court rulings that create consensus and tolerate diversity, LosAngeles Times, May 25，2006.
[4]See Geoffrey Stone, A Narrow View of the Law, Chicago Tribune, February 6th 2007. http://www. law. uchicago. edu/news/stone-on－roberts/index. html.
[5]See Time, Feb. 15，2007，Vol. 167, No.9, http://205.188.238.109/time/magazine/article/0,9171,1590461,00.htm1.
[6]例如Geoffrey Stone的文章便在网上引起热烈讨论，可参见作者不同名网上文章“Chief Justice Roberts and the Role of the SupremeCourt”以及相关讨论，http://uchicagolaw. typepad. com/faculty/2007/02/chief-justice-r. html；相关比较不错的博客文章,See JACCO BOM-HOFF,Defending and Challenging “Minimalism” Empirically, February 08，2007,http://www. comparativelawblog. blogspot. com/.
[7]See Reynolds Holding, In Defense of Dissents.
[8]See Geoffrey Stone, A Narrow View of the Law.
[9]See Reynolds Holding, In Defense of Dissents.
[10]See Bill Barnhart, Roberts Strives for Consensus on Court:“In recent years, many major cases have been decided 5-4, with conservatives winning some and liberals winning others. Even when justicesagree on an outcome of a case, opinions frequently are amended by concurring statements.”“In his first term as chief, Roberts saw the number of dissents from opinions of the court eased slightly－-to 60 dissents in 2005-06 from 63in the 2004-05 term. In the 2005-06 term, two justices on the court＇s liberal wing, John Paul Stevens and Stephen Breyer, were the most fre-quent dissenters.”
[11]罗伯茨的原话为：“I remain convinced that the court benefits most from the distinctive voices of its members when the court meets in con-ference to discuss the disposition of a case and the conference takes the advantage of those views in shaping an opinion for the court” ; “that the courtcould rule authoritatively and win the public＇s confidence only if it functioned as a collegial body and not simply as a collection of individuals"；Those innovations " were essential in making the court more than simply the sum of its membership, "＂Without that unity, I doubt that the courtcould have attained the stature it enjoys as the authoritative institution for interpreting federal law.＂（See Bill Barnhart, Roberts Strives for Consen-sus on Court.）
[12]罗伯茨的原话为：" I am not talking about subordinating strongly held views to achieve an artificial consensus. But I am talking about de-ciding cases on narrow grounds, when that allows broader agreement.”(See Bill Barnhart, Roberts Strives for Consensus on Court.）
[13]罗伯茨的原话为：“that more of the differences of opinion among the justices should be expressed only in secret, in the court＇s confer-ences. and not published as separate.”(See Bill Barnhart. Roberts Strives for Consensus on Court.）
[14]参见孙斯坦：《社会为什么需要异议》，原为孙斯坦在2003年担任哈佛法学院著名“霍姆斯”演讲系列主讲人的演讲稿，后修成专著出版。
[15]孙斯坦在2006年就发表一篇有影响的短文，维护罗伯茨的“裁判统一论”（评论罗伯茨在乔治顿大学法律中心的讲演）的，同时也维护他自己提倡的“司法最小论”。See Cass R. Sunstein, The Minimalist, Chief Justice Roberts favors narrow court rulings that create consen-sus and tolerate diversity, Los Angeles Times, May 25，2006.
[16]See Sunstein, The Minimalist.
[17]罗伯茨的原话为：＂He quite consciously adopted practices to ensure that the justices would work collaboratively and that the court asmuch as possible would speak with a unified voice.＂（See Bill Barnhart,Roberts Strives for Consensus On Court.）
[18]罗伯茨的原话为：“housing the justices in the same Washington rooming house, without their families, while they reviewed cases”；“Fol-lowing the arguments, they would go back to the boarding house and conduct their conference over dinner”；＂Marshall was an engaging man whocould mix serious legal discussion with a pleasant meal"；＂Marshall used the common quarters of the boarding house to instill in his colleagues theneed to work collectively and function as a court"；＂Under Marshall, the court＇s judgment was announced in a single opinion, wherever possible ex-pressing the views of the whole court.＂(See Bill Barnhart,Roberts Strives for Consensus on Court).
[19]尽管罗伯茨可能是调和人际冲突的一个高手。威斯康星大学麦迪逊分校的政治学教授查理斯·富兰克林说：“罗伯茨将成为最高法院中的一个强势人物。但他似乎总能和人相处融洽，尽量避免派系情绪或是尖锐的人际冲突。”
[20]罗伯茨的原话为：“For them, Marshall set the court on an invalid and dangerous path when he established the power of the court to over-rule laws passed by Congress.”( See Bill Barnhart, Roberts Strives for Consensus on Court.）
[21]就法律与政治之间的关系，马歇尔在判决中写道：“根据合众国宪法，总统被授予某些重要的政治权力，在执行的过程中运用他的自由裁量权，并以其政治身份，仅向他的国家和他自己的良心负责……如果部门领导是执法机构的政治或秘密代理，且只执行总统的意志，或仅在执法机构具备宪法或法律自由裁量权的情形下行动，那么再清楚不过，他们的行为只能在政治上得到审查。”
[22]参见Sunstein, The Minimalist．孙斯坦教授在司法最小主义方面最重要的著述，是他1999的专著《一次一案：司法最小主义在最高法院》(“One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court”)，他的实践思路是，这种最小意味的判决意见应具有以下两个中心特性：(a)限狭（narrowness) ; (b)浅短(shallowness）。对孙斯坦观点的重要批评，见Neil Siegel关于孙斯坦有关司法最小主义著述的书评，A Theory in Search of a Court, and itself: Judicial Minimalism at the Supreme Court Bar,2005。关于孙斯坦和罗伯茨的关联，还可参见Jacco Bomhoff, Defending and Challenging‘Minimalism' Empirically.