【摘要】 近些年，中国法学正依循着“知识—文化法学”的进路前行；法学研究越发成为疏离社会现实而自闭、自洽和价值自证的文化活动。受此影响，中国法学对法治实践的贡献度和影响力正不断减弱。形成这种状况的重要原因之一是，中国法治实践并不完全符合法学人对法治的愿望和期待，从而导致一部分法学人放弃对法治实践的关注和参与。本文认为，中国实行法治的主要难点在于，传统法治理论以及西方法治模式中被认为具有普适性的某些原理、原则以及制度遭遇到中国具体国情的挑战。因此，中国法学应当立基于“法治的中国因素”，直面中国的法治实践，对在中国这片土壤中如何实行法治做出自己的回答，为中国法治的创造性实践提供应有的智慧。
【关键词】中国法学；法学进路；法治实践；中国因素
四、法治的中国因素或中国问题
虽然如前文所述，中国法学偏离法治实践的原因很多，但我认为，根本或主要原因仍然在于法学人对在中国如何实行法治以及实行什么样的法治持有不同的认识。这就需要对影响中国法治走向及状态的中国因素或中国问题做出进一步分析。
近30年来的实践使我们越来越清晰地看到，中国实行法治的主要难题在于：传统法治理论以及既往法治模式中所形成的，被认为具有普适意义的某些理念、原则以及制度遭遇到中国具体国情的挑战。进一步说，中国国情中的某些特有因素一方面显示出传统法治理论及既往法治模式的时空局限，另一方面更突出了中国实行法治的复杂性与艰巨性，当然，也决定了中国实行法治的创造性与开拓性。
那么，横亘在法治进程中的中国因素或中国问题究竟是什么？我认为，主要有这样几个方面：
第一，中国的现实政治建构不同于传统理论与既有模式中法治依存的政治基础。
无论是西方法学的经典理论，还是西方法治国家的既有实践，往往都把“三权分立”作为法治赖以实行的政治基础。[15]在这些理论与实践中，“三权分立”不仅是实行法治所必要的政治条件与前提，同时也是法治本身的重要内容，是体现法治的一个主要标识。然而，与之不同的是，我国从理论到实践都明确否定“三权分立”制度作为中国的政治建构的可能。辅以多党合作的一党执政，是我国经历了长时期的社会动荡与波折后做出的政体选择，至少是不可改变的政治现实。因此，无论如何，法学人不可能企求从根本上改变中国的政治建构来适应传统意义上当代中国法治的要求，更不应把基本政治制度的变更视为中国实行法治的主要进路。更进一步说，如果务实地把法治当作一种社会治理方式来看待，那么，如同市场经济并不必然寄生于私有制社会一样，法治也并不绝对地依存于某种特定的政体；法治所蕴含并维护的公平、正义以及民主、自由、人权等价值在“三权分立”以外的其他政体中同样会得到相应的展示；实行法治的关键主要还在于执政者对于法治核心价值以及法治基本运作机理的态度。这一点不仅被近世一些国家或地区的实践所证实，更为当代中国人所直接感受。自然，这并不意味着我国政治制度没有依照实行法治的要求而进一步改革和完善的必要。不仅如此，在一党执政的政体中，如何设定和处理执政党的权威与法治权威这两种权威体系的关系，如何防止人治因素的复萌与扩大而损伤法治运作的应有机理，尤其是如何保证司法机关独立地进行司法审判活动，以及如何借助法治的方式强化执政党的政治地位等问题，不仅需要理论上的深入研究和讨论，更需要长时间的实践探索与积累。
第二，中国区域发展的极不平衡以及社会群体的高度分化对法律的统一性具有一定影响。
统一性是法律的一个重要属性；“法律面前人人平等”更是法治理论中最为经典的原则。毫无疑问，中国实行法治也必然包含着对法律统一性以及法律面前人人平等这一原则的承认与维护。但在另一方面，中国区域发展极不平衡以及社会群体高度分化的现实则对法律这一属性的体现以及法治这一原则的贯彻形成了很大的影响。首先，在立法层面上，有限的法律条文以及立法技术难以涵盖不同地区经济、文化以及社会各方面发展的重大差异，也难以反映和顾及各主体均有一定合理性的社会诉求。表面上公平、公正的权利义务配置方式，由于地区发展差异和主体境况的不同，所产生的实际效果则可能既不公平、也不公正。作为对这一状况的顾及，立法机构不得不采取“宜粗不宜细”的立法策略，加大规范的容量，放宽法律处置的幅度，希求为执法和司法预留充分的空间。然而，由此形成的实际效果却未必符合立法者的初衷与愿望。在执法和司法自由斟酌能力扩大的同时，执法与司法的随意性也相应增加，最终仍然使法律的统一性受到不同程度的损伤。其次，在司法层面上，区域及主体之间的重大差异同样造成了法律统一适用的困难。相同的事实，在不同的地区以及对于不同的主体，司法机构很难采用完全相同的处置方式。近些年倍受社会关注的民事赔偿中的“同命不同价”以及刑事审判中的“同罪不同刑”等问题正是由此引发的。而这些现象的存在，又使得什么才是真正的意义上的法律面前人人平等成为一个难以回答的追问。
还需指出的是，世界各国为解决法域过大与法律统一性矛盾而采用的方式是实行联邦制国家结构（当然，联邦制的实行还有其他方面的原因），通过不同联邦成员立法，相对缩小国家立法的法域。与此不同的是，我国实行单一制国家结构，并且理论上和实践上都不可能改变这种国家结构形式。因此，解决前述矛盾需要有更富创造性的政治智慧和制度设计。
第三，中国社会在转型期中的急剧变化使法律难以保持必要的稳定。
转型期的中国社会，各种社会结构、社会关系，社会主体交往的实际内容，乃至各种社会行为及现象的评价标准都处于快速变化之中。可以预见的是，在今后相当长时间中，这种变化仍然是中国社会的一个重要特征。从社会发展角度看，中国社会的急剧变化无疑是社会快速发展与进步的重要表征，但从实行法治的角度看，这种状况给法律的制定与实施带来了更大的复杂性。这是因为，法律总是以某种相对固定的社会状态作为制度设计与安排的背景，只有依据于这样的背景，法律才能够保持自身的稳定性，并由此为人们未来的各种社会行为提供确定的预期。社会各种因素的急剧变化，一方面增加了法律制定的难度，有些立法草案甫经提出，即因为社会情势的变更而不得不重新考虑，有些立法方案则因为立法者难以把握相关事项的未来趋势而不能获得实质性推进。另一方面，社会的急剧变化也大大缩短了立法的实际生命周期。不少立法出台不久，即存在与社会情势不合、不尽适用的问题，只能依赖于大量的立法和司法解释加以弥补。与此相联系，立法的频繁修改也成为中国法治现实中的一大特色。据统计，近30年来经全国人大通过和颁布的现行有效的215项法律中（不含决定、条例等立法性文件），经过一次以上修改的法律就有71项，共计修改达114次，其中修改最为频繁的刑法已先后经过7次修改，[16]仅2001年一年之中就修改了两次。即便是宪法这样的根本大法，在过去的30年中，也历经了4次修改。法律稳定性的欠缺，不仅对法律的实际运用造成一定的不便，更重要的是，这种欠缺还会在一定程度上损害法律的严肃性和权威性，并有可能进一步动摇人们对于法治的信念与信心。
第四，中国社会治理资源的多元化对法律的功能以及法律手段的运用形成一定的限制。
与西方法治国家的实践有所不同的是，尽管中国决策者也重视和强调法律在社会治理中的核心作用，但事实上，中国的社会治理并不十分依赖于法律手段，法律在中国社会的实际功能及其运用的范围、程度都很难达致人们对法治国家一般模式的想象。务实地说，无论中国法治进程推进到何种地步，西方国家中的“法律中心主义”，“法律至上”这些理念或原则都很难成为中国的现实。这主要是因为，中国存在着法律以外的多元社会治理资源。这里所说的法律外的多元社会治理资源，在外延上远异于苏力教授所说的“本土资源”。在我的理解中，苏力语义上的“本土资源”，实际上指的是乡俗民约、家法族规等“乡土资源”[17]，而所有这些，概括不了这块“本土”上还存在的政党、行政等强大的社会治理力量。这些力量与法律共同承载着中国社会治理的功能。
社会治理资源多元化的现实对法治的影响是双重的。一方面，法律以外的其他社会治理手段的广泛运用，不仅减缩了法律手段在规范人们行为，尤其是解决社会矛盾与冲突方面的压力，而且政党及行政强大的社会动员力和协调力以及民间非正式制度的潜在影响力，在某些方面能够产生出法律所难以达及的社会治理效果；但另一方面，在社会治理资源多元化的格局中，无法避免包括“苏力悖论”（传统乡情民俗与现代法律制度相悖）在内的各种制度和规则的冲突。特别是在政党及行政权力过于强大的情况下，法律的应有作用可能得不到充分发挥，某些法律原则也容易受到贬损。因此，法律手段与其他社会治理资源的如何协调运用始终是中国法治实践所需要解决的重要问题。
需要提及的是，对法治的中国因素或中国问题，在“向何处去”的讨论中，邓文也有明确的涉及。所不同的是，邓文主张中国法学人应当从“全球化时代”的“世界结构”中思考中国问题。[18]诚然，在全球化的总体趋势下，包括法治（或法制）在内的所有社会存在都会受到不同程度的影响，因而“全球化时代”的“世界结构”不失为审视中国问题的一个视角。但我同时也认为，就中国法学或法治而言，“全球化时代”的“世界结构”决不是思考中国问题的唯一视角，并且，相对于前述中国因素，它甚至不是主要或重要的认知维度。这是因为，全球化趋势所形成的压力或强制尚不足以造成中国对自己基本守持的改变或放弃；而能够对中国法治状态与走向产生实际影响的，依然主要是内在于中国的前述因素。不仅如此，要在“全球化时代”的“世界结构”与中国法治的具体实践之间建立某种“勾连”（邓氏语），尚需借助于若干事实的过渡。[19]因此，邓文留给中国法学人的只能是“放之四海而皆准”，但又失之于大而无当的导引。
五、中国法学人的应有共识
法治的普适性与中国国情的前述矛盾无疑使中国的法治道路显得更为艰难。而在另一方面，这种矛盾也构成了当代中国法学人心灵深处难以言状的痛苦。是信守这些普适性原理、原则以及制度还是消极、宿命地认同各种现实，成为很多法学人心中的哈姆莱特设问。“中国法学向何处去”这一问题得以成立的实质背景和原因也正在于此。问题似乎十分清楚，如果长期阻滞在这样的二元对立中，那么，本来得之于“时势”的当代中国法学人不仅难有较大的作为和建树，而且还有可能耗空自己的学术春青。因此，我认为，中国法学必须解开前述缠结，走出目前的窘境，明确自己的“去向”。在此方面，法学人似应建立以下几点共识：
第一，法治的中国因素的存在，不会改变中国实行法治的总体方向，对中国法治以至中国法学的前景应当抱以乐观、积极的态度。
尽管中国的具体国情决定了中国实行法治的复杂性和艰巨性，尤其是在传统社会管理理念及方式影响下人治因素的复萌，还可能导致法治道路的曲折性以及局部过程的反复性，但中国实行法治的总体方向不会发生改变。这不仅是因为，法治已经成为执政者既定的政治决策，同时还在于，执政者由于推行法治而受到了更高程度的社会拥戴，从而成为法治的最大受益者，并且，法治还是执政者巩固执政地位，提升其执政能力所不可或缺的手段与方式。更为重要的是，法治已经成为当代中国人普遍的社会理想，法治的一些重要价值已经构成当代中国人的社会向往和主要的社会诉求。与此同时，法治的基本构架在中国已经全面形成，法律已经深入到社会生活的各个领域和各个层面；依照法律规范自己的行为，并运用法律维护自己的合法权益，已日益成为人们思维定式和生活习惯。此外，在世界文明发展的总体潮流和趋势的影响下，法治也只能是当代和未来中国不可改弃的选择。因此，恰如中国不可能放弃市场经济而改行计划经济，任何力量也不会使中国的法治道路发生根本性逆转。这一判断既是中国法学人认识和思考一切与法治相关问题的基本前提，也是认识中国法学发展前景的根本参照。
法治实践是法学得以生存与发展的土壤。中国实行法治的总体方向决定了中国法学应当是有作为、有出息的科学。毫无疑问，任何理论形态与社会实践之间，任何社会现实与学术人所守持的社会理想之间，都会存在一定的距离与差异，但这种距离和差异不应成为学术人回避现实、放弃对现实关注，乃至倾力改变现实的理由。马克斯·韦伯曾说过：“一个人得确信，即使这个世界在他看来愚陋不堪，根本不值得他为之献身，他仍能够无悔无怨；尽管面对这样的局面，他仍能够说：‘等着瞧吧！’只有做到这一步，才能说他听到了政治的召唤。”[20]我认为，韦伯这段针对政治职业者所作的劝导，对中国法学人具有同样的启迪意义，中国法学人只有直面现实，才能找到自己学术生命的支点，更何况我们所身处的是一个积极向上，值得为之献身的世界。
第二，法治的中国因素的存在，需要中国法学人反思自己对于法治模式的固有认识。
应当客观地承认，许多情况下，法治普适性与中国国情的矛盾，是因为中国法学人固守自己认知中的法治模式而在一定程度上被放大的。如果我们对认知中的这种法治模式进行审慎的反思，将不难得到这样几方面认识：首先，法学人认知的法治模式主要产生于自然法学派所描绘的图景。在西方法治理论中，自然法学派的理论具有基石地位。自然法学派对于法治应然状态的描述，代表着西方国家法治的完美理想。因此，中国法学人最初接受法治理论的启蒙时，不能不表现出对自然法学派理论的特别偏重，并进一步从这些理论中汲取各种元素，依照自己的理解，组合成自己想象和认知中的法治模式。然而，事实上，自然法学派所描绘的法治图画，充其量只是一个理想性启示，即便在法治最为发达、最为完善的西方国家中也未曾出现过。自然法学派关于法治图景的虚幻性，在现实主义法学、批判主义法学理论中已经得到了较为充分的揭示和批判。因此，基于自然法学派的理论而形成的对法治模式的想象与认知，或基于这种想象与认知而对中国的法治现实的评价，都是不尽恰当的。其次，在坚持法治核心价值普适性的同时，必须承认法治类型的多样性。在承认公平、正义、民主、自由这样一些核心价值普适性的同时，也必须看到，各国的法治实践实际上是千姿百态的。姑且不论西方各国分属于两大不同法系，法律的历史渊源、法律形式、司法程序等诸方面都存在重大差异，仅就英、美这两个典型的法治国家而言，两国在国家结构形式、政治制度构建、行政分权形式以及政党权力的作用等方面也各显其异。至于具体的制度设计，各国的状况更是斑驳杂陈，以至于有西方学者认为：“理性和法治可以采用不同的形式。没有特定的法律推理模式特定的法律制度安排或特定概念体系可以确定为我们定义的法治所必不可少的东西。”[21]再次，西方法治施行的过程，尤其是司法过程，并非是对法条（或判例）的机械、刻板的墨守，而是丰富、生动，能够因应社会变化的过程。我认为，就了解西方法治的实际状况而言，在众多的西方法学理论家中，庞德、霍姆斯、卡多佐以及波斯纳等人的论述更应值得我们重视。这是因为，这些法学家不仅在理论上卓有建树，同时也亲历法治实践，他们的理论直接产生于他们在实践中的感受，也更接近于西方社会的现实。而他们对法治精神的倡扬，并不体现于对判例或立法的形式崇奉，而在意于法律对社会控制的能力，法律对社会经验的承认与尊重，以及法律解决具体问题的实际效能。为此，庞德十分强调法律规则及司法对地方社会情境的适应。他认为：“特定的地理环境、风俗习惯、经济和历史条件要求司法必须因地制宜、适时调整。”[22]卡多佐甚至认为：“司法过程是一种妥协，一种矛盾与矛盾之间、确定性与不确定性之间，崇尚书面文字的拘泥字义与破规律及有序的虚无主义之间的妥协。[23]庞德、卡多佐等人的这些观点，或许能够为我们缓释诸如守持法条主义与应对现实需求这类矛盾提供一定的启示。
第三，法治的中国因素的存在，不仅赋予中国法学特殊的社会使命，同时也为中国法学的开拓与发展提供了广阔的空间。
法治的中国因素的存在，决定了中国法治不可能完全依赖于传统法治理论的指引，也不可能完全沿袭西方国家的既有模式。中国法治实践亟需法学理论对中国因素或中国问题做深入研究，尤其是对被认为具有普适性的法治原则如何同中国因素恰当协调做出具体、且有操作意义的回答。正如柯勒所强调：“法学家的使命就是发现并且构造这些存在于特定时空条件下的文明的法律前提，并由此给出一种评价性的理论，指出立法应符合的理论状态，从而使法律体系的资料得以通过法律著作、法学教育和司法判决发展并被适用。”[24]因此，法治的中国因素的存在使中国法学获得了一种特殊的社会使命。法学人不仅应当据此建立起强烈的使命感和责任感，直面在中国实行法治的这些难题，把全部情感和精力倾注于这些难题的解决，而且更应在具体的研究中，把中国因素作为理论阐释、制度设计、功效评价的基本背景与条件；把自己的各种观点、见解和结论建立在对中国因素的充分认知和考虑之上。
从另一角度看，法治的中国因素的存在，又为中国法学人展示自己才华与智慧，为中国法学丰富自己的原创与想象，独辟法学发展蹊径提供了充分的可能和机遇。如果说中国法治基于中国因素而成为一种特有的法治类型的话，那么，植根于其上的中国法学也可能、并且应当是独树一帜的法文化形态。不仅如此，中国实行法治近30年的实践，已经为中国法学提供了大量的实际素材，已经为法学人基于中国因素建构中国法治的框架，设计中国法治的具体制度奠定了一定的经验基础。于此，中国法学人也具备了根据自身的实践，而不是依赖既有的学说和模式，建立自己的法治理论体系的外部条件。更进一步说，中国法学人只有直面这些中国因素，探讨并形成适合于中国国情的法治理论，中国法学才可能有真正的作为与建树，中国法学也才会真正在世界法文化中获得自己的应有位置。在此问题上，“越是民族的就越是世界的”这一“张艺谋效应”同样具有很强的适用性。与此相适应，中国法学有必要对知识—文化法学的进路做必要的检讨，对业已形成的学术评价和激励机制以及学术研究的一系列套路做必要的审视以至调整，特别是应当对法学作为应用性科学的社会功能形成明确的认知。
因此，如果确实需要概括地回答“中国法学向何处去”这一设问的话，那么，我会借用并扩充孙笑侠教授的结论：与中国法治同行，并能够引领中国法治实践。[25]
六、结语
作为长期处于学术边缘的“非典型学者”，[26]我在本文中对中国法学所做出的评价，尤其是批评性评价，也许会受到学界基于“批评主体不适格”而提出的质疑。同时，在“主义”盛行的时下法学界，我在本文中所表达的这些观点也很容易被责之以“实用主义”、“功利主义”、“犬儒主义”或“反智主义”。然而，这些年游移于实务和学术两界所形成的体验，特别是在阅读了“中国法学向何处”讨论中的一些文章后的感受，迫使我不惮“主体权利能力”的可能缺失，也不避“主义爱好者”们可能的诟病与訾议，无所顾忌地表达自己的相关见解。因此，本文毋宁是我个人胸臆的一种抒发，个人心中块垒的一种消解，同时也是个人学术主张的一种张扬，个人研究理路的一次梳理与自我调校。
特别需要说明的是，本文中以“中国法学”为对象的某些批评性评价，并非是一种全称判断。事实上，本文所涉及到的中国法学中的某些流弊，在法学不同学科中是有着重要的程度上差异的。受制于表达与行文的局限，我难以用准确的措词做出区别性界定。此外，我在本文的批评中没有更多地涉及特定的学者及著述，但这并不表明相关批评没有实指，而是我认为，对于具有一定普遍性的现象，仅仅用个别学者及著述作为例证，既无很强的说服力，也不尽公平。同时，当下中国法学界亦未形成学者们能够从容地接受相互间公开批评（包括可能不恰当的批评）的气氛，我不愿使我与相关学者建立多年的互敬关系毁于我可能偏颇的批评。至于本文不能不涉及的正来教授及其著述，我宁愿认为正来教授会乐见此情。因为我相信，正来教授在提出“向何处”这样宏大的主题时，已经包含着对各种批评性评价的预想甚而期待。不宁唯是，在我对正来教授的了解中，直率而不留情面的学术批评，从来就是他倾力倡导并乐于运用的风格或方式。
【作者简介】
顾培东，男，1956年11月生，汉族，江苏建湖县人，中共党员，法学硕士，现为湘潭大学法学院教授、硕士研究生导师。
【注释】
[15]参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1959年版，第185页以下，关于立法权、行政权和司法权三权分立的论述。
[16]以上数据统计自2008年2月国务院新闻办公室发布的《中国的法治建设》白皮书。
[17]参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第3-22页。
[18]参见邓正来：《直面全球化的主体性中国——谈‘中国法学的主体性建构’》，载《中国法学》2007年第2期。
[19]值得一提的是，邓正来在《中国法学向何处去》一文中，唯一涉及中国法治现实的是有关消费者权益法律保护的讨论。在论证中，邓正来力图“高瞻远瞩”，把假冒伪劣商品侵害消费者权益的现象认定为“作为发展中国家的中国在当下世界结构之政治、经济和意识形态等因素的冲击下所必须面对的一种困境”。在我看来，这种分析与其说是深刻，莫若说是虚空、矫情。因为“假冒行为”与“世界结构”的影响这两者虽然会有一定的联系，但其间的距离却不可以道里计。这样的分析，难免使人想起马季先生在相声名段《宇宙牌香烟》中所体现出的那种幽默。
[20][德]马克斯·韦伯：《学术与政治》，冯克利译，三联书店1998年中文版，第117页。
[21][美]劳伦斯·M·弗里德曼语。引自宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第117页。
[22][美]罗斯科·庞德：《法理学（第一卷）》，余履雪译，法律出版社2007年版，第2页。
[23][美]本杰明·N·卡多佐：《演讲录·法律与文学》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2005年版，第31页。
[24]前引[20]，第135页。
[25]参见孙笑侠：《法学的本相——兼论法科教育转型》，载《中外法学》2008年第3期。
[26]参见顾培东：《从经济改革到司法改革》，法律出版社2003年版，自序部分。
【出处】《中国法学》2009年第1期
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