直面现实的思想角逐不一定要借助于高深莫测、望之俨然的学术话语，大众报刊上的思想评论由于毋须穿靴戴帽，不必过多顾忌起承转合的格式与套路，往往能够一针见血，甚至一剑封喉。2008年7月，北京的《经济观察报》上连续刊出的有关司法改革的多篇争论文章，就是一个值得注意的思想事件，它既产生了广泛的影响，同时也为本文的深度切入提供了一个难得的契机。
这次争论的始作俑者是（或照例是）刚刚从北京大学调往浙江大学的贺卫方教授。他以〈不走回头路〉作为核心观点，表达了他对当前司法改革方向的忧虑。他说：「司法不独立，永远屈从于某些地方政府官员的权力，还有甚么公正可言？」他认为，「现在的局势是，一些人要否定过去十多年的司法改革的最基本的思路。他们认为，不能走专业化道路，要走大众化道路。」在贺卫方看来，中国的司法独立好不容易才开始起步，却又有走回头路的趋势；国家一方面追求司法的专业化，另一方面又强调司法的民主性，强调「大众司法」，两个目标相互矛盾，相互冲突，从而使司法独立大打折扣。1
对于这种强调司法独立、司法专业化的观点，刚刚从西南政法大学调往重庆大学的陈忠林教授提出了商榷性意见，他说：「关于中国司法改革的基本方向，我的一贯主张是：（1）观念上，对法律人的业务教育必须与良心教育相结合，良心教育优于业务教育，以良心教育来促进业务；（2）制度上，司法体制的职业化必须与民主化相结合，民主化必须优于职业化，必须以民主化来促进职业化。为甚么司法体制的职业化必须与民主化相结合？我只想说一个简单的事实：中国古代几千年，西方近代近200年，中国改革开放近30年的法治发展史无一不在证明：一切没有人民参与的司法，最终必然是走到人民对立面的司法」2陈忠林认为，法律不能背离一个社会普遍认同的常识、常理、常情。显然，这是一种强调司法民主化的改革思路。
以上两种对立的观点发表出来之后，引发了进一步的讨论。北京大学的张千帆教授认为，「司法大众化是一个伪命题」。真正的大众化从来就不存在，原因在于，真正属于大众的观点，并不能影响或左右司法判决，半个多世纪以来的「大众化」，实际上是权力者打着「人民」的旗号，来表达自己的意志。张千帆认为，司法改革要改的对象，是打了引号的「大众化」，以防止司法遭到权力的干预。因此，司法改革的问题不在于「大众化」与「精英化」之争，而在于司法公正与权力干预之间的较量。无论是精英化还是大众化，都有助于实现对于权力的制约。尽管司法精英化与司法大众化面临着一个共同的对手，那就是权力干预，似乎可以联起手来，但张千帆还是认为，大众化不是司法的目标，「民意应该在几乎所有的地方发挥作用，唯独法院是一个错误的地方」。3显然，张千帆也反对司法民主化或大众化的改革方向。
除此之外，西南政法大学的高一飞教授则在「天益网」上撰文提出了另外的看法。他认为，「现行司法制度存在的最大问题是司法不受制约。在任何法治国家，法官确实需要独立、中立，冷静、理性，但这都是在首先解决了司法制约问题的前提下实施的。因为没有制约的司法独立，只会让独立成为腐败和徇私枉法的借口，在这种情况下，独立意味着拒绝监督；中立意味着拖延、推诿。」4由此可见，高一飞的核心主张是强化对于司法的监督与约束。
在不到一个月的时间里，贺卫方、陈忠林、张千帆、高一飞，以及其它一些法学教授，先后都对司法改革的方向提出了自己的看法。他们各执一词，究竟谁对呢？究竟是谁说到点子上了？谁为中国司法的改革方向提供了更有价值的意见？由于他们的观点具有较强的代表性，基本上能够反映当前的中国法学界关于这个问题的认知，因而值得逐一剖析。5
先说贺卫方。贺卫方的观点有一个最大的特点：以英美法系的司法模式作为「语法」，以中国的司法实践作为「句子」，十多年来，一以贯之。在贺卫方的眼里，英美司法之「语法」有两个核心的要素：一是独立，二是专业化。6两者相互支持，甚至互为因果：没有专业化，独立无从谈起；没有独立性，专业化也无从发展。因此，英美司法的「好」，就好在独立性与专业化。用这样的语法标准来衡量半个世纪以来的中国司法，就会发现：中国司法这个「句子」，几乎完全不符合「语法」：既不具有独立性，也不具有专业性。在贺卫方关于司法改革的众多论述中，中国司法的「不独立」、「非专业」，一直都是批评的靶子。我个人认为，贺卫方所有的批评文字，都可以成立，但必须有一个未曾挑明的前提，那就是他对于司法之「语法与句子」的设定。以英美司法的独立性、专业化作为「语法」，中国司法这个「句子」当然就是不符合「语法」的胡言乱语了；要把这个「句子」改通顺，除了严格遵照英美的「语法」，还有其它法子可想么？傻子都知道，没有！
但是，如果暂且跳出贺卫方设定的「语法」，如果换成其它的「语法」，情况就不一定了。譬如，如果按照孔子关于「司法应当如何」的语法规则，那就是「听讼，吾犹人也，必也使无讼乎」，7换言之，就是要消除诉讼。孔子甚么时候学过法律？从来没有；孔子有法律专业知识吗？也没有，但孔子担任的主要公职，就是法官──鲁国的大司寇。按照孔子关于司法的「语法」，「司法独立」云乎哉？「司法专业化」云乎哉？完全不可理喻。
也许有人会提出批评：孔子的时代，早已随风而去；孔子的「语法」，根本就没有资格规范当代中国的「句子」。这样的批评很中肯，可以说是破壳而入，直接触及到了问题的内核。然而，问题在于：如果孔子的「语法」没有资格，谁的「语法」有资格呢？耶稣的「语法」有资格吗？穆罕默德的「语法」呢？佛陀的「语法」呢？如果这些「圣人」的「语法」都没有资格，为甚么偏偏是柯克的「语法」就应当作为当代中国的「句子」必须遵循的对象？8是柯克所置身于其中的十六、十七世纪英国的「法的精神」与当代中国的「法的精神」具有更多的相似性，9因而当代中国的司法就应当成为柯克「语法」调整的「句子」？抑或是因为柯克的「语法」在整体上绝对地高于或优于孔子、耶稣、穆罕默德、佛陀以及其它所有人的「语法」？如果回答是肯定的，那么，有谁就这个问题做出过令人信服的论证吗？如果还没有人做出这样的论证，那我们就有理由追问：为甚么一定要把柯克所代表的英美国家关于司法的「语法」，作为评判当代中国司法实践的唯一准则呢？甚至还可以追问：绝对地、不加反省地把柯克「语法」中的独立性、专业化作为中国司法改革的唯一目标，为甚么就一定是正道？为甚么就不可能也是歧途呢？
「不走回头路！」虽然带着一股风风火火、一往无前、甚至是破釜沉舟的豪迈气概、孤往精神，但是，面对一项复杂的改革事业，也确有必要时常反省预设的那个目标：是否具有正当性？是否具有现实的可能性？就任何个体的行为来说，你可以「不走回头路」，你上九天揽月，你下五洋捉鳖，把目标定在哪里都行，任何人都没有置喙的余地；但对于一个大国的司法改革而言，就有走一步看一步的必要，就得有如临深渊、如履薄冰般的谨慎──这一点，不恰恰体现了英美司法背后的经验主义思维模式吗？而事先计划预计一个目标，且一直不回头地往前走，则正好落入了理性建构主义的窠臼──在英美国家的一些大思想家看来，这不仅是一条通向乌托邦之路，甚至还可能异化成为一条「通往奴役之路」。
本文不赞同贺卫方的思路，是否就意味着应当附和陈忠林的观点呢？
如前所述，陈忠林关于司法改革的基本看法是：良心教育优于职业教育，司法民主化优于司法职业化。我的疑问是：如果司法改革最终还是要落实到制度上，那么，如何从制度上实现良心教育对于业务教育的优先性？莫非全国数百家法律院校，都得把「良心总论」和各门具体的「良心分论」作为法学教育的核心课程？抑或是在法官系统的业务培训中，将主要的培训内容改革成为「良心论」与「道德学」？这不就是王阳明「致良知」的现代版吗？按照这种教育模式培养出来的「良知型法官」，也许能够处理，甚至是很好地处理离婚、遗弃、诽谤、轻伤害之类的法律案件，但是，在面对牵涉多国法律、多国主体的海商案件的时候，法官们很可能就傻眼了，总不可能要求各国商人都来遵循法官认定的「道德律令」吧。
再说，在当前这个贬黜神圣、一切都在「脱魅」的物化时代，「良心教育」能否立竿见影？如果「急用先学」行不通，是否需要「从娃娃抓起」？莫非要从幼儿园里挑选一批未来法官的苗子，从小施以良心课程的严格训练，使他们在三十年后成为良心上完全靠得住的法官？对于这样的安排，我相信任何人看了都会摇头，根本就不具有可操作性。
如果陈忠林的「良心教育优于业务教育」不是这个意思，那又是甚么意思呢？又该如何体现、保障良心教育相对于业务教育的优先性呢？
陈忠林的第二个观点是，司法的职业化必须与民主化相结合，且民主化优于职业化。我的疑问是：怎么结合？民主化如何优先？大概是为了回答这个问题，陈忠林写道：「我只想说一个简单的事实：中国古代几千年，西方近代近200年，中国改革开放近30年的法治发展史无一不在证明：一切没有人民参与的司法，最终必然是走到人民对立面的司法」──这个简单的事实可不简单。首先，甚么叫「人民参与的司法」？甚么又叫「人民对立面的司法」？「文革」时期不时出现的「贫下中农法庭」10算得上是地地道道的「人民参与的司法」吧？这样的司法该如何评价？到底是在人民这一面呢，还是在人民的对立面？两种司法走向分野的评判标准是甚么？不清楚。
其次，「中国古代几千年的法治发展史」到底是一部司法民主化的历史还是一部司法职业化的历史？到底是一部「人民参与」的司法史还是一部「人民对立面」的司法史？如果起我们的祖先于地下，向他们发出这样的追问，一定会让他们惊愕不已。因为现代意义上的内涵丰富的民主概念、人民概念，在中国古代几千年的历史上，可以说是闻所未闻，根本无法理解──他们只要求青天大老爷为自己做主，能够昭雪伸冤就行了。「西方近现代200年」的「法治发展史」似乎也无从证明「人民参与的司法」与「人民对立面的司法」两者之间的关系。西方一些国家采用的陪审制度，似乎体现了人民的参与，但它到底是人民的司法还是人民对立面的司法？这里，不妨看看俄国现实主义作家托尔斯泰在《复活》一书中关于审判喀秋莎·玛丝洛娃一案的陪审员评议时的情景：
聂赫留朵夫根据法庭审讯情况和他对玛丝洛娃的了解，深信她在盗窃钱财和毒死人命两方面都没有罪。起初他相信大家会这样裁定，但后来看到，那商人由于贪恋玛丝洛娃的美色，并且对这一层直认不讳，并且替她辩护得十分拙劣。由于同时首席陪审员据此对他进行攻击，主要是因为大家都累了，因此都倾向于判玛丝洛娃有罪，聂赫留朵夫很想起来反驳，但他怕替玛丝洛娃说话，大家就会立刻发现他同她的特殊关系。但他又觉得这事不能就此罢休，应该起来反驳。他脸上一阵红，一阵白，刚要开口，不料到这时一直保持沉默的彼得‧盖拉西莫维奇显然被首席陪审员那种唯我独尊的口吻所激怒，突然对他进行反驳，正好说出了聂赫留朵夫想说的话。……拉伯雷写过一个法学家，他在办案时引证各种法律条款，念了二十页莫名其妙的拉丁文法典，最后却建议法官掷骰子，看是单数还是双数。是双数，就是原告有理；是单数，就是被告有理。今天的情况也是这样。11
良心受折磨的聂赫留朵夫、贪恋被告美色的商人、被首席陪审员的傲慢所激怒的盖拉西莫维奇、喜欢借题发挥的上校、因为疲劳想赶快脱身的其它陪审员……这就是托翁给我们描述的一个比较典型的「人民参与的司法」画面。这样的陪审制度体现了「人民的司法」还是「人民对立面的司法」？至于「中国改革开放近30年的法治发展史」，也很难证明「一切没有人民参与的司法，最终必然是走到人民对立面的司法」，因为，三十年的法治发展史涉及的人与事多如恒河沙数，堪称一个庞杂的包罗万象的巨大仓库。以这样一个庞杂的「仓库」来证明上述那个非此即彼的命题，殆矣。
再看张千帆的论述。按他的说法，「司法大众化是一个伪命题」，因为当代中国司法问题的症结，根本就不在于大众化与精英化的纠缠，而在于权力干预妨碍了司法公正，「在绝大多数情况下，再激烈的民意表达也远不如上级乃至同级某个权力部门一个电话管用。」因此，无论是真正的大众化还是真正的精英化，都有助于消除权力干预，都是值得欢迎的。这样的观点，显然超越了贺卫方与陈忠林之间的争论，好像是置身于一个更高的位置上在俯瞰当下的司法改革。
妨碍司法公正的症结主要是来自司法之外（或之上）的权力干预，只要消除了权力干预，司法公正就可以指日可待。这样的方案看起来很清楚，也很简易，因果关系找到了，起点和终点都明确了。下一个步骤，就该照图施工了。但是，路线图呢？怎样像割肿瘤一样割掉那些令人讨厌的权力干预呢？我们就不得而知了。
应当看到，当代中国的司法机关与其它任何国家的司法机关一样，绝不是真空中的存在，更不是无牵无挂的云游者。相反，当代中国的司法机关就生长在、并始终镶嵌在当代中国的权力体系中。或者说，司法机关就是国家政权系统中的一个有机的组成部分。甚么叫「有机」？就是指司法机关与其它政权机关总是血肉相连，根本不可能用一把痛快的大刀把它从政权体系中彻底地割裂开来──如果真有这样的勇士果断地挥刀斩断了司法机关与政权体系的联系，那就只能得到政权体系的一支胳臂──司法机关死去之后的尸首。
作用总是相互的。司法机关的审判活动，不可避免地会干预其它机关、团体和个人的权力或者权利。那么反过来，其它机关、团体和个人也会想方设法去干预司法机关。辩护律师的一切努力，不就是想诱导法官朝着自己设定的方向走吗？这就意味着，在相当程度上，律师对法官的影响也是一种权力干预──这种权力以智慧、甚至是以人格作为后盾，可以视为道义性质的权力。当事人向法官行贿，同样是想诱导法官朝着自己希望的方向走，这也是一种权力干预──这种权力以经济利益作为后盾，可以视为契约性质的权力。在这两种权力干预之外，才是张千帆所谓的权力干预──上级领导或其它实权机构的权力干预，这种权力以威胁作为后盾（如果不听我的，就把你的职务撤了），可以视为暴力性质的权力──这实际上是权力的初级形态。这三种情况表明，对于司法机关的干预或权力干预无处不在，要想把这些权力干预完全铲除，让司法机关「纯洁得犹如蓝天，犹如处女」，12除了移居乌托邦、君子国，实在想不出别的办法。
一句「消除权力干预」，可谓解决司法问题的六字真言。遗憾的是，无论以多么虔诚的心灵来念诵，无论念诵多少遍，它不可能对当代中国的司法状况产生实质性的影响。
张千帆还说：「在大众化和精英化争得彼此不可开交的时候，权力正在背后偷着乐，因为无论是精英化还是大众化，主张者的目的都是为了更好地制约权力的滥用，而他们之间的争论恰好遗漏了他们共同面临的强大对手，油然产生了一副『螳螂捕蝉、黄雀在后』的景象。」这样的景象表明，大众化有助于消除权力干预这个「司法改革面临的最大障碍」。从这个角度上说，张千帆看来打算支持真正的司法大众化。但就在同一篇文章的后半部分，他的说法又变了：「我们不能将司法改革的希望寄托于法院大众化」，「一言以蔽之，民意应该在几乎所有的地方发挥作用，唯独法院是一个错误的地方。如果我们的学者真的在乎民意和民主，就应该呼吁人大的大众化而非司法大众化。中国司法要成其为司法，就不可能大众化。」──言下之意是，司法大众化，哪怕是真正的大众化，对于当代中国的司法改革来说，也是十分危险的。
把张文的前后文加以对比，真是让人胡涂。（1）他的文章的标题称：司法大众化是一个伪命题，换言之，根本就不存在这样一个问题。（2）他的文章的前半部分又说：真正的司法大众化有助于克服权力干预这个最大的障碍，司法大众化如果与司法精英化连手，司法改革面临的最大障碍，就可能得到消除。这就是说，司法大众化（真正的大众化）是值得期待的，是有价值的。但是（3），在他的文章的后半部分，他又说──而且是 「一言以蔽之」（就是没有商量的余地了）──如果选择了司法大众化，那么，司法将不成其为司法了。呜呼！这三种相互冲突的主张，真让人怀疑，「张千帆」根本就不是一个作者的名字，而是三个作者的共享笔名──而且是三个作者各写一段，没人统稿，其中的相互冲突、彼此矜持，莫非是有意反映文章内部之「必要的张力」？
最后再说高一飞。高一飞的文章并没有直接针对贺陈之争，甚至没有发在平面媒体上。但也是一种值得评析的意见。他认为：「虽然司法改革取得较大的成绩，但司法改革在方向上的失误还是很明显的，表现在重体制改革而轻程序改革、重法官业务素质而轻道德素质、重司法独立而轻司法制约，正因为如此，中国司法的水平和效率虽然提高了，但司法公正这一最重要的问题仍然没有解决，由于司法业务范围的扩大，人民群众的感受反而是司法腐败越来越严重。」高一飞揭示出来的问题就已经蕴含着解决问题的出路：重程序改革，重道德素质，重司法制约。关于程序改革，本文暂不评析。关于法官的道德素质，高一飞的意见是：由民众和律师在那些通过司法考试的人士中提名法官人选，再由人大表决通过，以之体现法官产生过程的民主性。在高一飞看来，只有这样才能选出道德上合格的司法人员。
由民众和律师在有任职资格的人士中提名法官（并由人大表决通过），就能保证法官的道德素质？依据是甚么？是因为有民众和同行的监督？
在当代中国的人事任免过程中，哪怕是提名任命一个处长或科长，都有例行的「任前公示」，如果被公示者的道德素养不够，任何人都可以在公示期间提出质疑。这不就是接受民众和同行的监督吗？然而，即使经历了这样的任前公示程序，那些最终获得任免者是否都属于道德素养较高之士？对于这样的问题，很难做出有理有据的肯定回答。此外，更值得警惕的是，道德素养较高的人就一定能够得到民众和同行的支持？这种情况当然也有，但相反的情况也屡见不鲜。想想看，品格高尚的苏格拉底是怎么死的？《红楼梦》中妙玉吟唱的「太高人愈妒，过洁世同嫌」是甚么意思？甚么又叫「劣币驱逐良币」？我不是说道德高尚者就一定不能出线，但我相信，更准确的说法应当是：如果真要让民众或同行来推荐，无论是民众还是同行，恐怕都更愿意推出对自己有利的、能够实现自己利益最大化的人选。
尽管主张民主推选法官，但在高一飞看来，「现行司法制度存在的最大问题是司法不受制约。在任何法治国家，法官确实需要独立、中立，冷静、理性，但这都是在首先解决了司法制约问题的前提下实施的。因为没有制约的司法独立，只会让独立成为腐败和徇私枉法的借口，在这种情况下，独立意味着拒绝监督；中立意味着拖延、推诿。」
怎么制约司法呢？高一飞说：「小区民众和法律执业人士（律师）对法官和法院进行评议，这是西方国家保障司法受制，实现司法监督的重要方式，如美国就是通过中立的民间机构『司法执行委员会』和『司法纪律委员会』进行监督和评估的，这两个机构就是由普通民众、律师组成的。」因而，我们也应当建立起民众和律师组成的机构，让他们主动去评议法官──这就算实现了对于司法的制约。哦，原来制约司法的良策，依然是民众和律师的监督，依然是求助于司法的民主化──司法官员的民主产生，司法过程的民主监督。
比较以上四人的观点与思路，我们可以发现，贺卫方希望中国的司法成为独立的、专业化的司法，用一句话来概括，就是：法官除了法律，没有别的上级。显然，他所期待的司法是英美传统中的司法（但又不考虑判例的因素）。陈忠林希望中国的司法尊重常识、常理、常情，强调良心教育、司法民主化的优先性。可见，他所期待的法官是王阳明式的人物。张千帆支持真正的司法大众化，但又反对司法大众化，还说司法大众化是个伪命题，看来，他对司法大众化持有一种极其矛盾的心态，或者说，他对当代中国的司法还没有形成一个明确的、定型的期待。高一飞主张中国法官应当像他们的美国同行那样，受制于小区民众和律师──由他们提名，受他们评议。看来，美国法官构成了高一飞心里的蓝本。以上诸种论说，大致代表了中国法学界在2008年夏天关于中国司法改革的基本态度。
注释
1 贺卫方：〈不走回头路〉，《经济观察报》，2008年7月14日。
2 陈忠林：〈中国法治：应该怎样向前走〉，《经济观察报》，7月21日。
3 张千帆：〈司法大众化是一个伪命题〉，《经济观察报》，7月28日。
4 高一飞：〈司法改革的方向应当重新调整〉，天益网。
5 为了节省篇幅，下文的讨论，凡出自上文引证的四篇文章中的文字，仅说明作者，不再注明出处。
6 为甚么不提英美司法的判例制度呢？为甚么不分析判例制度对于独立性与专业化的决定性影响呢？
7 《论语·颜渊》。
8 「柯克审判方式」在贺卫方关于司法改革的思路中，具有「语法」的作用。这并非笔者的臆想，请见氏着：〈柯克的故事〉，《南方周末》，1998年3月20日。
9 「法的精神」取自孟德斯鸠，他对这个概念的解释说：「法律应该和国家的自然状况有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后，法律和法律也有关系。法律和他们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。应该从所有这些观点考察法律。这就是我打算在这本书里所要进行的工作。我将研讨所有的这些关系。这些关系综合起来就构成所谓的『法的精神』。」见孟德斯鸠着，张雁深译，《论法的精神》（上册，北京：商务印书馆，1978），第7页。
10 李熙中：〈「大中片贫下中农法庭」见闻回忆〉，花洲文艺网。
11 托尔斯泰着，草婴译，《复活》（上海：上海译文出版社，1990），页67-68。
12 马克思、恩格斯：《神圣家族，或对批判的批判所做的批判，驳布鲁诺·鲍威尔及其伙伴》，载《马克思恩格斯全集》第二卷（北京：人民出版社，1965 ）
来源：《二十一世纪》网络版 二○○八年十二月号 总第 81 期 2008年12月31日
责任编辑：龙军