如果将法学作为一个对象进行研究,则需要将其进行实体化的认识,这一实体性存在可以称之为“法律话语”。“法律话语”概念对于理解法学有其积极意义,本文首先对其构成和语境作一叙述,并对它与法治国家建设的关系作一分析。
一、法律话语的含义
“法律话语”概念可以有两方面的含义。
其一,一般地,提到“法律话语”时,我们主要是在强调法律话语与其他话语类型或思维方式的不同,我们关注作为一个与其他话语类型或思维方式,比如政治思维、道德思维,相区别的法律话语的本体性存在。这时,法律作为一个整体性的话语系统受到关注。这种意义上的法律话语,是为了明确地体现法律话语本身的特点而使用的。它事实上即是法学研究的对象:一个法律世界,即法律本体。由于自康德以来本体作为一个哲学名词具有复杂的含义,本体与现象被马克思主义哲学改造为本质与现象这一对范畴,本体论在法律哲学中的使用并不在一个较严格的哲理意义上使用,因此,为避免混淆,这里直接使用一个更明白的词汇:法律话语。
其二,当我们强调同属法律话语类型的甲种法律话语与乙种法律话语之间的差异时,我们关注话语表达过程中的不同分支和具体类型之间的差异。最明显的如,价值法学的思维与规范法学的思维显然不是同一类型的话语,虽然当它们与道德话语相比较时能够体现出其同属于法律话语的共性。这种意义上的法律话语意在体现各个具体类型的法律话语之间的特点。规则论的法律话语与原则论的法律话语之间的不同,也只有在引进了话语概念之后才能较好地理解:这两种几乎使用一些同样的法律概念、都属于法律的表达,为什么其间存在着巨大的观念对立和冲突。在关注到法律话语内部的差异性时,则这时呈现在人们头脑中的对象已经成为另一种,即对于法律的研究本身:一个法学世界。
显然法学是以法律为对象的,法学研究的主体是法学家,法律对象或法律世界对于法学家来说,是一个法律本体世界。法学家对自己的研究和行动的反思,自成为一种学问,它即是法学世界,对法学世界进行的考察,就成为法律的思维或法学的思维。[1]
葛洪义教授曾经对于法律思维作出过一种区分:对于法律的思维和根据法律的思维。[2]这实际上区分了法律思维的两种不同类型。哈特教授也对法律区分出两种态度:内在观点和外在观点。“……就规则来说,有关的可能是:或者仅仅作为一个本人并不接受这些规则的观察者,或者作为接受这些规则并以此作为指导的一个群体成员。我们可将这些主张分别称为‘外在观点’和‘内在观点’。”[3]这都启示我们:法律思维,是有着不同的类型和内在的区别的。因而,根据葛洪义教授曾经的知识地图,我们尝试将法律思维分为两种:对于法律(本身)的思维,即法律话语理论;根据法律的思维,即法律方法理论。显然,前者属于法学家思维的领域和思维的方式;后者则属于法律家思维的领域和思维的方式。本书就是在前者的意义上对于法律本身所作的一个系统性的阐述工作。
总之,法律话语是由各种构成要素所构成的一个意义世界,它是一种整体性的言说方式,它的特点主要地并不是因为其使用的词汇、概念,更主要地由于它的基本态度和理念,而这些东西并不容易在词汇的表面直接辨认出来。因而,这需要对法律话语的整体构造进行探究。
鉴于我国目前法学理论发展的现状,目前主要应当进行第一种意义的法律话语研究:把法律话语作为一个独立的、整体性的观念世界明确地描绘出来,并有选择地将它与其他诸种话语类型或思维方式进行若干必要的比较,从而使我们获得一个准确的法律话语概念,甚至可以使我们对法律话语有更为全面和深入的理解。在此意义上,法律话语就是法律人所拥有的共同的认识架构,是法律人极力关注的法律意义世界,也是法律人在现代多元社会中从事着的职业的内在精神。
如果说,任何人都可以鹦鹉学舌似地从嘴里说出一些法律词汇和法律概念,甚至也会运用一些法律语言;那么,能够体会到一种法律话语的整体性存在,并能够对此法律话语世界保持一种信念或者信仰,则此种境界只有专业的法律人才可以达到。所谓法律的精神和意义,只有经法律话语整体性的意义浸润和滋养,才能够保持永远新鲜的生命力。卡多佐法官曾说:“你们所获得的东西,不仅是一些纯粹有关原则、规则和先例的知识。……你们学到的更为重要的东西,是以法律方式思考问题的能力——对司法过程借以运行的方法和技术的理解力。事实上,它是一个令人着迷的过程,扑朔迷离,变幻莫测,它的外表千变万化、类别繁多,而且它对胸怀宽广、雄心勃勃的年轻人的心灵、意识和精神的吸引力,也是千差万别。一代又一代新人给他们自己带来新问题,新的问题呼唤着新的规则,需要按过去的规则把它们模式化,但又要适应彼时彼刻的社会需要和正义。你们的任务就是把这些规则表述得条理清晰”。[4]也就是说,作为社会现实领域之一的法律,虽然在表面上表现为一些经常使用的语言形式和特定词汇,然而,这些语言外壳事实上构成为一种具有整体的精神世界、一个清晰的观念系统,从而也就是一个法律话语的世界。
那么,我们又如何区别第一种和第二种两种不同意义上的法律话语呢?有时也需要论及不同类型法律话语之间的差异,但法律话语概念研究的目标较为有限,重点在于强调法学作为一种思维方式的独立性和特殊性,因而对于法律话语不同类型之间的差异的相关论述是次要的、弱化的;后一种意义上的法律话语对于当代中国的法学理论来说尚是一个更具有未来性和前瞻性的研究领域,还需要等待法律和法学实践的继续发展。因而,本书就主要地限于对第一种意义上的法律话语展开论述。
可以说,法律话语,就是指法律人独特的意义世界,是存在于法律专业人士头脑中的生动的法律科学,是一种虽然在社会现实中经常与其他话语混同存在但却能够抽象为一个独立的、清晰的思维实体。当然,一般情况下并不必要将法律话语从日常话语和其他专业话语中清晰地分割出来,但作为一种科学的学科认识论,这种认识方法就有其必要性和特殊的科学价值。
二、法律话语的内涵:构成与语境
法律话语虽然具有如上内涵,但它毕竟是法治社会中的一个具有一定稳定内容和可以辨识的外在特征的、以特定语言和话语形式存在的客观事实,因而,可以通过理论抽象的方法将其从复杂的社会现象中抽离出来,进行一定的描述,并对其内部结构进行一定的概括和抽象,从而使法律话语不仅是在社会中客观存在并起作用的一种话语现象,也能够成为一种在理论上可以独立存在并体现出自己特点的思维对象。在对法律话语的独立特征作出一定描述之后,也可以对它所立足的社会,它所密切相关的其它内容,包括制度、机制、观念等进行一定的叙述,从而使得法律话语的存在背景也能得到相应的显现。
复杂之处在于,法律话语虽然是一个客观存在,却不是一种实体性的存在,这为研究和表达法律话语造成了相当大的困难。但理论研究的特点也正在于对那些存在于复杂环境中的事物进行分割、剥离、析分等工作,使得对象的具体存在生动地体现在我们的眼前,使他人能够以这种理论工作作为津梁领会到法律话语的整体性存在和内在特点。需要分别对法律话语的内部架构的一个具体描述和片断刻画,对法律话语所处的环境和相关的内容的一个综合表述。
(一)法律话语的构成
法律话语的架构,是在确认社会中存在着作为一种客观的、整体性的法律话语方式之后,对这一法律话语实体进行的具体分析。
任何思维方式和话语类型都具有一定的构造,只有具有一定的构造,它才能有机地组织成为一个整体。通过对法律话语的初步考察,可以将法律话语有机的结构性要素区分为如下方面:
首先是形式系统要素。它可以包括两方面的内容:
其一,是法律话语的形式理念,即对于法律话语的形式系统的成立具有指导意义的形式理念,其中最重要的两个分别是法律规范和法律体系。(1)法律规范是对法律话语基本元素的一个形式化想象,即把法律中最小的单位设想为一个标准的模式,并给予它以一种理想化的结构,即法律规范的逻辑结构。[5]这对于理解法律的功能和规范性作用是有积极意义的,法律规范就成为它们的一个规范载体。(2)法律体系则是第二个形式理念。它也是最高的形式理念,即所有的法律规范结合起来就是为了形成一个体系,即法律规范所形成的法律体系,这一体系的理想性成分更为浓厚,但它在实践中的积极作用还是值得肯定的。[6]
其二,是形式系统的逻辑规则。(3)形式系统是法律话语各个概念之间关系的诸运行规则的总体,各个概念建构起了各种关系,但这些概念间的关系如何,则需要根据一定的形式规则形成具体的联结,合所有的形式规则就成为一个形式系统。具体的形式规则需要结合法律话语的实际情况进行描述。
其次是概念体系要素。概念体系是法律话语架构中的核心内容。(1)概念是一个认识框架,人们创造概念就是为了使现实世界中的事物都得以命名,都得以存在。哲学的传统命题“存在即感知”,就表达了这样的内容。事物只有被人们意识到,才能够成为一个主观世界中被意识、被表达的存在。纯粹客观存在的事物,是一个“无”,人们既然根本不知道它是什么,只知道它存在,既然仅仅知道它是存在,对于它的具体内容就无法表达什么。有了概念,世界就开始显明。[7]对于法律话语来说,一个纯粹的、规范性的概念体系是确定的说明法律现象的话语系统。其他的一些法学概念可能缺乏规范法学概念这样的系统性。[8]从概念之间系统性关系的角度,可以分别以两个核心概念(即法律主体概念和权利概念)来认识法律话语架构所使用的基本概念:(2)其一是法律主体即法律上的人(Person),它与日常语言所讲到的人(Human Being)有所不同,具有自己的特点;(3)其二是法律权利,即法律主体本身在法律话语中的现实存在。法律权利是法律话语最为核心的概念,围绕着权利概念建立起了一个系统的概念体系。[9]
第三是价值理念要素。价值理念体现了法律话语的基本价值倾向。各种思维方式或话语系统都体现出一种价值理念,只有通过一定的价值理念体系,特定的思维方式才得以维持其系统的同一性存在,只有那些具有共同价值取向的话语,才能够被同一些价值理念吸引到一起,成为一个话语体系。而在法律话语中,这些价值理念主要的是如下几种:(1)表达独立的、抽象的个人之至上性地位的自由理念,是法律话语的首要理念。因为法律话语本质上是以个人主义立场出发的思维方式和话语方式,个体(个人)是法律话语的逻辑出发点,必须从此种个人立场出发,把个人视为主体,权利和义务才有所归属,法律话语的一切论述才得以落实到一个主体身上。(2)表达群体至上要求的正义理念,是法律话语的根本要求。自由体现了个人的价值,但个人之间的冲突必须解决,而解决个人之间价值冲突的理念是正义,它要求确认一个基本原则,使所有人的自由能够在同一个规则和体系中得以和谐共存。[10]正义在现代社会中主要是一种制度的正义。(3)秩序作为承载各个价值理念的基础,与自由和正义理念的关系十分密切,因而也需要在此部分进行论述。[11]正义是一种价值理念,但任何现实的社会中都未必能够实现其表达人际关系的正义要求,因而秩序作为一种理念性要求就更具有操作性。如果说前两者:自由和正义,主要是作为一种价值性尺度的理念;秩序则是一种功利性要求的理念。法律话语系统就是在这三大理念的作用下而保持着它作为一个话语系统的存在。
最后是规范性质要素。(1)作为一个实体存在的法律话语有其本质属性,规范性要素就是指作为一种思维实体存在的法律话语所具有的基本特性。任何存在的事物都有其特性,如果把作为话语类型或思维形式的法律话语按照一种实体性对象来认识,它的特殊性质就是规范性。然而,其他的规范类型如道德、宗教、习惯、纪律也具有规范性,则法律话语所具有的规范性就是特殊的法律规范性。法律规范性与其他规范的规范性有何区别,就成为认识法律的一个重要问题。(2)法律规范性的具体内涵则需要更多的说明,它是与法律规则和其他规范的实质特点分不开的。[12]
一般的法学理论都认为,规则、价值、事实是法学理论的三个基本内容;还认为规则、原则、概念是法律的基本要素。[13]法律话语概念对于规则的内容方面不会进行更多的关注,因为,它主要考虑的是一些形式性因素,即规则处于什么样的结构之中。这就使规则的研究相对弱化,规则的形式方面被法学概念之间的关系和形式系统的运行逻辑所代替,规则的实质内容在法律话语的研究中则未予考察。对于法律来说,规则的地位当然是重要的,其他的研究路径更能使其获得充分表达。
(二)法律话语的语境
法律话语的语境,是对法律话语之言说背景的介绍。关于法律话语的架构部分,主要从内部角度进行论述,是一种内在视角,这可能过于强调和突出了法律话语的形式化特征。恰恰法律话语是一种具有强烈实践意味的思维方式,因而,此种倾向可能需要得到矫正。这就是从语境角度来理解法律话语的意义。
首先,法律话语在与其相关的其他话语类型中才能更突出地显示其特点,这些话语类型包括道德话语、政治话语和科学话语。(1)道德话语与法律话语的关系是密切的。道德与法律作为两种最主要的社会规范,它们的关系是错综复杂的,很难在两者之间划出一个明确界限,但也难以对两者的联系提出一个基本规律,所以,这两种话语的比较就具有相当的价值。(2)政治话语是一种特殊的话语,尤其在当代中国,政治话语仍具有其他话语所不具备的魔力,甚至与法律话语相比也具有其特殊的重要性。但政治话语无疑很难成为论证现代社会治理方式的基本话语。法律话语在现代社会治理中的重要性是日益凸显的,但在当代中国法律话语自身并不能够独立地承担社会治理的重任,必须考虑政治话语与它的复杂关系。(3)科学话语是又一种与法律话语有密切关系的话语。在中文中这一关系稍难体会,或者说困难稍轻一些,如果用英文把定律(law)和法律(law)作一比较,就可以发现,这两种话语为什么受到了西方法学家的重视。虽然中文中定律和法律并不容易混淆,但这两种话语仍是值得讨论的一种关系。
其次,要在法律话语与现实世界之间的关系中理解法律话语的特点。法律话语与现实世界的关系在法律话语理论中需要作两种论述:(1)当强调法律话语的独立性时,相对地把法律话语从它所居住的现实世界中抽离出来,使它暂时离开它的居所;这种意义上的法律话语是法律职业者在长期的经验中感悟到的一种存在,好比某种语言虽然活生生地存在于日常的言语活动中,但一种语言还是可以通过对言语活动的概括和抽象而被确认下来,提纯出某一语言的标准语法;实际上标准语法本身是只能栖身于思维之中的,但它仅以此种存在方式便已经获得了实体性的存在特征。法律话语的存在也有类似特征,在此意义上,它的客观性就保存在法律职业者的基本共识之中。(2)当需要考虑法律话语的历时性特点和与现实世界的联系时,它的运动性特征就获得了更多关注。正如语言具有流变性,任何话语类型在现实世界中都具有流变的特性,因而,单纯对法律话语的静态观察有时就不能满足认识的需要,因而有必要通过法律话语历时性运动的考察而获得对于法律话语的完整的、动态的理解。
第三,法律话语在当代中国不同时期有过不同的表现形式,需要在它的变化过程中理解法律话语。通过抽象出一个理想型的模式,作为代表该时期法律话语的基本模式,使得法律话语在各个历史时期的发展变化获得了一个整体性的理解。比如:(1)伦理性话语是传统中国社会治理方式中的一个典型的话语形式,它以其伦理性特点适应了当时中国社会的伦理性质;(2)革命性话语则是中国法律话语发展进程中的又一个重要类型,它以革命潮流的宏大背景对法律话语进行了重要修改,使法律话语不仅仅是一种保障社会和平秩序的极具稳定性和保守性的话语,而且也获得了对社会进行意识形态改造的功能;(3)权利话语是现代法律话语的基本类型,现代法律话语诉诸权利,依靠权利观念和与权利相关的许多社会思潮和观念,要求和主张自己的利益,使当代的利益追求方式体现出新的面貌。[14]
最后,可以在法律话语的内在差异之间考察它的另外一些特点。一般地,人们按照三大法学派的分类方法来认识法律话语的具体类型。根据本文的认识,三大法学派对于法律话语方式的影响是不同的。(1)根据价值的视角,自然法学或价值法学具有至上地位,这一地位是一种超越性地位,它作为一种独立的和超越的价值尺度,可以对法律规范或实证法进行评价,而规范法学则处于一种被动的、从属的地位。因而,法律规范或实证法就可能被评价为“良法”或者“恶法”,进而,可能会得出“恶法非法”的结论,这在二战之后的国际军事法庭的战犯审判中也已经是一个明证。(2)按照法律规范的尺度,法律规范或实证法是法学的“本位”或者“本体”,(由于本体一词在思想史上的含义太复杂,因而书中一般使用“本位”这一提法)即规范法学才是法学,其他法学则不是法学,它们或者是研究正义与善的道德科学(如自然法学),或者是研究社会实证内容和现象的社会科学(如社会法学)。因而,凯尔森将规范法学称为“纯粹法学”,明白地表达了这一立场:即其他法学是不纯粹的法学,是夹杂了其他因素的勉勉强强的“法学”。因而,如果采取规范法学的认识,它的眼中没有其他思维方式的地位,它只有唯一的态度,这就是规范的、合法律性的(Legal)态度。(3)按照社会实证的角度,只有社会法学才是真正科学的法学。自然法学的内容太过玄虚,什么正义、善之类都难以获得一个基本共识,而无法获得基本共识的研究都不具有客观性,都无资格称为“科学”;而实证法只管自己下命令,不管社会效果如何,全然不管法律是要面向社会的。实际上,法律效力并不是如规范法学所认为的那样只有100%或0%两种情况,即要么有效,要么无效,而是在0%—100%之间任何一种可能的情况,而且这一情况在不同时期、不同地区也会有各种变化。怎么能闭着眼睛不看法律的现实呢?在此种认识下,不能不说规范法学是一个偷懒的法学、不实际的法学。[15]既然如此,规范法学必然不应当被称作“科学”,它应当向有着社会科学背景的社会法学学习“科学性”。[16]
在复杂的语境和论域中的法律话语,在现实与规范逻辑世界的张力中的法律话语,更值得对其做系统的论述。
三、法律话语与法治国家
法律话语与法治国家建设的实践有什么样的联系呢?在当代中国建设法治国家的事业中,论述法律话语这一问题有什么意义呢?
法治国家是现代国家的普遍形态,在法治国家理念指引下,现代国家普遍确立了基本的宪法政制度和政治法律制度架构,形成了现实的法治国家。但是,法治国家的现实则是通过法律话语保障的。费孝通先生认为文化一般可以分为三种层次:器物、制度和精神。[17]不用说,法律话语关乎法律制度的建设和法治社会基本观念的形成,它对于中国的现代化事业自有其不可或缺的重要性。
“一个论域总是被暗示为某个背景或范围,表意的姿态或符号只有就那个背景而言、或在那个范围之内,才在事实上具有意义。这一论域由一群经历和参与一个共同的社会经验与行为过程的个体构成,……一个论域就是一个共同意义或社会意义的系统。”[18]不同的思维方式或话语系统之间的区别是明显的,是现代社会中各种专家所无法逃避且无法任意跨越的。虽然人们对现代社会中过于普遍和强大的专家感到有些厌倦,对传统时代的“通儒”有着深切怀念,然而,这并不能改变现代社会的基本存在。它就是以这样的方式,赋予了专家以更多的权力:“每一个场域都拥有各自特定的利益形式和特定的幻象,场域创造并维持它们。而这些利益形式和幻象,也就是人们对游戏中彼此争夺的目标的价值心照不宣的认可,以及对游戏规则的实际把握。……制度的社会巫术只要得当,就能把各种各样的事情都构成一种利益,而且是一种现实可行的利益”。[19]不过,现代社会还有其另外一面,它也使普通人在民主体制下每个人都掌握了对自己生活的主权,并自己面临那些真实的自由选择。
显然,这些西方的问题在相当程度上尚不是“中国”的。不能不说,思维对象本身的确立,在当代中国尚是需要努力奋斗才能成功获得的事业。通俗地说,西方国家的学者早已开始了对现代化的反思,即后现代性质的理论工作,其中包括对于法治的反思和针对现代社会的控制性体制进行的理论解构工作;然而,当代中国学者所能从事的仍然是促进现代化,包括法制现代化。这无关乎经济实力和物质成就,理论工作就是一种观念性的工作,从而也是一种塑造“现代人”的缓慢事业。[20]因而,我们常常一面在学习西方法学传统中那些充满观念建构性质的著作,一面又奇怪地看到晚近西方学者对这一观念建构事业的拆毁性理论工作。这在西方世界并不矛盾,它就是面对着当代“世界”的理论工作。但对我们来说,要能够认识到两者的一致性、平衡这两种不同性质的理论资源在目前并不容易。[21]
如果说,“后现代”思想家福柯在《知识考古学》中的意图是发现和寻找差别,动摇已经非常稳固的那种思想观念和话语机制,而本书的意图则与之相反,这种态度的差别其实也正是当代中国法学发展与其西方兄长的差距。福柯明确地说:“恰恰相反,它要制造差别,即把差别作为对象来构建,分析这些差别和确定它们的概念。这种话语为自身而重建中止了的总体化,它不但没有领略所有话语的范围,不但没有在已说出的东西中寻找另一个隐藏着的却又始终如一的话语……它不断进行着区分,这种话语是诊断器。”[22]一个有五千年历史的民族要向历史短暂的其他民族学习,在现代社会应当不再奇怪,在中国经济崛起的背景中也应当不再有特别的心理耻辱。何况,中国的圣贤已经说过:知耻近乎勇。
因此,法律话语概念所努力从事的是,要把淹没在常识性话语喧嚣中的法律话语从其混杂的噪声背景中抽离出来,要把被常识化、大众化、“人民性”训练所规训的法律专家的专业意识确定地独立出来,成为一个可见的对象,即使这是一个将来必然遭到批评的对象。但首先是,要有这样一种意识和这样一个对象。福柯说:“不连续性曾经是历史学家负责从历史中删掉的零落时间的印迹。而今不连续性却成了历史分析的基本成份之一。”[23]这是他的研究志趣。在对法律话语概念的表达中,我们希望建构起一种连续性,一种“理念——原则——规则”的可见的理想系统,它正是一门法学,是法律人的观念世界和情感对象,是法治社会的运行软件,是大众权利表达的标准语法,也是国家机器运行的正当逻辑。
在此意义上,作为仅仅熟悉学院生活、远离法律的真正实践的学人,才有权利和能力针对法律话语提出自己的意见,即使这种意见存在着相当主观的想象和脱离实际的陈述,它仍然是有理论意义的。作为法律职业的中的一员,这些主观性工作对于法律实务人员可能也会不无影响。卡多佐法官说:“律师界及其协会和委员会,以及更糟糕的,还有法学院和法律评论,都在门口候着你。一旦你的盔甲上有了裂缝,你的司法意见中出现了破绽,用不了多久,那些探测器和解剖刀就会找到一个伤口。主考官形影不离。”[24]在当代中国来说,它可能不需要更多的论证,仅仅展示一种姿态已经是一个重要的存在。米德提出过“泛化的他人”的概念,“每个个体都必须采取共同体的态度,泛化的态度。他必须准备参照他自己的条件来行动,恰如共同体中的任何个体会采取的动作一样。”[25]这一思路也可以用来理解不从事法律实务但却对法律实务界进行批评的这些学院法律职业者的存在价值。虽然波斯纳以一种反智主义的立场对他们提出了非常尖刻的批评,认为他们纯粹是没事找事。[26]由于法学理论界一些批评者的存在,法律职业才更加严谨地意识到自己的内在同一性,才注意到什么是自己作为一个职业人士的规范和标准。这一标准也正是法律话语理论所经营、所渲染和所暗示的。
质言之,法律话语概念更多地属于一种建构性的理论工作,它把一个法治国家所可能存在的法律话语方式和言说方式抽象地、整体性地描绘出来,告诉大家:有此一种认识世界的视角,有此一种表达利益和调整社会关系的方式,包括此种方式本身固有的优点和缺点。然后,借此展开对于法学的反思性理解,提高法治国家建设的主动性,增强对于法治事业的理性认识。
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[1] 严格地说,法律思维和法学思维是有区别的,不过,在目前关于法律专业思维的文献相对较少的情况下,对此可以暂不作出细致的区分。这一工作可以推迟到将来。
[2] 葛洪义著:《法律与理性——法的现代性问题解读》,法律出版社2001年版,第33-34页。
[3] [英]哈特著,《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第90页。
[4] [美]卡多佐著:《法律的生长》,刘增峰、刘晓军译,贵州人民出版社2003年版,第155页。
[5] 法律规范的逻辑结构虽然是中国法理学目前比较稳定的一个知识点,即使补充了法律规范与法律条文的区别的知识,法律规范的理念性质仍然是值得更多强调并进行系统阐述的。
[6] 笔者曾经论述过凯尔森金字塔式的法律体系理念之内涵,参见李旭东著:《法律规范理论之重述——司法阐述的角度》,山东人民出版社2007年版,第232-235页。
[7] 谢遐龄教授对于康德本体提供了一种解释,很有启发,参见谢遐龄著:《砍去自然神论头颅的大刀——康德的〈纯粹理性批判〉》,云南人民出版社1989年版。
[8] 凯尔森的纯粹法学理论就有志于提供这样的一种法律思维。参见[美] 凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版。
[9] 中国法学理论对于法律主体的研究尚缺乏足够的重视,目前比较重要的研究有龙卫球著:《法律主体概念的基础性分析——兼论法律的主体预定理论》(上、下),《学术界》2000年第3-4期;相比之下,对于法律权利已经有比较丰富的论述,但相对于“权利”这一基本范畴研究对于法律科学的重要性来说,似值得有更多的研究成绩。目前主要的研究进展参见张文显著:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版。夏勇:《权利哲学的基本问题》,载夏勇著:《中国民权哲学》,商务印书馆2004年版。
[10] 按照康德的定义,正义也就是一种自由。康德指出,权利的普遍法则为:“外在地要这样去行动:你的意志的自由行使,根据一条普遍法则,能够和所有其他人的自由并存。”参见康德著:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第41页。
[11] 美国法学家博登海默对秩序给予了较高的评价。参见[美]博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版。
[12] 笔者曾经对此有初步思考,参见李旭东著:《法学中的“是”与“应当”问题》,载《黑龙江社会科学》2005年第5期。
[13] 《法理学》教材对法律要素都有类似叙述,如沈宗灵主编:《法理学》,高等教育出版社1994年版。
[14] 德沃金教授十分重视权利,其《认真对待权利》一书就为权利提供了一种新的哲学。参见[美]德沃金著:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版。
[15] 事实上,规范法学与社会学法学相比,也的确不太重视“实际”,以极端的纯粹法学派为例,它只注重法律本体的逻辑特点,而并不顾及其事实特点。
[16] 社会科学本身也是在向自然科学学习“科学性”,它自己虽然未必如自然科学那样“科学”,但却努力做到放弃自己在方法上的“缺陷”,并要求其他的学科都如此向自然科学看齐,这是一种被科学主义浸透了灵魂的研究者的观念。这种态度在研究人文科学和社会科学时不可过于放任的。
[17] 转引自林毅夫:《经济发展与中国文化》,载《走向未来的人类文明:多学科的考察——第二届“北大论坛”论文集》,北京大学出版社2003年7月。
[18] [美]乔治·米德著:《心灵、自我与社会》,赵月瑟译,上海译文出版社1992年版,第80页。
[19] [法]布迪厄、[美]华康德著:《实践与反思——反思社会学导引》,李猛、李康译,中央编译出版社1998年版,第159页。
[20] 参见[美]英格尔斯:《现代人的模型:理论和方法问题》,载[美]布莱克编:《比较现代化》,上海译文出版社1996年版,第466页。
[21] 参见朱苏力:《后现代思潮与中国法学和法制——兼与季卫东先生商榷》,载《法学》1997年第3期;季卫东:《面向二十一世纪的法与社会——参加法社会学国际协会第31届学术大会之后的思考》,载《中国社会科学》1996年第3期;葛洪义、陈年冰:《法的普遍性、确定性、合理性辩析——兼论当代中国立法和法理学的使命》,载《法学研究》1997年第5期。
[22] [法]米歇尔·福柯著:《知识考古学》,谢强、马月译,三联书店1998年版,第264-265页。
[23] [法]米歇尔·福柯著:《知识考古学》,谢强、马月译,三联书店1998年版,第9页。
[24] [美]卡多佐著:《法律的生长》,刘增峰、刘晓军译,贵州人民出版社2003年版,第153页。
[25] [美]乔治#米德著:《心灵、自我与社会》,赵月瑟译,上海译文出版社1992年版,第148页。
[26] [美]波斯纳著:《道德与法律理论的疑问》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版。
转载自:中国理论法学网